CGR - Concepto 0097 de 2019

Contraloria General de la Republica SGD 22-07-2019 08:01 ) Al Contestar Cite Este No.: 2019EE0087563 Fol:5 Anex:0 FA:0 CONTRALORÍA ORIGEN 80112-OFICINA JURÍDICA / JULIAN MAURICIO RUIZ RODRIGUEZ DESTINO JOSÉ LUIS MUÑOZ CRUZ GENERAL DE LA REPÚBLICA ASUNTO CONCEPTO SOBRE COMPETENCIA CONCURRENTE Y PREVALENTE OBS 2019EE0087563(cid:9) 111111111111111111111111111111111111111111111 09/ CGR OJ(cid:9) 201 9 801 1 2Bogotá D.C., Señor JOSÉ LUIS MUÑOZ CRUZ josemcruzl 1 @hotmail.com Referencia: Radicado Interno: 201 9ER0057368 del 06/06/2019 — 2019-1 58866821 1 1-IN

Tema:(cid:9) COMPETENCIA CONCURRENTE Y PREVALENTE EN EL CONTROL FISCAL

POR PARTE DE LA CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA Respetado señor Muñoz, La oficina Jurídica de la Contraloría General de la República recibió la solicitud de consulta citada en la referencia', la cual procedemos a responder a continuación.

1. Antecedentes ¿En Colombia se realiza el control simultáneo o control concurrente a los procesos de las entidades públicas? Si fuera así, cuáles son las normas que lo regulan?

2. Alcance del Concepto y Competencia de la Oficina Jurídica Los conceptos emitidos por la Oficina Jurídica de la Contraloría General de la

Republica, son orientaciones de carácter general que no comprenden la solución directa de problemas específicos, ni el análisis de actuaciones particulares. En cuanto a su alcance, no son de obligatorio cumplimiento o ejecución ni tienen el carácter de fuente normativa y solo pueden ser utilizados para facilitar la interpretación y aplicación de las normas jurídicas vigentes, en materia de control fiscal. Por lo anterior, la competencia de la Oficina Jurídica para absolver consultas se limita 1 C ódigo de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, Art. 14, numeral 2°, sustituido por el artículo 1 de la Ley 1755 de 2015: "Las peticiones mediante las cuales se eleva una consulta a las autoridades en relación con las materias a su cargo deberán resolverse dentro de los treinta (30) días siguientes a su recepción." Carrera 69 No.4435 Piso 15 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá D.C., Colombia

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GENERAL DE LA REPÚBLICA 2 a aquellas que formulen las dependencias internas de la CGR, los empleados de las mismas y las entidades vigiladas "sobre interpretación y aplicación de las disposiciones legales relativas al campo de actuación de la Contraloría General', así como las formuladas por las contralorías territoriales "respecto de la vigilancia de la gestión fiscal y las demás materias en que deban actuar en armonía con la Contraloría Generare, y las presentadas por la ciudadanía respecto de "la consultas de orden jurídico que le sean formuladas a la Contraloría General de la Republica'.

En este orden de ideas, mediante su expedición se busca "orientar a las dependencias de la Contraloría General de la Republica en la correcta aplicación de las normas que rigen para la vigilancia de la gestión fiscare y "asesorar jurídicamente a las entidades que ejercen el control fiscal en el nivel territorial y a los sujetos pasivos de vigilancia cuando estos lo soliciten'6. Finalmente se aclara que no todos nuestros conceptos implican la adopción de una doctrina e interpretación jurídica que comprometa la posición institucional de la Contraloría General de la Republica, porque de conformidad con el artículo 43, numeral 167 del Decreto Ley 267/00, esta calidad solo la tienen las posiciones jurídicas que hayan sido previamente coordinadas con la(s) dependencia(s) implicada(s). .

3. Precedente doctrinal de la oficina jurídica Esta Oficina se ha pronunciado sobre los aspectos a tratar en el presente escrito, los cuales podrá consultar a través de la Relatoría en la página institucional:

www.contraloria.gov.co, o solicitarlos al teléfono 5187000 Ext.15204, o a través del correo institucional: cgr@contraloria.gov.co. El Concepto 0192 de 2018 de la Oficina Jurídica de la CGR, señala lo siguiente: "4.2.2. Competencia concurrente y prevalente Tal como se señaló en el primer acápite de este escrito, la Contraloría General de la República realiza la función fiscalizadora, sobre la administración y los particulares o entidades que manejen fondos o bienes de la Nación. En los departamentos, distritos y municipios se manejan o administran diferentes

recursos, los girados por la Nación y los propios, éstos últimos están constituidos por las rentas que provienen de la explotación de bienes que son de su propiedad 2 Art. 43, numeral 4° del Decreto Ley 267 de 2000 3 Art. 43, numeral 5° del Decreto Ley 267 de 2000 4 Art. 43, numeral 12° del Decreto Ley 267 de 2000 Art. 43, numeral 11° del Decreto Ley 267 de 2000 6 Art. 43, numeral 14° del Decreto Ley 267 de 2000 7 Decreto 267 de 2000, Articulo 43: "Artículo 43. Oficina Jurídica. Son funciones de la Oficina Jurídica: (...) 16. Coordinar con las dependencias la adopción de una doctrina e interpretación jurídica que comprometa la posición institucional de la Contraloría General de la República en todas aquellas materias que por su importancia ameriten dicho pronunciamiento o por implicar una nueva postura de naturaleza jurídica de cualquier orden." Carrera 69 No.4435 Piso 15 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá D.C., Colombia CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚOLICA exclusiva y aquellos que se generan por el recaudo de impuestos, tasas y contribuciones locales, y son una fuente endógena de financiación. En este sentido, la Contraloría General de la República posee competencia para fiscalizar los recursos del orden nacional, y las contralorías territoriales vigilan la gestión fiscal de la administración en sus respectivos órdenes.

Tal como se ha señalado, la regla general de competencia en materia de control fiscal es que el ente de control fiscal superior ejerza la función fiscalizadora sobre los recursos de origen nacional, y por mandato del artículo 272 ibídem, las contralorías territoriales vigilen dentro del ámbito de su competencia los fondos y bienes del orden territorial. Como antes se señaló, las entidades territoriales manejan fondos provenientes de sus propios ingresos, denominados recursos endógenos, como también aquellos que les gira la Nación (exógenos), puede afirmarse entonces que en los entes territoriales confluyen dineros de distintos órdenes, aspecto éste de fundamental importancia para delimitar la competencia en materia de control fiscal. Así, es evidente que los distritos, departamentos y municipios financian sus gastos con recursos provenientes de distintas fuentes; además, ha de señalarse que la financiación exógena aumenta significativamente los recursos de los entes territoriales; así, encontramos que en las entidades territoriales la Nación transfiere recursos, bien sea a través de financiación, cofinanciación, traslados directos, avales, garantías para proyectos específicos, etc. Consecuentemente con lo anterior, los artículos 356 y 357 de la Constitución Política establecen la participación de los municipios en los ingresos corrientes de la Nación, lo que se instrumentaliza a través de la denominada Ley General de Participaciones, recursos éstos que se incorporan a los presupuestos de los entes territoriales para efectos de su ejecución, por tanto es notorio el giro de recursos de la Nación a las entidades territoriales. En este contexto, para definir la competencia para ejercer la función pública de

control fiscal, hemos de determinar el origen de los fondos, bienes o valores objeto de vigilancia. Según lo preceptuado en el artículo 267 de la Constitución Política la facultad para ejercer el control fiscal sobre los fondos de origen nacional, le corresponde a la Contraloría General de la República; así mismo, la fiscalización de los recursos propios es facultad de las contralorías territoriales, pero no es desconocido la confluencia de los recursos del orden nacional con los territoriales o endógenos, por tanto y en aras de lograr la concordancia y la concurrencia con los demás entes de control fiscal la Contraloría General de la República ha articulado los diferentes controles, todo dentro de la órbita de competencia de cada ente fiscalizador. En este orden, la Contraloría General de la República como ente superior de control fiscal tiene competencia concurrente y prevalente para realizar la vigilancia de la gestión fiscal a los recursos transferidos por la Nación a los entes territoriales, para ello bien puede articular y coordinar con las contralorías territoriales dicho ejercicio, cuando se trata de recursos de financiación y cofinanciación u otro cualquiera, Carrera 69 No.4435 Piso 15 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá D.C., Colombia

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GENERAL DE LA REPÚBLICA 4 distintos a aquellos establecidos en la Ley General de Participaciones", en la cual expresamente se le confirió al máximo organismo de control fiscal su vigilancia y control. De acuerdo con lo expuesto, respecto de los recursos de origen nacional, existe prevalencia del control fiscal por parte de la Contraloría General de la República,

sobre el control concurrente, el mismo existe y se presenta entre el nivel nacional con el territorial, el cual debe darse bajo un criterio de coordinación entre los diferentes niveles de la administración".

4. Consideraciones Jurídicas Problema jurídico: ¿En Colombia, la Contraloría General de la República realiza el control fiscal concurrente y prevalente sobre los sujetos de control fiscal?

De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 267 de la Constitución Política de Colombia, norma de normas dentro de nuestro ordenamiento jurídico, el control fiscal es una función pública que ejercerá la Contraloría General de la República, la cual vigila la gestión fiscal de la administración y de los particulares o entidades que manejen fondos o bienes de la Nación. Dicho control se ejercerá en forma posterior y selectiva conforme a los procedimientos, sistemas y principios que establezca la ley. (...). La vigilancia de la gestión fiscal del Estado incluye el ejercicio de un control financiero, de gestión y de resultados, fundado en la eficiencia, la economía, la equidad y la valoración de los costos ambientales. En los casos excepcionales, previstos por la ley, la Contraloría podrá ejercer control posterior sobre cuentas de cualquier entidad territorial. De otra parte, dispone el artículo 272 Constitucional, que: "La vigilancia de la gestión fiscal de los departamentos, distritos y municipios donde haya contralorías, corresponde a éstas y se ejercerá en forma posterior y selectiva. La de los municipios incumbe a las contralorías departamentales, salvo lo que la ley determine respecto de contralorías municipales. (...). Los contralores departamentales, distritales y municipales ejercerán, en el

ámbito de su jurisdicción, las funciones atribuidas al Contralor General de la República en el artículo 268 y podrán, según lo autorice la ley, contratar con empresas privadas colombianas el ejercicio de la vigilancia fiscal. (...)". Carrera 69 No.4435 Piso 15 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá D.C., Colombia

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5 En desarrollo del inciso tercero del artículo 267 de la Constitución Política, el artículo 26 de la Ley 42 de 1993, sobre la organización del sistema de control fiscal financiero y los organismos que lo ejercen, dispone lo siguiente: "Artículo 26. La Contraloría General de la República podrá ejercer control posterior, en forma excepcional, sobre las cuentas de cualquier entidad territorial, sin perjuicio del control que les corresponde a las contralorías departamentales y municipales, en los siguientes casos: a) A solicitud del gobierno departamental, distrital o municipal, de cualquier comisión permanente del Congreso de la República o de la mitad más uno de los miembros de las corporaciones públicas territoriales. b) A solicitud de la ciudadanía a través de los mecanismos de participación que establece la ley". Por su parte la Ley 610 de 2000, por la cual se establece el trámite de los procesos de responsabilidad fiscal de competencia de las contralorías, consagra lo siguiente: "Artículo 63. Control fiscal excepcional. La Contraloría General de la República tiene competencia prevalente para adelantar hasta su culminación los procesos de responsabilidad fiscal que se originen como consecuencia del ejercicio de la facultad

excepcional de control establecida en el artículo 267 de la Constitución Política".

Nota: Declarado EXEQUIBLE por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-364 de 2001.

Sobre el control concurrente de la Contraloría General de la República, la Corte Constitucional de Colombia, ha dicho lo siguiente: "Entonces, se observa que existe un control concurrente del nivel nacional con el nivel regional y local sobre los recursos que provienen de los ingresos de la Nación, siendo el resultado de la necesaria coordinación que debe existir entre los diferentes niveles de la administración, sin que se pueda predicar por esto exclusión o indebida intromisión del nivel nacional en la administración territorial. Al contrario, a juicio de la Corte, es el desarrollo adecuado del artículo 228 de la Constitución Política, que impone el ejercicio de las competencias atribuidas a los distintos niveles territoriales conforme a los principios de coordinación, concurrencia y subsidiariedad en los términos que establezca la ley. Así las cosas, se advierte que respecto de los recursos de origen nacional, existe prevalencia del control fiscal por parte de la Contraloría General de la República, en aras de garantizar el adecuado rendimiento de los bienes e ingresos de la Nación. Otra cosa sucede con los denominados "recursos propios" de las entidades territoriales, que se encuentran constituidos, por los rendimientos que provienen de la explotación de los bienes de su propiedad o, las rentas tributarias que se obtienen en virtud de fuentes tributarias (impuestos, tasas y contribuciones propias), pues en estos casos se puede hablar de una intervención excepcional de la Contraloría General, como quiera que se trata del manejo de sus propios asuntos, aquellos que

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GENERAL DE LA REPÚBLICA 6 les conciernen y son de su esencia, no de otra manera se podría hablar de autonomía de las entidades territoriales. En este sentido, la Corte ha manifestado: "...para que se mantenga vigente la garantía de la autonomía territorial, se requiere que al menos una porción razonable de los recursos de las entidades territoriales puedan ser administrados libremente. De otra forma, sería imposible hablar de autonomía y estaríamos frente a la figura de vaciamiento de contenido de esta garantía constitucional"8. En cuanto al control fiscal que se ejerce sobre los recursos del Sistema General de Participaciones, el artículo 89 de la Ley 715 de 2001, dispone que el control, seguimiento y verificación del uso legal de los recursos del Sistema General de Participaciones es responsabilidad de la Contraloría General de la Nación. Para tal fin establecerá con las contralorías territoriales un sistema de vigilancia especial de estos recursos.

Continúa la precitada Sentencia: "Las entidades territoriales cuentan, además de la facultad de endeudamiento — recursos de crédito-, con dos mecanismos de financiación. En primer lugar disponen del derecho constitucional a participar en las rentas nacionales. Se trata, en este caso, de fuentes exógenas de financiación que admiten un mayor grado de inferencia por parte del nivel central del gobierno. "Adicionalmente, las entidades territoriales disponen de aquellos recursos que, en sentido estricto, pueden denominarse recursos propios. Se trata fundamentalmente,

de los rendimientos que provienen de la explotación de los bienes que son de su propiedad exclusiva o de las rentas tributarias que se obtienen en virtud de fuentes tributarias —impuestos, tasas y contribucionespropias. En estos eventos, se habla de fuentes endógenas de financiación, que resultan mucho más resistentes frente a la intervención del legislador" (Sent. C-219 de 1997. M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz)". En otro pronunciamiento la misma Corporación, señaló que: "Así, se impone entonces una interpretación armónica de lo dispuesto por los artículos 267, inciso primero, 272 y 286 de la Carta, de la cual se desprende como conclusión la existencia de una competencia concurrente, para desechar la pretendida competencia privativa sobre el control de la gestión fiscal en este caso y, en tal virtud, ha de aceptarse que no pueden ejercerse simultáneamente esas funciones por la Contraloría Territorial y la Contraloría General de la República. Es pues, claro que el fundamento de la exequibilidad de la norma acusada no lo es el control excepcional sino, en forma directa, el que se desprende de los artículos 267 inciso primero, 272 y 286 de la Carta"9. Corte Constitucional. Sentencia C - 403 de 1999. M. P. Dr. Alfredo Beltrán Sierra. Bogotá D.C., 2 de junio de 1999. 8 Corte Constitucional. Sentencia C-127 de 2002. M. P. Dr. Alfredo Beltrán Sierra. Bogotá, D.C., 26 de febrero de 2002. 9 Carrera 69 No.4435 Piso 15 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000

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7 En cuanto al control prevalente, se entiende por tal el que ejerce la Contraloría General de la República para avocar las acciones de vigilancia y control fiscal sobre los recursos transferidos por la Nación a las entidades territoriales, en virtud de lo establecido en el artículo 357 de la Constitución Política. En ejercicio del control prevalente, la Contraloría General de la República desplaza a la contraloría territorial respectiva y asume plena competencia sobre el control fiscal de los recursos transferidos desde la Nación, por cuanto en los supuestos de hecho que dan lugar a este, Ley 715 de 2001, la competencia de la Contraloría General de la República tiene primacía o superioridad sobre la competencia de la contraloría territorial. De otro lado, el numeral 6 del artículo 5° del Decreto Ley 267 de 2000, "por el cual se dictan normas sobre organización y funcionamiento de la Contraloría General de la República, se establece su estructura orgánica, se fijan las funciones de sus dependencias y se dictan otras disposiciones", determina: "Artículo 5. Funciones. Para el cumplimiento de su misión y de sus objetivos, en desarrollo de las disposiciones consagradas en la Constitución Política, le corresponde a la Contraloría General de la República: (...) "6. "Ejercer de forma prevalente y en coordinación con las contralorías territoriales la vigilancia sobre la gestión fiscal y los resultados de la administración y manejo de los recursos nacionales que se transfieran a cualquier título a las entidades territoriales." (Negrita fuera de texto).

En la precitada sentencia, la Corte Constitucional al examinar la constitucionalidad del mencionado numeral, dijo que: "Así las cosas, no encuentra entonces la Corte que resulte inexequible lo dispuesto por el artículo 5° numeral sexto del Decreto - Ley 267 de 2000, como quiera que bien puede el legislador establecer competencias prevalentes, como lo hizo en este caso y en nada se vulnera norma alguna de la Constitución cuando para este efecto ordena que exista coordinación entre las actividades que cumplan para la vigilancia de la gestión fiscal tanto la Contraloría General de la República como las Contralorías Territoriales". En cuanto a la regulación interna de la Contraloría General de la República, se expidió la Resolución Orgánica No.5678 de 2005, por medio de la cual se establece el Sistema de Vigilancia Especial al Sistema General de Participaciones para la Contraloría General de la República y las Contralorías Territoriales, que dispone lo siguiente: "ARTÍCULO 5°. COMPETENCIA CONCURRENTE. La Contraloría General de la República y las contralorías territoriales concurren en la competencia para el ejercicio de la vigilancia y el control fiscal al Sistema General de Participaciones; sin perjuicio del control, seguimiento y verificación del uso legal que de estos recursos recae constitucional y legalmente en la Contraloría General de la República. Carrera 69 No.4435 Piso 15 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá D.C., Colombia

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8 PARÁGRAFO 1°. Entiéndase por concurrencia, la atribución de que gozan tanto la Contraloría General de la República como las contralorías territoriales para la vigilancia y control fiscal a los recursos del Sistema General de Participaciones, sin que la misma pueda interpretarse como la simultaneidad en su ejercicio, para lo cual se establecerán los procedimientos de coordinación previstos en la presente Resolución. PARÁGRAFO 2°. Al asumir las Contralorías Territoriales, por vía de la competencia concurrente, el ejercicio de las acciones de vigilancia y control fiscal al Sistema General de Participaciones en el Ente Territorial de su jurisdicción, estarán en el deber legal de realizar los diferentes reportes e informes periódicos que disponga la Contraloría General de la República, conforme a lo dispuesto en el Capítulo III de esta Resolución. ARTÍCULO 6°. COMPETENCIA PREVALENTE. La Contraloría General de la República tiene competencia prevalente para evocar las acciones de vigilancia y control fiscal a los recursos transferidos por la Nación a las entidades territoriales, respecto de las Contralorías Departamentales, Distritales y Municipales en el ámbito de su jurisdicción; conforme a las reglas que bajo criterios de coordinación se establecen en esta Resolución. PARÁGRAFO. En ejercicio de esta competencia, la Contraloría General de la República podrá asumir las diferentes acciones de vigilancia y control fiscal de los recursos del Sistema General de Participaciones a partir de la adopción de su Plan General de Auditoría para cada vigencia; el cual será comunicado en oportunidad a la Contraloría Territorial correspondiente, para que se abstenga de hacer lo propio". De otra parte, se expidió la Resolución Orgánica No.7350 de 2013, por la cual se

modifica la Resolución Orgánica número 6289 del 8 de marzo del 2011 que "Establece el Sistema de Rendición Electrónica de la Cuenta e Informes (SIRECI), que deben utilizar los sujetos de control fiscal para la presentación de la Rendición de Cuenta e Informes a la Contraloría General de la República", que dispone lo siguiente: "Artículo 29. Competencia concurrente y prevalente en el control fiscal. Cuando en una entidad del orden distrital, departamental o municipal, concurra y prevalezca por mandato de la ley, la competencia de la Contraloría General de la República, se aplicará la presente Resolución en lo referente al método de rendición, respecto de los recursos de origen nacional que se transfieran a cualquier título, sin perjuicio de la competencia de otros órganos de control". Finalmente, en cuanto a su interrogante sobre el control de advertencia de acuerdo con el Comunicado de Prensa No.037 de la CGR, el 27 de marzo de 2019, el Contralor General de la República, Carlos Felipe Córdoba Larrarte, radicó un proyecto de acto legislativo que establece un sistema de control fiscal concomitante y preventivo, que permite a este organismo adelantar actuaciones en tiempo real, recuperar el control de advertencia y alertar así oportunamente sobre riesgos o daños inminentes al patrimonio público. Carrera 69 No.4435 Piso 15 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá D.C., Colombia r) CONTRALORÍA

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9 La vigilancia en tiempo real estará sustentada en el uso de tecnología avanzada: big

data e inteligencia artificial. En otras palabras, la auditoría y el control serán hechos a partir de datos abiertos. Dicho acto, se encuentra en trámite.

5. Conclusiones De acuerdo con la interpretación armónica de los artículos 267, 272 y 286 de la C(cid:9) onStitT.,cion Política de Colombia existe un control fiscal concurrente entre la Contraloría General de la República y las territoriales sobre los recursos que provienen de la Nación, sin que se pueda decir que tenga lugar vulneración alguna respecto de la autonomía de las contralorías territoriales.

De igual manera, existe en Colombia el control prevalente, el cual consiste en que la Contraloría General de la República desplaza a la contraloría territorial respectiva y asume plena competencia sobre el control fiscal de los recursos transferidos desde la Nación. Cordialmente,

JULIÁN MAURICI(cid:9) UEZ

Director Oficina Jurídica

Proyectó: Erika CureaRevisó:(cid:9) Lucenith Muñoz Arenas

Marcela Herrera. Abogada Contratista

Radicado: 2019ER0057368

TRD. 80112-033 – Conceptos Jurídicos. Conceptos Jurídicos Carrera 69 No.4435 Piso 15 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá D.C., Colombia