CGR - Concepto 0096 de 2021

CONTRALORIA

GENERAL DE LA REPÚBLICA

096

CGR-OJ______2021

80112o.e., Bogotá Doctor

FELIPE MEDINA ARDILA

Representante Legal Suplente

FONDO DE GARANTÍAS S.A. - FGA

fmedina@fga.com.co amahecha@fga.com.co

Referencia: Radicado Interno: 2021E R0038959-2021E R0050560-2021 IE0032346

Tema: SOCIEDADES DE ECONOMÍA MIXTA. - Control fiscal. - Condonación de capital en cartera de difícil recaudo.

Respetado doctor Medina, La Oficina Jurídica de la Contraloría General de la República -CGRrecibió la consulta citada en la referencia 1, la cual se procede a responder a continuación:

1. Antecedentes El peticionario plantea lo siguiente: "FGA es una sociedad de economía mixta del orden nacional, constituida como sociedad anónima, con personería jurídica, patrimonio propio y autonomía administrativa; con una participación estatal del 42,307% y una participación privada del 57,693%; cuyo objeto social principal es "otorgar, ofrecer y promover garantías y servicios financieros y operativos, facilitancfo el acceso al crédito y contribuyendo al desarrollo económico del país"; y como entidad descentralizada por servicios, hace parte de la Rama Ejecutiva del Poder Público.

Con base en lo anterior, es necesario mencionar que la actividad comercial principal de FGA, consiste en el otorgamiento de coberturas a créditos otorgados por Intermediarios de Crédito, a través de la fianza2 subsidiaria, y que una de sus líneas

de negocio, es la recuperación de cartera de los créditos que le son subrogados por el pago de las garantías reclamadas por dichos intermediarios. 1 Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, Art. 14, numeral 2°, sustituido por el artículo 1 de la Ley 1755 de 2015: "Las peticiones mediante las cuales se eleva una consulta a las autoridades en relación con las materias a su cargo deberán resolverse dentro de los treinta (30) días siguientes a su recepción". 2 Artículos 2361 y 2395 del Código Civil

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2 Una vez FGA paga al Intermediario de Crédito la garantía otorgada y se subroga3 en la obligación, inicia un procedimiento de recuperación de cartera integrado por diversas acciones tendientes a obtener el pago de esa obligación subrogada por parte del deudor final. Dentro de esas acciones, se encuentra el cobro prejurídico y jurídico de la obligación, todo esto, con la implementación de las políticas de negociación vigentes. Al respecto, debe tenerse en cuenta que los créditos subrogados a FGA tienen baja probabilidad de alcanzar una recuperación efectiva, debido a que se trata de la cartera originada por el Intermediario de Crédito, quien a pesar de su gestión previa de cobranza no obtuvo el pago de la obligación, la cual alcanzó la "Altura mínima de

mora"4 requerida para presentar la reclamación de la garantía -(12 meses en promedio)-, con miras a obtener el respectivo pago por parte de FGA como fiador subsidiario. En relación con las dificultades objetivas para la recuperación a través del recaudo efectivo de la cartera generada por el Intermediario de Crédito y subrogada a favor de FGA, en los contratos marco de garantía se establece como requisito de las reclamaciones de garantías que: (i) Las obligaciones hayan alcanzado una altura mínima de mora igual o superior a la pactada; (ii) Se haya realizado por parte del Intermediario de Crédito una gestión previa de cobranza y; (iii) El deudor haya sido o vaya a ser reportado negativamente en las centrales de información crediticia. Así pues, la cartera crediticia que FGA recibe a través de la subrogación legal apareja cierto deterioro, lo cual dificulta su efectivo recaudo.

2. CONSIDERACIÓN Y SOLICITUDES Dado lo anterior, FGA pretende lograr una recuperación más eficiente a través del mejoramiento de la gestión de recaudo de la cartera derivada de las operaciones de crédito de los Intermediarios de Crédito, recibida por FGA en virtud de la subrogación legal y los cuales son de difícil recaudo. Para realizar esta actividad y previa la definición de criterios y políticas objetivas, podrían incluirse rebajas o condonaciones de capital, de cara a lograr el pago total de la obligación original, buscando recaudar un mayor valor del que hoy se percibe, sumado a la finalidad optimizar los recursos de la sociedad a través del incremento de sus ingresos, lo cual constituye un objetivo acorde con los principios de eficiencia, eficacia y

economía, y contribuye al adecuado desarrollo del objeto social. Con base en lo antes expuesto, surge nuestra primera consulta: ¿Según la naturaleza jurídica de FGA, es viable que pueda realizar condonaciones de capital sobre la cartera de difícil recaudo, previa la definición de criterios y políticas objetivas, sin que ello implique un detrimento patrimonial? En este orden de ideas y con el fin de tener un panorama más amplio respecto a las implicaciones que por su naturaleza jurídica pudiera llegar a tener FGA, en el evento en que pueda realizar condonaciones de capital sobre las obligaciones de 3 Artículos 1666, 1668 numeral 3 y 1670 del Código Civil 4 Contrato marco de garantía FGA, cláusula primera. Definiciones: "2. Altura Mínima de Mora: es el día a partir del cual la ENTIDAD puede radicar ante FGA una RECLAMACIÓN DE GARANTÍA, y que se cuenta a partir del mismo día del incumplimiento en el pago de la obligación afianzada por parte del deudor y/o sus codeudores". Carrera 69 No.44-35 Piso 15 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá D.C., Colombia

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GENERAL DE LA REPÚBLICA 3 difícil recaudo que le son subrogadas por el pago de las garantías reclamadas por los Intermediarios de Crédito, surge nuestro segundo interrogante: ¿Cuál es la interpretación y la aplicación que le da la Contraloría General de la República al Artículo 52 del Decreto Ley 403 de 20205 , el cual establece que el control fiscal en las sociedades de economía mixta se ejerce únicamente con

respecto al aporte estatal, y en razón de ello, cuál es el alcance del juicio de responsabilidad fiscal respecto de la gestión fiscal del recurso público, en un caso como el de FGA, en el que la compañía tiene el 42,307% de participación estatal? Como anexo a la presente comunicación, presentamos como referencia el Oficio emitido por la Contraloría General de la República identificado con Radicado CGR­ OJ-084-2018, en el que se analiza la posibilidad de efectuar condonaciones de capital por parte del FONDO NACIONAL DE GARANTÍAS S.A."

2. Alcance del concepto y competencia de la Oficina Jurídica Los conceptos emitidos por la Oficina Jurídica de la CGR, son orientaciones de carácter general que no comprenden la solución directa de problemas específicos, ni el análisis de actuaciones particulares.

En cuanto a su alcance, no son de obligatorio cumplimiento o ejecución6 ni tienen el carácter de fuente normativa y sólo pueden ser utilizados para facilitar la interpretación y aplicación de las normas jurídicas vigentes, en materia de control fiscal. Por lo anterior, la competencia de la Oficina Jurídica para absolver consultas se limita a aquellas que formulen las dependencias internas de la CGR, los empleados de las mismas y las entidades vigiladas "sobre interpretación y aplicación de las disposiciones legales relativas al campo de actuación de la Contra/orí a Generaf'7 , así como las formuladas por las contralorías territoriales "respecto de la vigilancia de la gestión fiscal y las demás materias en que deban actuar en armonía con la Contrataría Generaf'8 y

las presentadas por la ciudadanía respecto de "las consultas de orden jurídico que le sean formuladas a la Contraloría General de la República"9 . 5 Decreto 403 de 2020, artículo 52. "Aplicación de los sistemas de control fiscal en sociedades con participación estatal. La vigilancia de la gestión fiscal en las sociedades de economía mixta se hará teniendo en cuenta la participación que el Estado tenga en el capital social, evaluando la gestión empresarial de tal forma que permita determinar que el manejo de los recursos públicos se realice de acuerdo con los principios de la gestión fiscal. Los resultados obtenidos tendrán efecto únicamente en lo referente al aporte estatal. En las sociedades distintas a las de economía mixta en que el estado participe la vigilancia fiscal se hará de acuerdo con lo previsto en este artículo. Parágrafo 1 º. La vigilancia fiscal en las entidades de que trata el artículo 94, 95 y 96 de la Ley 489 de 1998, se hará teniendo en cuenta si se trata de aporte o participación del Estado. En el primer caso se limitará la vigilancia hasta la entrega del aporte, en el segundo se aplicará lo previsto en inciso primero del presente artículo. Parágrafo 2°. Lo dispuesto en este artículo se realizará sin perjuicio de la revisoría fiscal que se ejerce en ellas. El informe del revisor fiscal a la asamblea general de accionistas o junta de socios deberá ser remitido al órgano de control fiscal respectivo con una antelación no menor de diez (1 O) días a la fecha en que se realizará la asamblea o junta. Igualmente deberá el revisor fiscal presentar los informes que le sean solicitados por el contralor".

6 Art. 25 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, sustituido por el artículo 1 de la Ley 1755 de 2015. 7 Art. 43, numeral 4° del Decreto Ley 267 de 2000 8 Art. 43, numeral 5º del Decreto Ley 267 de 2000 9 Art. 43, numeral 12 del Decreto Ley 267 de 2000 Carrera 69 No.44-35 Piso 15 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá D.G., Colombia ,

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4 En este orden, mediante su expedición se busca "orientar a las dependencias de la Contraloría General de la República en la correcta aplicación de las normas que rigen para º la vigilancia de la gestión fiscaf'1 y "asesorar jurídicamente a las entidades que ejercen el control fiscal en el nivel territorial y a los sujetos pasivos de vigilancia cuando éstos lo soliciten"11 . Se aclara que no todos los conceptos implican la adopción de una doctrina e interpretación jurídica que comprometa la posición institucional de la CGR, porque de según el artículo 43, numeral 16 del Decreto Ley 267 de 200012 , esta calidad sólo la tienen las posiciones jurídicas que hayan sido previamente coordinadas y con la(s) dependencia(s) implicada(s).

3. Precedente doctrinal de la Oficina Jurídica Esta Oficina se ha pronunciado sobre aspectos relacionados con el tema objeto de consulta mediante Conceptos tales como el 084 de 2018 y 125 de 2020, el cual podrá consultar a través de la Relatoría en la página institucional:

www.contraloria.gov.co, o solicitarlos al teléfono 5187 000 Ext. 15204, o a través del correo institucional: cgr@contraloria.gov.co.

4. Consideraciones jurídicas Problemas jurídicos: ¿Puede una entidad de economía mixta realizar condonaciones de capital sobre la cartera de difícil recaudo? ¿Cómo se ejerce el control fiscal de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 52 del Decreto 403 de 2020?

En primera instancia, cabe señalar que el Fondo de Garantías S.A., es sujeto de control fiscal por parte de la Contraloría Delegada para la Gestión Pública e instituciones Financieras de la CGR, de acuerdo con el artículo 7 de la Resolución Reglamentaria Ejecutiva No.073 de 2020, "por la cual se actualiza la sectorización de los sujetos de control fiscal y se asigna competencia a las Contralorías Delegadas Sectoriales para ejercer la vigilancia y el control fiscal", razón por la cual, este órgano de control fiscal no intervendrá en decisiones que son propias de dicha entidad y solo brindará algunas orientaciones de carácter general y abstracto. El Fondo de Garantías S.A., es una sociedad de economía mixta, creada en 1997 por el Fondo Nacional de Garantías (FNG), el Municipio de Medellín y la Cámara de Comercio de Medellín para Antioquia13 . 10 Art. 43, numeral 11 del Decreto Ley 267 de 2000 11 Art. 43, numeral 14 del Decreto Ley 267 de 2000 12 Art. 43 OFICINA JURÍDICA. Son funciones de la Oficina Jurídica: (. .. ) 16. Coordinar con las dependencias la adopción de

una doctrina e interpretación jurídica que comprometa la posición institucional de la Contraloría General de la República en todas aquellas materias que por su importancia ameriten dicho pronunciamiento o por implicar una nueva postura de naturaleza jurídica de cualquier orden. 13 https://www.fga.com.co/conozcanos/ Carrera 69 No.44-35 Piso 15 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá D.C., Colombia

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5 A continuación se responden las preguntas del peticionario: 1. "¿Según la naturaleza jurídica de FGA, es viable que pueda realizar condonaciones de capital sobre la cartera de difícil recaudo, previa la definición de criterios y políticas objetivas, sin que ello implique un detrimento patrimonial?" El numeral 7 del artículo 150 de la Constitución Política, establece que corresponde al Congreso hacer las leyes y determinar la estructura de la administración nacional y crear, supnm,r o fusionar ministerios, departamentos administrativos, superintendencias, establecimientos públicos y otras entidades del orden nacional, señalando sus objetivos y estructura orgánica; reglamentar la creación y funcionamiento de las Corporaciones Autónomas Regionales dentro de un régimen de autonomía; así mismo, crear o autorizar la constitución de empresas industriales y comerciales del estado y sociedades de economía mixta. Por su parte, el literal f) del numeral 2 del artículo 38 de la Ley 489 de 1998, "por la cual se dictan normas sobre la organización y funcionamiento de las entidades del

orden nacional, se expiden las disposiciones, principios y reglas generales para el ejercicio de las atribuciones previstas en los numerales 15 y 16 del artículo 189 de la Constitución Política y se dictan otras disposiciones", señala que las sociedades de economía mixta hacen parte del sector descentralizado por servicios dentro de la Rama Ejecutiva del Poder Público. Más adelante el artículo 68 de la Ley en cita, dispone que son entidades descentralizadas del orden nacional cuyo objeto principal puede ser el ejercicio de funciones administrativas, la prestación de servicios públicos o la realización de actividades industriales o comerciales con personería jurídica, autonomía administrativa y patrimonio propio. Como órganos del Estado aun cuando gozan de autonomía administrativa están sujetas al control político y a la suprema dirección del órgano de la administración al cual están adscritas. Además, consagra la norma que las entidades descentralizadas se sujetan a las reglas señaladas en la Constitución Política, en la presente Ley, en las leyes que las creen y determinen su estructura orgánica y a sus estatutos internos. El artículo 97, define las sociedades de economía mixta como organismos autorizados por la ley, constituidos bajo la forma de sociedades comerciales con aportes estatales y de capital privado, que desarrollan actividades de naturaleza industrial o comercial conforme a las reglas de Derecho Privado, salvo las excepciones que consagra la ley. En el caso concreto, según la información suministrada, se trata de una sociedad de economía mixta cuya participación del Estado es inferior al 50%, por lo tanto, a la luz de las disposiciones normativas referenciadas, el régimen aplicable es el del

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6 No obstante lo anterior, no debe perderse de vista que este tipo de sociedades surgen a la vida jurídica mediante el correspondiente acto de constitución, es decir, ley, ordenanza o acuerdo, tal como lo ha señalado el artículo 98 de la Ley 489 de 1998, en concordancia con el artículo 462 del Código de Comercio. Dispone el artículo 98 de la Ley 489 de 1998, lo siguiente: "Artículo 98. Condiciones de participación de las entidades públicas. En el acto de constitución de toda sociedad de economía mixta se señalarán las condiciones para la participación del Estado que contenga la disposición que autorice su creación, el carácter nacional, departamental, distrital o municipal de la sociedad; así como su vinculación a los distintos organismos para efectos del control que ha de ejercerse sobre ella". Ahora bien, en relación con la posibilidad de condonar capital sobre cartera de difícil recaudo, corresponde a la sociedad adoptar las decisiones pertinentes en relación con el manejo eficiente de su cartera de conformidad con la normatividad que la regula. 2. "¿Cuál es la interpretación y la aplicación que le da la Contraloría General de la República al Artículo 52 del Decreto Ley 403 de 202014 , el cual establece que el control fiscal en las sociedades de economía mixta se ejerce únicamente con respecto al aporte estatal, y en razón de ello, cuál es el

alcance del juicio de responsabilidad fiscal respecto de la gestión fiscal del recurso público, en un caso como el de FGA, en el que la compañía tiene el 42,307% de participación estatal?" En primera instancia se hará alusión a la diferencia entre aporte y participación estatal. Previo a la expedición del Decreto Ley 403 de 2020, el control fiscal a las sociedades de economía mixta y aquellas diferentes a éstas en las que el Estado participa, estaba regulado en los artículos 21 y 22 de la Ley 42 de 1993. Contexto bajo el cual, el tema sobre el alcance del término "Aporte" y Participación", a que se refería el derogado artículo 2115 de la Ley 42 de 1993, hoy artículo 52 del 14 Decreto 403 de 2020, artículo 52. "Aplicación de los sistemas de control fiscal en sociedades con participación estatal. La vigilancia de la gestión fiscal en las sociedades de economía mixta se hará teniendo en cuenta la participación que el Estado tenga en el capital social, evaluando la gestión empresarial de tal forma que permita determinar que el manejo de los recursos públicos se realice de acuerdo con los principios de la gestión fiscal. Los resultados obtenidos tendrán efecto únicamente en lo referente al aporte estatal. En las sociedades distintas a las de economía mixta en que el estado participe la vigilancia fiscal se hará de acuerdo con lo previsto en este artículo. Parágrafo 1 º. La vigilancia fiscal en las entidades de que trata el articulo 94, 95 y 96 de la Ley 489 de 1998, se hará teniendo en cuenta si se trata de aporte o participación del Estado. En el primer caso se

limitará la Vfgilancia hasta la entrega del aporte, en el segundo se aplicará lo previsto en inciso primero del presente artículo. Parágrafo 2º. Lo dispuesto en este artículo se realizará sin perjuicio de la revisoría fiscal que se ejerce en ellas. El informe del revisor fiscal a la asamblea general de accionistas o junta de socios deberá ser remitido al órgano de control fiscal respectivo con una antelación no menor de diez (1 O) días a la fecha en que se realizará la asamblea o junta. Igualmente deberá el revisor fiscal presentar los informes que le sean solicitados por el contralor". 15 ARTÍCULO 21. La vigilancia de la gestión fiscal en las sociedades de economía mixta se hará teniendo Ley 42 de 1993. en cuenta la participación que el Estado tenga en el capital social, evaluando la gestión empresarial de tal forma que Carrera 69 No.44-35 Piso 15 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá D.C., Colombia

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7 Decreto 403 de 2020, fue ampliamente analizado por la Corte Constitucional en la Sentencia C-065 de 1997, mediante la cual declaró exequible la citada disposición. Respecto al término "participación", se entendía la entrega de recursos públicos destinados a constituir o a formar parte del capital social del ente jurídico y para el desarrollo de su objeto, permitiendo la participación de los miembros delegatarios de los entes públicos en la toma de decisiones.

Ahora bien, en cuanto al término "aporte", que establecía el artículo 2216 de la Ley 42 de 1993, quiso significar la entrega de recursos para un fin específico, el cual comúnmente las entidades denominan cofinanciación para el desarrollo de un programa o proyecto, sin pretender que este aporte vaya a engrosar el patrimonio del ente jurídico; en estas situaciones el control se hace limitándose la vigilancia fiscal hasta la entrega del aporte realizado por la entidad pública o privada que administra recursos, sin que el control fiscal se realice sobre las entidades receptoras del aporte. Así lo reseñó la Corte Constitucional, en la citada sentencia: "( ... ) Así una entidad que recibe aportes, pero no participaciones, esto es, donde el Estado entrega recursos para los proyectos, pero no se convierte en asociado, queda en general sometida a una vigilancia fiscal sobre un contrato. En cambio, las entidades que reciben participaciones y en donde el Estado es miembro, se caracterizan porque la vigilancia fiscal se ejerce de manera directa sobre la 17 Entidad". En consonancia con lo anterior, se encuentra el pronunciamiento del Consejo de Estado18 , donde señaló lo siguiente: "Es diferente, entonces, el tratamiento legal de la función de control, según se trate de participaciones del Estado en el capital social de distintas formas societarias, o de aportes. En la primera forma la vigilancia de la gestión fiscal comprende la evaluación de la actividad empresarial con el fin de establecer la observancia de los principios de legalidad, eficiencia, oportunidad, entre otros. En la segunda, la vigilancia se refiere al manejo específico de los recursos. permita determinar que el manejo de los recursos públicos se realice de acuerdo con los principios establecidos en el

artículo 80., de la presente Ley. Los resultados obtenidos tendrán efecto únicamente en lo referente al aporte estatal. PARÁGRAFO 1o. En las sociedades distintas a las de economía mixta en que el estado participe la vigilancia fiscal se hará de acuerdo con lo previsto en este artículo. PARÁGRAFO 2o. La Contraloría General de la República establecerá los procedimientos que se deberán aplicar en cumplimiento de lo previsto en el presente artículo. 16Ley 42 de 1993. ARTÍCULO 22. <Artículo CONDICIONALMENTE EXEQUIBLE> La vigilancia fiscal en las entidades de que trata el Decreto 130 de 1976, diferentes a las de economía mixta, se hará teniendo en cuenta si se trata de aporte o participación del Estado. En el primer caso se limitará la vigilancia hasta la entrega del aporte, en el segundo se aplicará lo previsto en el artículo anterior. 17 Corte Constitucional, Sentencia C-065 de 1997, M.P. Jorge Arango Mejía y Alejandro Martínez Caballero. 18 Consejo de Estado. Sala de Consulta y Servicio Civil. Radicación No.1141. C. P. Dr. Augusto Trejas Jaramillo. Bogotá o.e., 1 O de septiembre de 1998. Carrera 69 No.44-35 Piso 15 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá D.G., Colombia -----------·---------------------------------

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GENERAL DE LA REPÚBLICA 8 ( ... ) La ley determina el alcance de la función del control fiscal sobre las sociedades de economía mixta y sobre las sociedades diferentes a éstas, como son las empresas

de servicios públicos, estableciendo que la evaluación de la gestión empresarial debe permitir determinar la conformidad del manejo de los recursos con los principios a los que está sometido. Los resultados del control fiscal están limitados únicamente a la participación estatal, de manera que la ley tiene en cuenta la conformación de una persona jurídica independiente de los aportantes, como quiera que los fines de la vigilancia fiscal no pueden proyectarse sobre la sociedad con participación estatal sino, se reitera, sobre el aporte entregado". El Decreto Ley 403 de 2020, derogó parcialmente la Ley 42 de 1993 y entre entre otros artículos derogó el 21 y 22, y reguló el tema de la vigilancia y el control fiscal en entidades o sociedades de participación mixta, en el artículo 52, que a la letra dice: "Artículo 52. Aplicación de los sistemas de control fiscal en sociedades con participación estatal. La vigilancia de la gestión fiscal en las sociedades de economía mixta se hará teniendo en cuenta la participación que el Estado tenga en el capital social, evaluando la gestión empresarial de tal forma que permita determinar que el manejo de los recursos públicos se realice de acuerdo con los principios de la gestión fiscal. Los resultados obtenidos tendrán efecto únicamente en lo referente al aporte estatal. En las sociedades distintas a las de economía mixta en que el estado participe la vigilancia fiscal se hará de acuerdo con lo previsto en este artículo. Parágrafo 1º . La vigilancia fiscal en las entidades de que trata el artículo 94, 95 y 96 de la Ley 489 de 1998, se hará teniendo en cuenta si se trata de aporte o

participación del Estado. En el primer caso se limitará la vigilancia hasta la entrega del aporte, en el segundo se aplicará lo previsto en inciso primero del presente artículo. Parágrafo 2°. Lo dispuesto en este artículo se realizará sin perjuicio de la revisoría fiscal que se ejerce en ellas. El informe del revisor fiscal a la asamblea general de accionistas o junta de socios deberá ser remitido al órgano de control fiscal respectivo con una antelación no menor de diez (1O ) días a la fecha en que se realizará la asamblea o junta. Igualmente deberá el revisor fiscal presentar los informes que le sean solicitados por el contralor". Nótese que la nueva norma no trae cambios sustanciales, ni es diferente a lo contenido en la Ley 42 de 1993, sino que mejora su redacción y es más claro en cuanto al ejercicio del control fiscal en dichas entidades. Carrera 69 No.44-35 Piso 15 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá D.C., Colombia ,

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9 Así sobre la diferencia en la forma en que se ejerce el control fiscal en una entidad en la cual el Estado es socio y la modalidad de control fiscal en otras en donde solamente se entregan recursos públicos a través de un contrato, aclaró la Corte Constitucional en la providencia citada en precedencia: "Esta diferencia de tratamiento legal tiene sentido, pues sin afectar el alcance mismo del control fiscal, permite un control diferenciado de aquellos casos en que el Estado se asocia, de aquellos otros en donde simplemente aporta a proyectos

específicos, por medio de contratos. En efecto, en estos últimos eventos, no parece lo más adecuado que el control recaiga sobre la entidad misma ya que se debe respetar su autonomía, por lo cual parece razonable que exista únicamente una vigilancia sobre el manejo específico del aporte estatal, y para ello es suficiente el control sobre el contrato. Esto muestra que no sólo la norma acusada mantiene un cierto efecto normativo, sino que la diferencia para efectos de control fiscal que ella establece entre aporte y participación no es inconstitucional, por lo cual no había por qué excluirla del ordenamiento."19 El artículo 461 del Código de Comercio, dispone lo siguiente: "Artículo 461. Definición de la sociedad de economía mixta. Son de economía mixta las sociedades comerciales que se constituyen con aportes estatales y de capital privado. Las sociedades de economía mixta se sujetan a las reglas del derecho privado y a la jurisdicción ordinaria, salvo disposición legal en contrario". Por definición, una sociedad de economía mixta cuenta con aportes estatales lo que hace que sea sujeto de control fiscal en lo que atañe a dichos aportes independientemente de su naturaleza jurídica. Es así como la Corte Constitucional, ha dicho que, dentro de las características constitucionales de gestión fiscal, esta su posibilidad de ejercicio "en los distintos niveles administrativos, esto es, en la administración nacional centralizada y en la descentralizada territorialmente y por servicios, e incluso se extiende a la gestión de los particulares cuando manejan bienes o recursos públicos. Es decir, que el control fiscal cubre todos los sectores y

actividades en los cuales se manejen bienes o recursos oficiales, sin que importe la naturaleza de la entidad o persona, pública o privada, que realiza la función o tarea º. sobre el cual recae aquél, ni su régimen jurídico"2 En otro pronunciamiento la misma Corporación21 , señaló: "Las sociedades de economía mixta, pese su naturaleza jurídica específica (regulación basada en las normas del derecho privado, ejecución de actividades industriales o comerciales, ánimo de lucro, entre otros aspectos) no pierden su carácter de expresiones de la actividad estatal, amén del aporte público en la constitución del capital social y la consiguiente pertenencia a la administración pública, en la condición de entidades descentralizadas. De esta manera, no es 19 ídem 20 Cortfi Constitucional. Sentencia C-374/95. M. P. Dr. Antonio Barrera Carbonell. Bogotá D.G., agosto 24 de 1995. 21 Corte Constitucional. Sentencia C-529/06. Magistrado Ponente: Dr. Jaime Córdoba Triviño. Bogotá D.G., 12 de julio de 2006. Carrera 69 No.44-35 Piso 15 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá D.G., Colombia ,

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GENERAL DE LA REPÚBLICA 10 acertado sostener que la participación de particulares en la composición accionaria y la ejecución de actividades comerciales en pie de igualdad con las sociedades privadas sean motivos para excluir a las sociedades de economía mixta de la estructura del Estado y de los controles administrativos que le son propios y cuya

definición hace parte de la potestad de configuración normativa de que es titular el legislador. Con base en