CGR - Concepto 0098 de 2017

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GENERAL DE LA REPÚBLICAS JL/R1DICA

ConNaloria General de N Repudia SGD0315.2017 092

Al Contestar CiN Este No.: 2017E0054048 FRU Mema FA:0

ORIGEN 80112-0FICINAJUROCA NESTOR PIAN ARIAS AFANADOR

DESTINO OSCAR JAVIER OPSZON OSORNO

ASUNTO CONCEPTO

OBS 80112OJ(cid:9) 0 S 2017 Bogotá, D.C., 2017EE0054048(cid:9) 1111111111111111111111111111111111111111111 Doctor

OSCAR JAVIER GARZÓN OSORNO

Abogado Carrera 15 No. 12-20 Barrio San Francisco Sincelejo, Sucre

ASUNTO. CONTRATOS ESTATALES.- PROCESO AUDITOR.- INFORME

TÉCNICO.-

1. ANTECEDENTE.

Esta Oficina conoce su comunicación con la cual señala que está adelantando un estudio académico denominado "La calidad de las obras en el sector público", en tal sentido solicita se le indique el alcance de la responsabilidad de los funcionarios públicos en la ejecución de trabajos y se establezca bajo que normatividad legal debe ser realizado un informe técnico que sustente un hallazgo para una obra civil.

2. ALCANCE DEL CONCEPTO.

Los conceptos emitidos por la Oficina Jurídica de la Contraloría General de la República, son orientaciones de carácter general que no comprenden la solución directa de problemas específicos, ni el análisis de actuaciones particulares. En cuanto a su alcance, no son de obligatorio cumplimiento o ejecución, ni tienen el

carácter de fuente normativa y sólo pueden ser utilizados para facilitar la interpretación y aplicación de las normas jurídicas vigentes, en materia de control fiscal. Por lo anterior, la competencia de la Oficina Jurídica para absolver consultas se limita a aquellas que formulen las dependencias internas de la CGR, los empleados de las mismas y las entidades vigiladas "sobre interpretación y aplicación de las disposiciones legales relativas al campo de actuación de la Contraloría General" , así como las formuladas por las contralorías territoriales "respecto de la vigilancia 1 Art. 43, numeral 4 del Decreto Ley 267 de 2000. Avenida carrera 60 No. 24-09. Gran Estación II. Costado Esfera. Pisos 4 al 10. Teléfono 6477000. Bogotá. D.C. Colombia www.contraloriagen.gov.co

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Doctor OSCAR JAVIER GARZÓN OSORNO, Abogado de la gestión fiscal y las demás materias en que deban actuar en armonía con la Contraloría General"2 y las presentadas por la ciudadanía respecto de "la consultas de orden jurídico que le sean formuladas a la Contraloría General de la República"3. En este orden, mediante su expedición se busca "orientar a las dependencias de la Contraloría General de la República en la correcta aplicación de las normas que rigen para la vigilancia de la gestión fiscal"4 y "asesorar jurídicamente a las entidades que ejercen el control fiscal en el nivel territorial y a los sujetos pasivos de vigilancia cuando éstos lo soliciten"5.

Finalmente se aclara que no todos los conceptos de esta Oficina Jurídica implican la adopción de una doctrina e interpretación jurídica que comprometa la posición institucional de la Contraloría General de la República, porque de conformidad con el Art.43, numeral 166 del Decreto Ley 267 de 2000, esta calidad solo la tienen las posiciones jurídicas que hayan sido previamente coordinadas y con la(s) dependencia(s) implicada(s).

3. CONSIDERACIONES JURÍDICAS.

LA Guía de Auditoría de la Contraloría General de la República define el proceso auditor como "un proceso sistemático que evalúa, acorde con las normas de auditoría generalmente aceptadas vigentes, la política pública y/o la gestión y los resultados fiscales de los entes objeto de control fiscal y de los planes, programas, proyectos y/o asuntos a auditar, mediante la aplicación de los sistemas de control fiscal o actuaciones especiales de vigilancia y control, para determinar el cumplimiento de los principios de la gestión fiscal, en la prestación de servicios o provisión de bienes públicos, y en desarrollo de los fines constitucionales y legales del Estado, de manera que le permita a la Contraloría General de la República fundamentar sus opiniones y conceptos." De igual manera, define el hallazgo como un hecho relevante que se constituye en un resultado determinante en la evaluación de un asunto en particular, al comparar la condición [situación detectada] con el criterio [deber ser]. Igualmente, es una situación determinada al aplicar pruebas de auditoría que se complementará estableciendo sus causas y efectos. 2 Art. 43, numeral 5 del Decreto Ley 267 de 2000.

Art. 43, numeral 12 del Decreto Ley 267 de 2000. 3 Art. 43, numeral 11 del Decreto Ley 267 de 2000. 4 Art. 43, numeral 14 del Decreto Ley 267 de 2000. 5 Art. 43. OFICINA JURIDICA. Son funciones de la Oficina Jurídica: (...) 16. Coordinar con las dependencias la adopción de 6 una doctrina e interpretación jurídica que comprometa la posición institucional de la Contraloría General de la República en todas aquellas materias que por su importancia ameriten dicho pronunciamiento o por implicar una nueva postura de naturaleza jurídica de cualquier orden. Carrera 69 No. 4435. Edificio Paralelo 26. Piso 15. PBX. 5177000. Bogotá. D.C. Colombia www.contraloria.gov.co o

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(cid:9) Página 3 de 5 Doctor OSCAR JAVIER GARZÓN OSORNO, Abogado Así las cosas, si en la aplicación de los procedimientos y técnicas de auditoría el equipo auditor, encuentra hechos irregulares, inconvenientes, perjudiciales, nocivos o dañinos, contrarios a los principios que deben regir la actuación de la entidad y la gestión fiscal, deben darle el tratamiento de un hallazgo. Todos los hallazgos determinados por la CGR, son administrativos, sin perjuicio de sus efectos fiscales, penales, disciplinarios o de otra índole y corresponden a todas aquellas situaciones que hagan ineficaz, ineficiente, inequitativa, antieconómica o

insostenible ambientalmente, la actuación del auditado, o que viole la normatividad legal y reglamentaria o impacte la gestión y el resultado del auditado (efecto). Se refiere a las deficiencias de control y/o observaciones de auditoría encontradas que inicialmente se presentan como tal y se configuran como hallazgo una vez evaluado, valorado y validado en mesa de trabajo, con base en la respuesta de la Administración, cuando ésta se da. Dentro del proceso de la auditoría, la atención se centra en la determinación y validación de hallazgos especialmente con connotación fiscal, ya que éstos fundamentan en buena parte la opinión y conceptos del auditor. Los hallazgos se constituyen en un componente importante en los resultados de la auditoría, toda vez que el análisis profesional y objetivo de cada uno de sus componentes refleja la situación del auditado. La aplicación de técnicas y procedimientos permite al auditor encontrar hechos o situaciones que impactan el desempeño de la organización; estas técnicas y procedimientos se aplican sobre información, casos, situaciones, hechos o relaciones específicas. La evidencia que sustenta un hallazgo debe estar disponible y desarrollada en una forma lógica, clara y objetiva, en la que se pueda observar una narración coherente de los hechos. Los procedimientos realizados se deben documentar en los papeles de trabajo. El hallazgo fiscal se presenta cuando se encuentra que los servidores públicos o particulares han realizado una gestión fiscal deficiente contraria a los principios establecidos para la función pública que ha producido un daño patrimonial al Estado. Cómo elementos fundamentales se tiene la existencia de un daño patrimonial al Estado y que ese daño se haya producido como consecuencia del desarrollo de la gestión fiscal.

Para soportar el hallazgo con incidencia fiscal, se deben aportar pruebas útiles, pertinentes y conducentes para la demostración del daño causado al patrimonio del Estado en ejercicio de la gestión fiscal, aquellas que comprometan la responsabilidad de sus autores y que permitan establecer la información requerida para dar curso a un Proceso de Responsabilidad Fiscal con o sin imputación. (Es decir para abrir por procedimiento verbal u ordinario según sea el caso.) Carrera 69 No. 4435. Edificio Paralelo 26. Piso 15. PBX. 5177000. Bogotá. D.C. Colombia www.contraloria.gov.co

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Doctor OSCAR JAVIER GARZÓN OSORNO, Abogado En este orden, cuando las materias objeto de auditoría requieran conocimientos técnicos y especializados, en el proceso auditor se debe acudir a profesionales versados en esos temas especiales, para que adelanten las actuaciones técnicas que se requieran para soportar en debida forma un hallazgo fiscal. Este es el caso del análisis de una obra, el cual requiere que el auditor especializado en el tema, emita su cohcepto, sobre la situación de la misma, o los elementos que se requieran para establecer y soportar un hallazgo con incidencia fiscal. En este entendido, el auditor en sus labores propias del proceso auditor produce un informe técnico sobre la obra, en el cual plasma los aspectos relevantes para determinar la situación objeto de observación. De otro lado y en materia del proceso de responsabilidad fiscal el artículo 1147 de la Ley 1474 de 2011, que dictó normas para fortalecer los mecanismos de

prevención, investigación y sanción de actos de corrupción y la efectividad del control de la gestión pública, determina que los organismos de control fiscal cuentan con la facultad de "...efectuar todas las diligencias necesarias que conduzcan a la determinación de conductas que generen daño al patrimonio público" A su vez, el artículo 117 de la misma preceptiva legal establece: "Artículo 117. Informe Técnico. Los órganos de vigilancia y control fiscal podrán comisionar a sus funcionarios para que rindan informes técnicos que se relacionen con su profesión o especialización. Así mismo, podrán requerir a entidades públicas o particulares, para que en forma gratuita rindan informes técnicos o especializados que se relacionen con su naturaleza y objeto. Estas pruebas estarán destinadas a 7 Artículo 114. Facultades de investigación de los organismos de control fiscal. Los organismos de control fiscal en el desarrollo de sus funciones contarán con las siguientes facultades: a) Adelantar las investigaciones que estimen convenientes para establecer la ocurrencia de hechos generadores de daño patrimonial al Estado originados en el menoscabo, disminución, perjuicio, detrimento, pérdida, o deterioro de los bienes o recursos públicos, producida por una gestión fiscal antieconómica, ineficaz, ineficiente, e inoportuna y que en términos generales no se aplique al cumplimiento de los cometidos y de los fines esenciales del Estado; b) Citar o requerir a los servidores públicos, contratistas, interventores y en general a las personas que hayan participado, determinado, coadyuvado, colaborado o hayan conocido los hechos objeto de investigación; c) Exigir a los contratistas, interventores y en general a las personas que hayan participado, determinado, coadyuvado,

colaborado o hayan conocido los hechos objeto de investigación, la presentación de documentos que registren sus operaciones cuando unos u otros estén obligados a llevar libros registrados; d) Ordenar a los contratistas, interventores y proveedores la exhibición y de los libros, comprobantes y documentos de contabilidad; e) En general, efectuar todas las diligencias necesarias que conduzcan a la determinación de conductas que generen daño al patrimonio público. Parágrafo 1°. Para el ejercicio de sus funciones, las contralorías también están facultadas para ordenar que los comerciantes exhiban los libros, comprobantes y documentos de contabilidad, o atiendan requerimientos de información, con miras a realizar estudios de mercado que sirvan como prueba para la determinación de sobrecostos en la venta de bienes y servicios a las entidades públicas o privadas que administren recursos públicos. Parágrafo 2°. La no atención de estos requerimientos genera las sanciones previstas en el artículo 101 de la Ley 42 de

1993. En lo que a los particulares se refiere, la sanción se tasará entre cinco (5) y diez (10) salarios mínimos mensuales legales vigentes.

Carrera 69 No. 4435. Edificio Paralelo 26. Piso 15. PBX. 5177000. Bogotá. D.C. Colombia www.contraloria.gov.co O CCOONNTTRRAALLOORRÍAÍA 1 0,,...

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Doctor OSCAR JAVIER GARZÓN OSORNO, Abogado demostrar o ilustrar hechos que interesen al proceso. El informe se pondrá a disposición de los sujetos procesales para que ejerzan su derecho de defensa y

contradicción, por el término que sea establecido por el funcionario competente, de acuerdo con la complejidad del mismo. El incumplimiento de ese deber por parte de las entidades públicas o particulares de rendir informes, dará lugar a la imposición de las sanciones indicadas en el artículo 101 de la Ley 42 de 1993. En lo que a los particulares se refiere, la sanción se tasará entre cinco (5) y veinticinco (25) salarios mínimos mensuales legales vigentes." En este orden, la ley faculta a los organismos de control fiscal para realizar los informes técnicos que se requieran para establecer el daño al patrimonio público en los procesos de responsabilidad fiscal. De igual forma, con el traslado del hallazgo a la dependencia competente para adelantar el proceso de responsabilidad fiscal, se debe adjuntar el informe técnico realizado por el auditor especializado en el tema, el cual va a soportar el hallazgo con incidencia fiscal. Cordialmente,

ESTOR AN ARI AFAN

Directo Oficina radica Proy (cid:9)ectó.(cid:9) Lucenith Muñoz Arenas. N.R 20171E0030084 Carrera 69 No. 4435. Edificio Paralelo 26. Piso 15. PBX. 5177000. Bogotá. D.C. Colombia www.contraloria.gov.co