CGR - Concepto 0097 de 2017

,

CCOONNTTRRAALLOORRÍAA I

9(cid:9) FICINA LA REPÚBLICA 1 °,,IJRIDICA Contraloria General de la Repubka ::SeD 03.012017 09:57

Al ConlesUr Cite Este No.: 2017EE0054004 Fot:3 Anes:0 FA:3

097 ORIGEN 801120FICINA JURIDICA/NESTOR IVAN ARIAS AFANADOR

80112OJ T - 2017 DESTINO OSCAR JAVIER GARZONCGORNO

ASUNTO CONCEPTO

Bogotá, D.C., DAS 2017EE0054064(cid:9) 111111111111111111111111111111111111111111 Doctor

OSCAR JAVIER GARZÓN OSORNO

Abogado Carrera 15 No. 12-20 Barrio San Francisco Sincelejo, Sucre

ASUNTO. CONTRATOS ESTATALES DE OBRA.-.TSUPERVISOR.-DAÑO

PATRIMONIAL.- VIABILIDAD.

1. ANTECEDENTE.

Esta Oficina conoce su comunicación con la cual señala que está adelantando un estudio académico denominado "La calidad de las obras en el sector público", en tal sentido solicita se le indique el grado de responsabilidad que pudiere tener un supervisor de un contrato de obra con interventoría externa si después de un (1) año de recibida y liquidada dicha obra, esta empieza a tener problemas de estabilidad en cuanto a mala calidad de materiales (período en el cual se encontraría vigente la póliza de estabilidad de obra).

2. ALCANCE DEL CONCEPTO.

Los conceptos emitidos por la Oficina Jurídica de la Contraloría General de la República, son orientaciones de carácter general que no comprenden la solución

directa de problemas específicos, ni el análisis de actuaciones particulares. En cuanto a su alcance, no son de obligatorio cumplimiento o ejecución, ni tienen el carácter de fuente normativa y sólo pueden ser utilizados para facilitar la interpretación y aplicación de las normas jurídicas vigentes, en materia de control fiscal. Por lo anterior, la competencia de la Oficina Jurídica para absolver consultas se limita a aquellas que formulen las dependencias internas de la CGR, los empleados de las mismas y las entidades vigiladas "sobre interpretación y aplicación de las disposiciones legales relativas al campo de actuación de la Contraloría General" , ' Art. 43, numeral 4 del Decreto Ley 267 de 2000. Carrera 69 No. 35-44. Piso 15.. PBX: 3187000 • Bogotá, D. C. • Colombia • www.contraloriag.gov.co

CONTLSO RIAA

RA FICINA

GENERAL CE LA PCIOLICA JURIDICA Página 2 de 5

Doctor OSCAR JAVIER GARZÓN OSORNO, Abogado así como las formuladas por las contralorías territoriales "respecto de la vigilancia de la gestión fiscal y las demás materias en que deban actuar en armonía con la Contraloría General"2 y las presentadas por la ciudadanía respecto de "la consultas de orden jurídico que le sean formuladas a la Contraloría General de la República"3. En este orden, mediante su expedición se busca "orientar a las dependencias de la Contraloría General de la República en la correcta aplicación de las normas que rigen para la vigilancia de la gestión fiscal" y "asesorar jurídicamente a las entidades que ejercen el control fiscal en el nivel territorial y a los sujetos pasivos de vigilancia

cuando éstos lo soliciten"6. Finalmente se aclara que no todos los conceptos de esta Oficina Jurídica implican la adopción de una doctrina e interpretación jurídica que comprometa la posición institucional de la Contraloría General de la República, porque de conformidad con el Art.43, numeral 166 del Decreto Ley 267 de 2000, esta calidad solo la tienen las posiciones jurídicas que hayan sido previamente coordinadas y con la(s) dependencia(s) implicada(s).

3. CONSIDERACIONES JURÍDICAS. 3.1. Supervisión e interventoría.

De conformidad con lo establecido en el artículo 3° de la Ley 80 de 1993, los servidores públicos están obligados a buscar el cumplimiento de los fines de la contratación, a vigilar la correcta ejecución del objeto contratado y a proteger los derechos de la entidad, del contratista y de los terceros que puedan verse afectados por la ejecución del contrato. En armonía con lo señalado, el artículo 14 del mismo ordenamiento establece los medios que pueden utilizar las entidades estatales para el cumplimiento del objeto contractual, para lo cual tendrán la dirección general y la responsabilidad de ejercer el control y vigilancia de la ejecución del contrato. En este orden jurídico, el artículo 83 de la Ley 1474 de 2011, impone a las entidades públicas la obligación de vigilar permanentemente la correcta ejecución del objeto contratado a través de un supervisor o un interventor, según corresponda. 2 Art. 43, numeral 5 del Decreto Ley 267 de 2000_ Art. 43, numeral 12 del Decreto Ley 267 de 2000.

3 4 Art. 43, numeral 11 del Decreto Ley 267 de 2000. Art. 43, numeral 14 del Decreto Ley 267 de 2000. 5 Art. 43. OFICINA JURIDICA. Son funciones de la Oficina Jurídica: (...) 16. Coordinar con las dependencias la adopción de 6 una doctrina e interpretación jurídica que comprometa la posición institucional de la Contraloría General de la República en todas aquellas materias que por su importancia ameriten dicho pronunciamiento o por implicar una nueva postura de naturaleza jurídica de cualquier orden. Carrera 69 No. 4435. Edificio Paralelo 26. Piso 15. PBX. 5177000. Bogotá. D.C. Colombia www.contraloria.gov.co o

CONTRALORÍA I

GENERAL DE LA REPÚEIL1CA 4 N°i UF INGAA

(cid:9) Página 3 de 5 Doctor OSCAR JAVIER GARZÓN OSORNO, Abogado Señala la misma disposición legal que la supervisión consistirá en el seguimiento técnico, administrativo, financiero, contable, y jurídico que sobre el cumplimiento del objeto del contrato, se ejerce por la misma entidad estatal cuando no requieren conocimientos especializados. De acuerdo con las normas señaladas, es procedente indicar que el supervisor debe ser una persona idónea, es decir, debe contar con los conocimientos requeridos para ejercer la vigilancia del objeto contratado de acuerdo con las especificaciones, técnicas, financieras, jurídicas, contables y administrativas estipuladas en el mismo. El ordenador del gasto de la entidad debe designar el supervisor de acuerdo con sus procedimientos internos, y más específicamente lo establecido en el manual de

contratación, lo cual comunicará por escrito indicándole sus funciones y responsabilidades. De igual manera, en el contrato, deberán determinarse de manera detallada las mismas. De acuerdo con la misma disposición legal la interventoría consistirá en el seguimiento técnico que sobre el cumplimiento del contrato realice una persona natural o jurídica contratada para tal fin por la Entidad Estatal, cuando el seguimiento del contrato suponga conocimiento especializado en la materia, o cuando la complejidad o la extensión del mismo lo justifiquen. 3.2. Garantía única. El Estatuto General de la Contratación de la Administración Pública creó la figura de la "Garantía Única", la cual consiste en el respaldo que deben presentar ante las Entidades Estatales, los Contratistas que desarrollen vínculos con éstas, con el fin de garantizar el pago de perjuicios provenientes del incumplimiento de sus obligaciones. En este orden jurídico y de conformidad con el Artículo 25, Numeral 19 de la Ley 80 de 1993, todo contratista deberá prestar garantía única que avale el cumplimiento de las obligaciones surgidas en el contrato, la cual se debe mantener vigente durante su vida y liquidación. A su vez la Ley 1150 de 2007 en su artículo 7° dispone que los contratistas prestarán garantía única para el cumplimiento de las obligaciones surgidas del contrato. Las garantías consistirán en pólizas expedidas por compañías de seguros legalmente autorizadas para funcionar en Colombia, en garantías bancarias y en general, en los demás mecanismos de cobertura del riesgo autorizados por el reglamento para el efecto. Tratándose de pólizas, las mismas no expirarán por falta

de pago de la prima o por revocatoria unilateral. El reglamento señalará los criterios que seguirán las entidades para la exigencia de garantías, las clases y niveles de amparo de los riesgos de los contratos, así como los casos en que por las Carrera 69 No. 4435. Edificio Paralelo 26. Piso 15. PBX. 5177000. Bogotá. D.C. Colombia www.contraloria.gov.co

CONTRALORIA

GENERAL DE LA REPÚF3LICA JURIIMA Página 4 de 5

Doctor OSCAR JAVIER GARZÓN OSORNO, Abogado características y complejidad del contrato a celebrar, la garantía pueda ser dividida teniendo en cuenta las etapas o riesgos relativos a la ejecución del respectivo contrato. De acuerdo con lo establecido en el artículo 2.2.1.2.3.1.1., del Decreto 1082 de 2015, se deben amparar los riesgos de: La presentación de las ofertas; los contratos y su liquidación; los riesgos a los que se encuentran expuestas las Entidades Estatales, derivados de la responsabilidad extracontractual que pueda surgir por las actuaciones, hechos u omisiones de sus contratistas y subcontratistas. En cuanto a la clase de garantías el artículo 2.2.1.2.3.1.2. del mismo ordenamiento señala que estas son:

1. Contrato de seguro contenido en una póliza.

2. Patrimonio autónomo.

3. Garantía Bancaria.

El valor de los amparos de estabilidad de la obra, deben estar vigentes por un término no inferior a cinco (5) años contados a partir de la fecha en la cual la Entidad Estatal recibe a satisfacción la obra. La Entidad Estatal debe determinar el valor de

esta garantía en los pliegos de condiciones de la Contratación, de acuerdo con el objeto, el valor, la naturaleza y las obligaciones contenidas en el contrato y puede aceptar que esta garantía tenga una vigencia inferior a cinco (5) años previa justificación técnica de un experto en la materia objeto del contrato. Ha señalado el Consejo de Estado en relación con la garantía de calidad de la obra, una vez liquidado el contrato, que "En relación con los actos expedidos por la Administración, después de terminado el contrato, concretamente sobre aquellos mediante los cuales se declara el siniestro para que el contratista responda por vicios y defectos de la obra o por la calidad del servicio prestado, la jurisprudencia de la Sala, ha precisado que dichos actos participan de la naturaleza de actos contractuales por ser expedidos como consecuencia de la ejecución del contrato. A continuación se transcriben los apartes pertinentes: "A primera vista se advierte que una vez liquidado el contrato, la única responsabilidad que subsiste para el contratista con la administración como dueña de la obra, es la de acudir al saneamiento de los vicios y defectos de construcción de la obra en los términos del art. 2060 del C.C., cuando se trata de la ejecución de un contrato de obra pública, así como amparar la de las posibles acciones derivadas del incumplimiento de las obligaciones laborales o de los daños causados a terceros por el contratista, riesgos que en la contratación estatal es obligatorio garantizar (Art. 25-19 y 60 Ley 80 de 1993). La Administración tiene la potestad de hacer

efectiva las garantías correspondientes en el evento que se configure cualquiera de los anteriores riesgos. Ocurrido el siniestro la administración puede declararlo Carrera 69 No. 4435. Edificio Paralelo 26. Piso 15. PBX. 5177000. Bogotá. D.C. Colombia www.contraloria.gov.co

CONTRALORÍA

OFICINA

GENERAL CE LA REPÚBLICA JURIDICA

(cid:9) Página 5 de 5 Doctor OSCAR JAVIER GARZÓN OSORNO, Abogado mediante acto administrativo debidamente motivado, que podrán impugnar judicialmente dentro de los dos años siguientes quienes se sientan afectados con la decisión de la administración, esto es, el contratista de la obra y la compañía de seguros. En el presente caso, se trataría de un acto que es necesario expedir como consecuencia de la ejecución de un contrato y el cual tendría igual tratamiento y discusión judicial que los actos dictados durante el desarrollo del contrato7. En este orden, la administración tiene la obligación de declarar el siniestro y hacer efectiva la garantía de calidad de la obra, de acuerdo con las especificaciones en que fue adquirida.8 Ahora bien, en cuanto a la responsabilidad del interventor, son claras las disposiciones legales al señalar que es un deber de éste, verificar que la ejecución del contrato obedezca al objeto del mismo, que las obligaciones del contratista se hayan cumplido de acuerdo con lo pactado y que la calidad de los trabajos realizados fuera óptima y sirviera a los fines de la contratación, en razón a que el interventor es quien efectúa el control directo y permanente de la ejecución de las

prestaciones a cargo del contratista, y en consecuencia debe realizar la verificación necesaria para el recibo final del objeto contractual, de acuerdo con las especificaciones técnicas que fue contratada. Así las cosas, si la obra presenta problemas de estabilidad y se prueba que ello obedece a mala calidad en los materiales con que fue construida, se considera en forma general que en efecto tendría responsabilidad el interventor. Ahora bien, no puede precisar este Despacho los términos de la responsabilidad del interventor, toda vez que para ello deben tenerse los elementos de juicio necesarios. Cordialmente, ~ej

NÉST R IVÁ► ARIAS(cid:9) DOR.

DirectorgOfcina Jurídi a Proyectó.(cid:9) Lucenith Muñoz Aren N.R(cid:9) 2017ER0030083 7 Consejo de Estado, Sección Tercera, Sentencia de 10 de mayo de 2001, Expediente. 13347 M. P. Ricardo Hoyos Duque, reiterada por la sentencia de 20 de septiembre de 2001, Expediente. 14582. 8 Al respecto ver artículo 17 de la ley 1150 de 2007, del debido proceso como principio rector de la contratación estatal. Carrera 69 No. 4435. Edificio Paralelo 26. Piso 15. PBX. 5177000. Bogotá. D.C. Colombia www.contraloria.gov.co