CGR - Concepto 0096 de 2020

096

CGR–OJ________________2020

80112Bogotá D.C., Señora

ELIANA CAROLINA CARRIZALES CÉSPEDES

Representante legal de FASICAR S.A.S. corporativo.fasicar@gmail.com Referencia: Radicado Interno: 2020ER0063149 del 09/07/2020

Tema: CONTROL FISCAL – Contratación estatal – Prohibición a CGR de intervenir en decisiones propias de las partes Respetada señora Eliana Carolina, La Oficina Jurídica recibió la consulta de la referencia1, trasladada de la Gerencia Departamental Colegiada del Magdalena de la CGR, para que se dé respuesta a su segundo interrogante, tal como se le comunicó mediante radicado 2020EE0072175 del 14 de julio de 2020. En la consulta la peticionaria plantea lo siguiente:

1. Antecedentes FASICAR S.A.S., fue seleccionada dentro de un proceso de convocatoria pública y se suscribió el respectivo contrato dentro del marco de un Convenio entre Aguas del Magdalena y Empo Río ESP. En cumplimiento de las obligaciones contractuales se entregó un equipo sin que a la fecha se haya recibido el pago porque Empo Río dice no tener recursos hasta que Aguas del Magdalena autorice el traslado de los mismos al encargo fiduciario que los administra. Aguas del Magdalena manifiesta que se está adelantando el procedimiento respectivo y que además solicitó el acompañamiento de la CGR con base en el Acto Legislativo 04 de 2019 y que hasta que el órgano de control no entregue un informe sobre unas peticiones que se le hicieron, no hará el pago.

El peticionario pregunta lo siguiente: “Es competencia y está dentro de las funciones desarrolladas por la Contraloría General de la República, emitir conceptos u orientaciones mediante los cuales se autorice u ordene a un funcionario público a cumplir determinada labor, en este caso específico, autorizar el pago por un bien o servicio recibido debidamente?”. 1 Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, Art. 14, numeral 2º, sustituido por el artículo 1 de la Ley 1755 de 2015: “Las peticiones mediante las cuales se eleva una consulta a las autoridades en relación con las materias a su cargo deberán resolverse dentro de los treinta (30) días siguientes a su recepción”.

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2. Alcance del concepto y competencia de la Oficina Jurídica Los conceptos emitidos por la Oficina Jurídica de la CGR, son orientaciones de carácter general que no comprenden la solución directa de problemas específicos, ni el análisis de actuaciones particulares.

En cuanto a su alcance, no son de obligatorio cumplimiento o ejecución2 ni tienen el carácter de fuente normativa y sólo pueden ser utilizados para facilitar la interpretación y aplicación de las normas jurídicas vigentes, en materia de control fiscal. Por lo anterior, la competencia de la Oficina Jurídica para absolver consultas se limita a aquellas que formulen las dependencias internas de la CGR, los empleados de las mismas y las entidades vigiladas "sobre interpretación y aplicación de las

disposiciones legales relativas al campo de actuación de la Contraloría General"3, así como las formuladas por las contralorías territoriales "respecto de la vigilancia de la gestión fiscal y las demás materias en que deban actuar en armonía con la Contraloría General"4 y las presentadas por la ciudadanía respecto de "las consultas de orden jurídico que le sean formuladas a la Contraloría General de la República"5. En este orden, mediante su expedición se busca "orientar a las dependencias de la Contraloría General de la República en la correcta aplicación de las normas que rigen para la vigilancia de la gestión fiscal"6 y "asesorar jurídicamente a las entidades que ejercen el control fiscal en el nivel territorial y a los sujetos pasivos de vigilancia cuando éstos lo soliciten"7. Se aclara que no todos los conceptos implican la adopción de una doctrina e interpretación jurídica que comprometa la posición institucional de la CGR, porque de según el artículo 43, numeral 16 del Decreto Ley 267 de 20008, esta calidad sólo la tienen las posiciones jurídicas que hayan sido previamente coordinadas y con la(s) dependencia(s) implicada(s).

3. Precedente doctrinal de la Oficina Jurídica Esta Oficina no se ha pronunciado sobre el tema objeto de consulta. 2 Art. 25 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, sustituido por el artículo 1 de la Ley 1755 de 2015. 3 Art. 43, numeral 4º del Decreto Ley 267 de 2000 4 Art. 43, numeral 5º del Decreto Ley 267 de 2000 5 Art. 43, numeral 12 del Decreto Ley 267 de 2000

6 Art. 43, numeral 11 del Decreto Ley 267 de 2000 7 Art. 43, numeral 14 del Decreto Ley 267 de 2000 8 Art. 43 OFICINA JURÍDICA. Son funciones de la Oficina Jurídica: (…) 16. Coordinar con las dependencias la adopción de una doctrina e interpretación jurídica que comprometa la posición institucional de la Contraloría General de la República en todas aquellas materias que por su importancia ameriten dicho pronunciamiento o por implicar una nueva postura de naturaleza jurídica de cualquier orden.

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4. Consideraciones jurídicas Problema jurídico: ¿Puede la CGR intervenir en la toma de decisiones y cumplimiento de obligaciones dentro de un contrato que involucra recursos públicos?

La competencia y funciones de la Contraloría General de la República, están expresamente señaladas en la Constitución Política. De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 267 Constitucional, modificado por el artículo 1° del Decreto 403 de 2020, corresponde a esta Entidad, la vigilancia y el control sobre la gestión fiscal de la administración y de los particulares o entidades que manejen fondos o bienes públicos, en todos los niveles administrativos y respecto de todo tipo de recursos públicos. Dicho control fiscal podrá ejercerse en forma posterior y selectiva, o, será preventivo y concomitante si es necesario para garantizar la defensa y protección del patrimonio

público. Aun cuando este último se adelanta en tiempo real no debe entenderse como una coadministración y se hace a través del seguimiento permanente de los ciclos, uso, ejecución, contratación e impacto de los recursos públicos, mediante el uso de tecnologías de la información, con la participación activa del control social y con la articulación del control interno. El control concomitante y preventivo tiene carácter excepcional, no vinculante, se reitera que no implica coadministración, no versa sobre la conveniencia de las decisiones de los administradores de recursos públicos, se realizará en forma de advertencia al gestor fiscal, deberá estar incluido en un sistema general de advertencia público y su ejercicio y coordinación corresponde exclusivamente al Contralor General de la República en materias específicas. Esto se retoma en el artículo 54 del Decreto 403 de 2020, “por el cual se dictan normas para la correcta implementación del Acto Legislativo 04 de 2019 y el fortalecimiento del control fiscal”, señalando que la advertencia va dirigida a los sujetos vigilados y de control cuando sea necesario para garantizar la defensa y protección del patrimonio público en hechos u operaciones, actos, contratos, programas, proyectos o procesos en ejecución, en los que se involucren recursos públicos y/o se afecten bienes o intereses patrimoniales de naturaleza pública, a fin de que el gestor fiscal evalúe autónomamente la adopción de las medidas que considere procedentes. En relación a cómo se adelanta el seguimiento permanente a los recursos públicos, dispone el artículo 56 del Decreto 403 de 2020, que será en tiempo real y oportuno a través del acceso a la información y el acompañamiento a la gestión fiscal en todas

sus etapas o ciclos de manera presencial o mediante el uso de tecnologías de la información y de las comunicaciones, con el fin de observar a los sujetos de control mientras estos realizan sus procesos o toman sus decisiones, sin que la Contraloría General de la República pueda interferir en aquellos o tener injerencia en estas,

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4 La advertencia a través de la cual se materializa el control fiscal preventivo y concomitante según el artículo 68 del precitado Decreto consiste en un pronunciamiento, no vinculante, mediante el cual el Contralor General de la República previene a un gestor fiscal sobre la detección de un riesgo inminente de pérdida de recursos públicos y/o afectación negativa de bienes o intereses patrimoniales de naturaleza pública, con el fin de que el gestor fiscal evalúe autónomamente la adopción de las medidas que considere procedentes para ejercer control sobre los hechos así identificados y evitar que el daño se materialice o se extienda. Dicha advertencia tiene lugar donde se identifique un riesgo inminente de pérdida de recursos públicos y/o afectación negativa de bienes o intereses patrimoniales de naturaleza pública, con base en alguno de los siguientes criterios excepcionales: a) Trascendencia social. b) Alto impacto ambiental. c) Alta connotación económica. Al interior de la Entidad, se expidió la Resolución Reglamentaria Organizacional No.762 de 2020, "por la cual se desarrollan las condiciones y la metodología general

para el seguimiento permanente a los recursos públicos y el ejercicio de la vigilancia y control fiscal concomitante y preventivo de la Contraloría General de la República", mediante la cual se definió el seguimiento permanente a los recursos públicos que hace parte de la vigilancia de la gestión fiscal del Estado, como un proceso sistemático y continuo de recolección y análisis de información sobre la gestión fiscal en todas sus etapas y ciclos, que consiste en observar el desarrollo o ejecución de los procesos o toma de decisiones de los sujetos de control, sin intervenir en aquellos o tener injerencia en estas, con el fin de obtener información útil para monitorear y analizar los riesgos y controles asociados a la planeación, uso, ejecución, contratación e impacto de los bienes, fondos o recursos públicos, y para realizar el control fiscal concomitante y preventivo o posterior y selectivo. De acuerdo con el parágrafo del artículo 32 del acto administrativo, el contenido de la advertencia no comprometerá la posición de la Entidad en futuros ejercicios de vigilancia y control fiscal, pudiendo los competentes apartarse de las conclusiones de la misma. Así mismo, la no observancia de la advertencia no constituirá presunción de responsabilidad por parte del gestor fiscal en ejercicios posteriores de vigilancia y control fiscal. De otra parte, en relación con el control fiscal posterior y selectivo, que es el que se ejerce normalmente, en materia de contratación estatal, según el artículo 65 de la Ley 80 de 1993, “por la cual se expide el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública”, este tiene lugar una vez agotados los trámites administrativos de legalización de los contratos. Igualmente se ejercerá control

posterior a las cuentas correspondientes a los pagos originados en los mismos, para verificar que éstos se ajustaron a las disposiciones legales.

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5 Una vez liquidados o terminados los contratos, según el caso, la vigilancia fiscal incluirá un control financiero, de gestión y de resultados, fundados en la eficiencia, la economía, la equidad y la valoración de los costos ambientales. El control previo administrativo de los contratos le corresponde a las oficinas de control interno. Las autoridades de control fiscal pueden exigir informes sobre su gestión contractual a los servidores públicos de cualquier orden. (El aparte subrayado del inciso 2o. declarado EXEQUIBLE por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-623-99 de 25 de agosto de 1999, M.P. Dr. Carlos Gaviria Díaz). De acuerdo con la precitada norma, el control fiscal que efectúa la máxima autoridad en la materia, como regla general, no implica un acompañamiento en cada una de las etapas de la contratación que involucre recursos públicos y mucho menos velar por el cumplimiento de las obligaciones contractuales tales como los pagos a efectuar. Las acciones administrativas o legales que puedan adoptarse en ejecución de un contrato, escapa de la competencia de la CGR, pues si se trata de recursos públicos, las partes del contrato son sujetos de control fiscal y dicha intromisión podría tomarse como una forma de coadministración, lo que a todas luces vulneraría la

autonomía tanto del sujeto, como la del órgano de control. Al respecto, se extrae el siguiente aparte jurisprudencial: "En este orden de ideas, la tarea de entes como la Contraloría no es la de actuar dentro de los procesos internos de la administración cual si fueran parte de ella, sino precisamente la de ejercer el control y la vigilancia sobre la actividad estatal, a partir de su propia independencia, que supone también la del ente vigilado, sin que le sea permitido participar en las labores que cumplen los órganos y funcionarios competentes para conducir los procesos que después habrán de ser examinados desde la perspectiva del control. De lo contrario, él no podría ejercerse objetivamente, pues en la medida en que los entes controladores resultaren involucrados en el proceso administrativo específico, objeto de su escrutinio, y en la toma de decisiones, perderían toda la legitimidad para cumplir fiel e imparcialmente su función"9.

5. Conclusiones La Contraloría General de la República tiene como función el ejercicio del control fiscal sobre los recursos públicos que para el caso de la contratación que compromete los mismos, como regla general, se realiza de manera posterior, una vez terminados o liquidados los contratos, y excepcionalmente se podrá realizar un control prevalente y concomitante, lo que implica que sea en tiempo real. Cabe aclarar que en ninguno de los dos eventos, le es dable al órgano de control impartir

9 Corte Constitucional. Sentencia C 113 de 1999. M. P. Dr. José Gregorio Hernández Galindo. 24 de febrero de 1999. Bogotá D.C.

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6 instrucciones, intervenir en la toma de decisiones o actuaciones que tengan lugar dentro de un proceso de contratación, lo cual escapa de su competencia e implicaría coadministración, lo cual está prohibido expresamente por la Constitución Política. Cordialmente,

JULIÁN MAURICIO RUÍZ RODRÍGUEZ

Director Oficina Jurídica .

Proyectó: Erika Cure

Revisó: Lucenith Muñoz Arenas

Radicado: 2020ER0063149

TRD. 80112-033 – Conceptos Jurídicos. Conceptos Jurídicos

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