CGR - Concepto 0095 de 2020

095

CGR–OJ________________2020

80112Bogotá D.C., Señor

STIVEN ANDRES RAMÍREZ JIMÉNEZ

Profesional Universitario Contraloría Municipal de Bello cad@contraloriabello.gov.co stiven.ramirez@contraloriabello.gov.co Referencia: Radicado Interno: 2020ER0056645 del 18/06/2020 - 2020-18346082111-CO

Tema: CONTROL FISCAL PREVENTIVO Y CONCOMITANTE – Exclusividad

Contraloría General de la República Respetado señor Ramírez, La Oficina Jurídica recibió la consulta de la referencia1, mediante la cual el peticionario pregunta lo siguiente:

1. Antecedentes “En atención al Acto Legislativo N° 04 de 2019, Por medio del cual se reforma el Régimen de Control Fiscal, elevo de manera respetuosa la siguiente consulta.

Con el acto legislativo en mención unos de los apartes del artículo 267 de la Constitución Política Nacional establece que: "…El control concomitante y preventivo tiene carácter excepcional, no vinculante, no implica coadministración, no versa sobre la conveniencia de las decisiones de los administradores de recursos públicos, se realizará en forma de advertencia al gestor fiscal y deberá estar incluido en un sistema general de advertencia público. El ejercicio y la coordinación del control concomitante y preventivo corresponde exclusivamente al Contralor General de la República en materias específicas..." (SIC) 1 Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, Art. 14, numeral 2º, sustituido por el artículo 1 de la Ley 1755 de 2015: “Las peticiones mediante las cuales se eleva una consulta a las autoridades en relación con las materias a su

cargo deberán resolverse dentro de los treinta (30) días siguientes a su recepción”.

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2 La consulta radica en aclarar si ¿las controlarías territoriales somos competentes para adelantar un control concomitante y preventivo y generar recomendaciones no vinculantes a los sujetos de control?, atendiendo a que el acto legislativo habla de que dicha función será exclusivamente del Contralor General de la República. ¿De no ser competentes para ello, el control fiscal ejercido por las controlarías territoriales continuaría entonces de manera posterior y selectiva?”.

2. Alcance del concepto y competencia de la Oficina Jurídica Los conceptos emitidos por la Oficina Jurídica de la CGR, son orientaciones de carácter general que no comprenden la solución directa de problemas específicos, ni el análisis de actuaciones particulares.

En cuanto a su alcance, no son de obligatorio cumplimiento o ejecución2 ni tienen el carácter de fuente normativa y sólo pueden ser utilizados para facilitar la interpretación y aplicación de las normas jurídicas vigentes, en materia de control fiscal. Por lo anterior, la competencia de la Oficina Jurídica para absolver consultas se limita a aquellas que formulen las dependencias internas de la CGR, los empleados de las mismas y las entidades vigiladas "sobre interpretación y aplicación de las disposiciones legales relativas al campo de actuación de la Contraloría General"3, así como las formuladas por las contralorías territoriales "respecto de la vigilancia de la gestión

fiscal y las demás materias en que deban actuar en armonía con la Contraloría General"4 y las presentadas por la ciudadanía respecto de "las consultas de orden jurídico que le sean formuladas a la Contraloría General de la República"5. En este orden, mediante su expedición se busca "orientar a las dependencias de la Contraloría General de la República en la correcta aplicación de las normas que rigen para la vigilancia de la gestión fiscal"6 y "asesorar jurídicamente a las entidades que ejercen el control fiscal en el nivel territorial y a los sujetos pasivos de vigilancia cuando éstos lo soliciten"7. Se aclara que no todos los conceptos implican la adopción de una doctrina e interpretación jurídica que comprometa la posición institucional de la CGR, porque de según el artículo 43, numeral 16 del Decreto Ley 267 de 20008, esta calidad 2 Art. 25 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, sustituido por el artículo 1 de la Ley 1755 de 2015. 3 Art. 43, numeral 4º del Decreto Ley 267 de 2000 4 Art. 43, numeral 5º del Decreto Ley 267 de 2000 5 Art. 43, numeral 12 del Decreto Ley 267 de 2000 6 Art. 43, numeral 11 del Decreto Ley 267 de 2000 7 Art. 43, numeral 14 del Decreto Ley 267 de 2000 8 Art. 43 OFICINA JURÍDICA. Son funciones de la Oficina Jurídica: (…) 16. Coordinar con las dependencias la adopción de una doctrina e interpretación jurídica que comprometa la posición institucional de la Contraloría General de la República en todas aquellas materias que por su

importancia ameriten dicho pronunciamiento o por implicar una nueva postura de naturaleza jurídica de cualquier orden.

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3 sólo la tienen las posiciones jurídicas que hayan sido previamente coordinadas y con la(s) dependencia(s) implicada(s).

3. Precedente doctrinal de la Oficina Jurídica Esta Oficina se ha pronunciado sobre aspectos relacionados con el tema objeto de consulta mediante Conceptos tales como el 075 de 2020, el cual podrá consultar a través de la Relatoría en la página institucional: www.contraloria.gov.co, o solicitarlos al

teléfono 5187000 Ext. 15204, o a través del correo institucional: cgr@contraloria.gov.co.

4. Consideraciones jurídicas Problema jurídico: ¿Pueden las contralorías territoriales ejercer el control fiscal preventivo y concomitante? ¿De no ser competentes para ello, el control fiscal ejercido por las controlarías territoriales continuaría siendo posterior y selectivo?

De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 267 Constitucional, modificado por el artículo 1° del Decreto 403 de 2020, corresponde a la Contraloría General de la República, la vigilancia y el control sobre la gestión fiscal de la administración y de los particulares o entidades que manejen fondos o bienes públicos, en todos los niveles administrativos y respecto de todo tipo de recursos públicos. Dicho control fiscal podrá ejercerse en forma posterior y selectiva, o, será preventivo

y concomitante si es necesario para garantizar la defensa y protección del patrimonio público. Aun cuando este último se adelanta en tiempo real no debe entenderse como una coadministración y se hace a través del seguimiento permanente de los ciclos, uso, ejecución, contratación e impacto de los recursos públicos, mediante el uso de tecnologías de la información, con la participación activa del control social y con la articulación del control interno. El control concomitante y preventivo tiene carácter excepcional, no vinculante, se reitera que no implica coadministración, no versa sobre la conveniencia de las decisiones de los administradores de recursos públicos, se realizará en forma de advertencia al gestor fiscal, deberá estar incluido en un sistema general de advertencia público y su ejercicio y coordinación corresponde exclusivamente al Contralor General de la República en materias específicas. En concordancia con el fortalecimiento de la Contraloría General de la República, el Constituyente asignó únicamente al órgano de Control Fiscal Superior la competencia para el ejercicio del control fiscal concomitante y preventivo. Con ello se asegura que su ejercicio sólo se presente cuando la necesidad lo exija o la conveniencia pública lo aconseje y se trate de situaciones de gran trascendencia

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4 para la sociedad que justifiquen la intervención del organismo fiscalizador de esta forma. Esto se retoma en el artículo 54 del Decreto 403 de 2020, “por el cual se dictan

normas para la correcta implementación del Acto Legislativo 04 de 2019 y el fortalecimiento del control fiscal”, señalando que la advertencia va dirigida a los sujetos vigilados y de control cuando sea necesario para garantizar la defensa y protección del patrimonio público en hechos u operaciones, actos, contratos, programas, proyectos o procesos en ejecución, en los que se involucren recursos públicos y/o se afecten bienes o intereses patrimoniales de naturaleza pública, a fin de que el gestor fiscal evalúe autónomamente la adopción de las medidas que considere procedentes. En relación a cómo se adelanta el seguimiento permanente a los recursos públicos, dispone el artículo 56 del Decreto 403 de 2020, que será en tiempo real y oportuno a través del acceso a la información y el acompañamiento a la gestión fiscal en todas sus etapas o ciclos de manera presencial o mediante el uso de tecnologías de la información y de las comunicaciones, con el fin de observar a los sujetos de control mientras estos realizan sus procesos o toman sus decisiones, sin que la Contraloría General de la República pueda interferir en aquellos o tener injerencia en estas, La advertencia a través de la cual se materializa el control fiscal preventivo y concomitante según el artículo 68 del precitado Decreto consiste en un pronunciamiento, no vinculante, mediante el cual el Contralor General de la República previene a un gestor fiscal sobre la detección de un riesgo inminente de pérdida de recursos públicos y/o afectación negativa de bienes o intereses patrimoniales de naturaleza pública, con el fin de que el gestor fiscal evalúe

autónomamente la adopción de las medidas que considere procedentes para ejercer control sobre los hechos así identificados y evitar que el daño se materialice o se extienda. Dicha advertencia tiene lugar donde se identifique un riesgo inminente de pérdida de recursos públicos y/o afectación negativa de bienes o intereses patrimoniales de naturaleza pública, con base en alguno de los siguientes criterios excepcionales: a) Trascendencia social. b) Alto impacto ambiental. c) Alta connotación económica. Aun cuando es claro que el ejercicio del control fiscal preventivo y concomitante es exclusivo de la Contraloría General de la República, esto no es óbice para que las contralorías territoriales, en los términos del parágrafo 1° del artículo 57 del Decreto 403 de 2020, puedan solicitar al Contralor General de la República, la activación de ejercicios puntuales de vigilancia y seguimiento permanente de los bienes, fondos,

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5 recursos o intereses patrimoniales de naturaleza pública cuando en el desarrollo de sus funciones observen riesgos inminentes de daño al patrimonio público. Al interior de la Entidad, se expidió la Resolución Reglamentaria Organizacional No.762 de 2020, "por la cual se desarrollan las condiciones y la metodología general para el seguimiento permanente a los recursos públicos y el ejercicio de la vigilancia y control fiscal concomitante y preventivo de la Contraloría General de la República",

mediante la cual se definió el seguimiento permanente a los recursos públicos que hace parte de la vigilancia de la gestión fiscal del Estado, como un proceso sistemático y continuo de recolección y análisis de información sobre la gestión fiscal en todas sus etapas y ciclos, que consiste en observar el desarrollo o ejecución de los procesos o toma de decisiones de los sujetos de control, sin intervenir en aquellos o tener injerencia en estas, con el fin de obtener información útil para monitorear y analizar los riesgos y controles asociados a la planeación, uso, ejecución, contratación e impacto de los bienes, fondos o recursos públicos, y para realizar el control fiscal concomitante y preventivo o posterior y selectivo. De acuerdo con el parágrafo del artículo 32 del acto administrativo, el contenido de la advertencia no comprometerá la posición de la Entidad en futuros ejercicios de vigilancia y control fiscal, pudiendo los competentes apartarse de las conclusiones de la misma. Así mismo, la no observancia de la advertencia no constituirá presunción de responsabilidad por parte del gestor fiscal en ejercicios posteriores de vigilancia y control fiscal. Ese seguimiento permanente al recurso público del que se ha venido hablando esta a cargo de la Dirección de Información, Análisis y Reacción Inmediata -DIARI-, las Contralorías Delegadas Generales y Sectoriales, o quien designe el Contralor General de la República, quienes pueden generar alertas tempranas con destino a las dependencias correspondientes de la Contraloría General de la República, contralorías territoriales, demás autoridades públicas competentes y para la ciudadanía para efectos de la promoción de ejercicios de control social. Las alertas

tempranas corresponden al informe breve y sucinto de la detección preliminar de algún posible riesgo de afectación o pérdida de los recursos públicos, que sirve de insumo al ejercicio del control fiscal y no constituye advertencia al gestor fiscal. La Contraloría Delegada para la Participación Ciudadana de la CGR, recibe y clasifica las solicitudes de control preventivo y concomitante y las traslada a las Contralorías Delegadas Generales y Sectoriales, de acuerdo con el ámbito de sus funciones, las cuales evalúan la solicitud y en caso de considerarse pertinente realizar alguna actividad de seguimiento permanente al recurso público, elabora el documento de planeación correspondiente, comunicándole mediante oficio al peticionario. En caso contrario, se comunica la negativa, sin embargo la información allegada puede ser tomada como insumo para el ejercicio de vigilancia y control fiscal y si se

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6 trata de objetos o sujetos de control de competencia de las contralorías territoriales, se les dará traslado de éstas solicitudes o denuncias para el ejercicio del control fiscal posterior en el marco de sus competencias. En ese orden de ideas, las contralorías territoriales, seguirán ejerciendo el control fiscal en los términos del artículo 267 Constitucional, modificado por el artículo 1° del Acto Legislativo 04 de 2019, es decir, de manera posterior y selectiva, y del artículo 272 Constitucional, modificado por el artículo 4 del precitado Acto

Legislativo, según el cual, la vigilancia de la gestión fiscal de los departamentos, distritos y municipios donde haya contralorías, corresponde a éstas en forma concurrente con la Contraloría General de la República. La vigilancia de los municipios incumbe a las contralorías departamentales, salvo lo que la ley determine respecto de contralorías municipales. La ley regulará las competencias concurrentes entre contralorías y la prevalencia de la Contraloría General de la República. Los contralores departamentales, distritales y municipales ejercerán, en el ámbito de su jurisdicción, las funciones atribuidas al Contralor General de la República en el artículo 268 en lo que sea pertinente, según los principios de coordinación, concurrencia, y subsidiariedad. El control ejercido por la Contraloría General de la República será preferente en los términos que defina la ley. Estas disposiciones encuentran su desarrollo en el Título II, del Decreto Ley 403 de 2020, “Competencias de la Contraloría General de la República y las Contralorías Territoriales”, donde entre otros aspectos, delimita el ámbito de competencia de dichas contralorías señalando que vigilan y controlan la gestión fiscal de los departamentos, distritos, municipios y demás entidades del orden territorial, así como a los demás sujetos de control dentro de su respectiva jurisdicción, en relación con los recursos endógenos y las contribuciones parafiscales según el orden al que pertenezcan, de acuerdo con los principios, sistemas y procedimientos establecidos en la Constitución y en la ley; en forma concurrente con la Contraloría General de la República de conformidad con lo dispuesto en el presente Decreto Ley y en las

disposiciones que lo reglamenten, modifiquen o sustituyan. En todo caso, corresponde a la Contraloría General de la República, de manera prevalente, la vigilancia y control fiscal de los recursos de la Nación transferidos a cualquier título a entidades territoriales, así como las rentas cedidas a éstas por la Nación, competencia que ejercerá de conformidad con lo dispuesto en normas especiales, en el presente Decreto Ley en lo que corresponda, bajo los principios de coordinación, concurrencia y subsidiariedad.

5. Conclusiones El ejercicio del control fiscal preventivo y concomitante es exclusivo de la Contraloría General de la República, de acuerdo con el artículo 267 Constitucional, modificado

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7 por el artículo 1° del Acto Legislativo 04 de 2019, control fiscal que fue reglamentado por el Decreto 403 de 2020. En cuanto al ejercicio de control fiscal por parte de las contralorías territoriales, este se adelantará de manera posterior y selectiva, dentro del ámbito de su competencia, en los términos de los artículos 267, 268 y 272 de la Constitución Política, modificados por los artículos 1°, 2 y 4, respectivamente, del Acto Legislativo 04 de 2019, reglamentado por el Decreto 403 de 2020. Cordialmente,

JULIÁN MAURICIO RUIZ RODRÍGUEZ

Director Oficina Jurídica .

Proyectó: Erika Cure

Revisó: Lucenith Muñoz Arenas

Radicado: 2020ER0056645

TRD. 80112-033 – Conceptos Jurídicos. Conceptos Jurídicos

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