CGR - Concepto 0098 de 2018

o CONTRALORÍA Contraloria General de la Republica SGD 29-06)018 15:32

Al Contestar Cite Este No.: 20181E0049766 FoI:4 Anex:0 FA:0

GENERAL DE LA REPUDLICA ORIGEN 80112-OFICINA JURÍDICA / IVAN DARIO GUAUQUE TORRES DESTINO 81112-DIRECCIÓN DE CUENTAS Y ESTADÍSTICAS FISCALES / LIBIA YOLIMA POVEDA PIANO ASUNTO CONCEPTO JURÍDICO CGR-0J-056-2018. RADICADO 20181E0032574. SOCIEDADES DE 098 OBS CG R-OJ- -2018 20181E0049766(cid:9) III 1111111111111111111111111111111111111111 III 80112 — Bogotá, D.C. Doctora

LIBIA YOLIMA POVEDA RIAÑO

Directora de Cuentas y Estadísticas Fiscales Contraloría Delegada para Economía y Finanzas Públicas Contraloría General de la República Bogotá, D.C.

Referencia: (cid:9) Respuesta al radicado No. 20181E0036831

Tema: (cid:9) Concepto(cid:9) jurídico(cid:9) CG R-0,1-056-2018 ,(cid:9) radicado

20181E0032574.Sociedades de Economía Mixta.- Capital inferior al 50%.- Reporte de información presupuestal.- Personal y costos.

Respetada doctora Yolima:

1. Antecedente.

Esta Oficina conoce su comunicación con la cual indica que para efectos de dar aplicación al concepto jurídico señalado en la referencia se solicita se dé alcance

al mismo, especialmente al ámbito de aplicación contemplado en el artículo segundo de la Resolución Orgánica REG_ORG007 de 2016, referente al reporte de información sobre la ejecución presupuestal y de personal y costos, por parte de las sociedades de economía mixta con aportes estatales inferiores al 50% del total del capital social. Revisado el tema sometido a consideración de este Despacho, es necesario indicar que no se trata propiamente de un alcance al mencionado concepto jurídico, toda vez que mediante oficio radicado No. 20181E003257 esa Contraloría Delegada consultó sobre la Sociedad Energía Renovables y Eficientes del Valle del Cauca S.A.S., la Fundación EPM y las entidades que tienen la misma naturaleza jurídica que éstas, para efectos de determinar si a estas entidades les aplica la Resolución Orgánica No. 007 de 2016, y en consecuencia, están obligadas a reportar la información presupuestal y de personal y costos. Lo anterior en razón a que la nueva consulta está referida a ¿si es pertinente afirmar que las sociedades de economía mixta independientemente de la cantidad del porcentaje de aporte estatal en el total del capital social, se encuentran obligadas a reportar la información sobre la ejecución presupuestal y de personal y costos a la Contraloría General de la República? Carrera 69 N° 44-35 piso 1 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá, D. C., Colombia Página 2 de 8

CONTRALORÍA

GENElRAL b@ LA RE'UIBLICA

2. Alcance del concepto y competencia de la Ofidina Jurídica Los conceptos emitidos por la Oficina Jurídica de la Contraloría General de la República, son orientaciones de carácter general que no comprenden la solución directa de problemas específicos, ni el análisis de actuaciones particulares.

En cuanto a su alcance, no son de obligatorio cumplimiento o ejecución', ni tienen el carácter de fuente normativa y sólo pueden ser utilizados para facilitar la interpretación y aplicación de las normas jurídicas vigentes, en materia de control fiscal. Por lo anterior, la competencia de la Oficina Jurídica para absolver consultas se limita a aquellas que formulen las dependencias internas de la CGR, los empleados de las mismas y las entidades vigiladas "sobre interpretación y aplicación de las disposiciones legales relativas al campo de actuación de la Contraloría General"2, así como las formuladas por las contralorías territoriales "respecto de la vigilancia de la gestión fiscal y las demás materias en que deban actuar en armonía con la Contraloría General"3 y las presentadas por la ciudadanía respecto de "la consultas de orden jurídico que le sean formuladas a la Contraloría General de la República". En este orden, mediante su expedición se busca "orientar a las dependencias de la Contraloría General de la República en la correcta aplicación de las normas que rigen para la vigilancia de la gestión fiscal"5 y "asesorar jurídicamente a las entidades que ejercen el control fiscal en el nivel territorial y a los sujetos pasivos de vigilancia cuando éstos lo soliciten"6. Finalmente se aclara que no todos los conceptos de esta Oficina Jurídica implican

la adopción de una doctrina e interpretación jurídica que comprometa la posición institucional de la Contraloría General de la República, porque de conformidad con el Artículo 43, numeral 167 del Decreto Ley 267 de 2000, esta calidad solo la tienen las posiciones jurídicas que hayan sido previamente coordinadas y con la(s) dependencia(s) implicada(s).

3. Precedente doctrinal de la Oficina Jurídica En concepto jurídico CGR-OJ-056-2018, radicado No. 20181E0032574, se atendió la petición de esa Contraloría Delegada para Economía y Finanzas Públicas, ' Artículo 26 de la Ley 1437 de 2011. 2 art. 43, numeral 4 del Decreto ley 267 de 2000. 3 art. 43, numeral 5 del Decreto ley 267 de 2000. 4 art. 43, numeral 12 del Decreto ley 267 de 2000. 5 art. 43, numeral 11 del Decreto ley 267 de 2000. 6 art. 43, numeral 14 del Decreto ley 267 de 2000. 7 art. 43. oficina jurídica. son funciones de la oficina jurídica: (...) 16. coordinar con las dependencias la adopción de una doctrina e interpretación jurídica que comprometa la posición institucional de la contraloría general de la república en todas aquellas materias que por su importancia ameriten dicho pronunciamiento o por implicar una nueva postura de naturaleza jurídica de cualquier orden.

Carrera 69 N° 44-35 piso 1 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá, D. C., Colombia

o CONTRALORÍA Página 3 de 8 GENERAL DE LA REPUSLICA relacionada con el reporte de información sobre la ejecución presupuestal, personal y costos de la empresa de Energías Renovables y Eficientes para el Desarrollo del Valle del Cauca. S.A.S. y la Fundación Empresas Públicas de Medellín. Al respecto se indicó que la Empresa Energías Renovables y Eficientes para el Desarrollo del Valle del Cauca. S.A.S, tiene en su capital social un 51% de naturaleza estatal y por tanto se considera que se encuentra dentro del ámbito de aplicación del artículo 2 de la Resolución Reglamentaria Orgánica REG-ORG0007-2016. También se indicó que de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 96 de la Ley 489 de 1998, la Fundación Empresas Públicas de Medellín, corresponde a una fundación de carácter mixto, como entidad descentralizada indirecta. Así las cosas, a la Fundación EPM le aplicaría lo dispuesto en el artículo 37 de la Ley 42 de 1993 y la Resolución Reglamentaria Orgánica REG-ORG-0007-2016.

4. Consideraciones jurídicas 4.1. Problema jurídico Coincidimos en la formulación del problema jurídico que esa Delegada hiciera en el escrito de consulta: ¿Las sociedades de economía mixta independiente de la cantidad del porcentaje de aporte estatal en el total del capital social, se encuentran obligadas a reportar información sobre ejecución presupuestal y de personal y costos a la Contraloría General de la República? 4.2. Las sociedades de economía mixta El artículo 68 de la Ley 489 de 1989, señala las entidades que comportan el

carácter de descentralizadas y específicamente aquellas del orden nacional, e indica que éstas son: los establecimientos públicos, las empresas industriales y comerciales del Estado, las sociedades públicas, las sociedades de economía mixta, las superintendencias y las unidades administrativas especiales con personería jurídica, las empresas sociales del Estado, las empresas oficiales de servicios públicos y las demás entidades creadas por la ley o con su autorización, cuyo objeto principal sea el ejercicio de funciones administrativas, la prestación de servicios públicos o la realización de actividades industriales o comerciales con personería jurídica, autonomía administrativa y patrimonio propio. Como órganos del Estado aun cuando gozan de autonomía administrativa están sujetas al control político y a la suprema dirección del órgano de la administración al cual están adscritas. De otro lado, el artículo 210 de la Constitución Política y los artículos 68 y 97 de la Ley 489 de 1998, determinan que las Sociedades de Economía Mixta, son Carrera 69 N° 44-35 piso 1 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá, D. C., Colombia Página 4 de 8 CONTRALOR ÍA GENERAL DE LA REPUBLiGA entidades públicas, de creación o autorización legal; su objeto social son las actividades industriales o comerciales, tienen ánimo de lucro; su capital social es una mixtura entre dineros del Estado y de los particulares. Teniendo en cuenta lo anterior, se sujetan a las normas del derecho privado, con las debidas excepciones establecidas en la ley, de igual manera son sujetos de los controles administrativo y fiscal correspondientes.

En este orden jurídico, la Ley 489 de 1998, determina que las sociedades de economía mixta integran el sector descentralizado por servicios de la Rama Ejecutiva del Poder Público en el orden nacional, lo cual las incluye en la categoría de las entidades públicas o entidades estatales, también aplicable a las del orden territorial. De otro lado, el artículo 978 del mismo ordenamiento señalaba que para que una sociedad comercial pueda ser calificada como de economía mixta es necesario que el aporte estatal, a través de la Nación, de entidades territoriales, de entidades descentralizadas y de empresas industriales y comerciales del Estado o sociedades de economía mixta no sea inferior al cincuenta por ciento (50%) del total del capital social, efectivamente suscrito y pagado. Norma que fue objeto de examen de constitucionalidad y de declaratoria de inexequibilidad en la sentencia C-953 de 1999, al respecto indica la Corte Constitucional que: "la existencia de una sociedad de economía mixta, tan sólo requiere, conforme a la Carta Magna que surja de la voluntad del legislador, si se trata de una perteneciente a la Nación, o por así disponerlo una ordenanza departamental o un acuerdo municipal, si se trata de entidades territoriales, a lo cual ha de agregarse que, lo que le da esa categoría de "mixta" es, justamente, que su capital social se forme por aportes del Estado y de los particulares, característica que determina su sujeción a un régimen jurídico que le permita conciliar el interés general que se persigue por el Estado o por sus entidades territoriales, con la especulación económica que, en las actividades mercantiles, se persigue por los particulares."

Analizó la mencionada sentencia, la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado y señaló: "La Corte Constitucional declaró la inexequibilidad de la norma sobre la base de que la naturaleza jurídica surge de la composición mixta del capital de la sociedad, puesto que si tiene aportes estatales y privados no puede ser sometida a condicionamientos legales de un porcentaje de participación del Estado para acceder a esa calificación."9 8 Reglamentado parcialmente por el Decreto Nacional 529 de 1999, Reglamentado por el Decreto Nacional 180 de 2008 9 Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, Rad. No. 11001-03-06-000-2014-00136-00 de 11 de septiembre de 2014. Carrera 69 N° 44-35 piso 1 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá, D. C., Colombia Página 5 de 8 CONTRALOR A GENERAL DE LA REPLIDLIICA Enseña también el Consejo de Estado que: "Así, en todos los casos se conviene en aceptar que las sociedades de economía mixta no son personas jurídicas de derecho privado, sino que, en el sentido que se ha expuesto, hacen parte del Estado, es decir, son entidades estatales de la Rama Ejecutiva del poder público, con el régimen especial de aplicación del derecho civil y comercial que se ha referido en este concepto"1°. Corolario de lo anterior, se tiene que las sociedades de economía mixta, cualquiera que fuere el porcentaje de capital estatal, son entidades estatales que pertenecen a la Rama Ejecutiva del Poder Público.

4.3. Sociedades de economía mixta con capital inferior al 50%. Reporte de información Presupuestal y de Personal y costos. 4.3.1. Información presupuestal La Resolución Reglamentaria Orgánica REG-ORG-0007-2016, "Por la cual se reglamenta la rendición de información para la contabilidad presupuestal y del tesoro, la información presupuestal de los departamentos, distritos, municipios y territorios indígenas; el control y seguimiento al límite del gasto territorial; el régimen presupuestal del Sistema General de Regalías; el registro y refrendación de la deuda pública; la auditoría al balance de hacienda; las estadísticas fiscales del Estado y demás disposiciones sobre la materia", determina en su artículo 211, el ámbito de aplicación de la misma al indicar que sus disposiciones aplican a las entidades que hacen parte del Presupuesto General de la Nación, a los órganos autónomos constitucionales, a las entidades descentralizadas territorialmente o por servicios de cualquier orden, a los organismos de control fiscal, a los particulares que manejen fondos o bienes de la Nación en relación a dichos fondos o bienes, a los fondos sin personería jurídica denominados Especiales o Cuenta creados por ley o con autorización de esta, al Banco de la República y a las entidades recaudadoras, receptoras y ejecutoras del Sistema General de Regalías y a los particulares que manejen recursos públicos se les aplicarán las normas que expresamente los mencionen en ese acto administrativo. Nótese que en ,primer término la disposición hace una mención en forma general de las entidades a las cuales les aplica, para efectos del reporte de información a esa Contraloría Delegada de Economía y Finanzas Públicas, razón por la cual

para dar respuesta al problema jurídico planteado, se debe acudir a la regulación 10 Ídem. 11 "ARTÍCULO 2°. ÁMBITO DE APLICACIÓN. Las disposiciones de la presente resolución aplican a las entidades que hacen parte del Presupuesto General de la Nación, a los órganos autónomos Constitucionales, a las entidades descentralizadas territorialmente o por servicios de cualquier orden, a los organismos de control fiscal, a los particulares que manejen fondos o bienes de la Nación en relación a dichos fondos o bienes, a los fondos sin personería jurídica denominados Especiales o Cuenta creados por ley o con autorización de esta, al Banco de la República y a las entidades recaudadoras, receptoras y ejecutoras del Sistema General de Regalías. A los particulares que manejen recursos públicos se les aplicarán las normas que expresamente los mencionen en el presente Acto Administrativo." Carrera 69 N° 44-35 piso 1 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá, D. C., Colombia Página 6 de 8 CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA específica de las sociedades de economía mixta contenida en dicho acto administrativo. En este contexto, en el capítulo II de la REG-ORG-0007-2016, se regula lo correspondiente al "Reporte de la Información Presupuestal" y en el artículo 14 dispone que las empresas de economía mixta con régimen de Empresa Industrial y Comercial del Estado, dedicadas a actividades no financieras, deberán reportar la información de la programación y ejecución del presupuesto señalado en el

artículo 812 de dicha Resolución, salvo lo relacionado con reservas presupuestales. De igual manera, el artículo prescribe que estas entidades deberán reportar la información de la programación y ejecución del presupuesto realizada con base en la Resolución No. 2416 de 1997 del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, o la norma que la adicione o modifique. El artículo 85 de la Ley 489 de 1998, define las Empresas Industriales y Comerciales del Estado, como organismos creados por la ley o autorizados por ésta, que desarrollan actividades de naturaleza industrial o comercial y de gestión económica conforme a las reglas del Derecho Privado, salvo las excepciones que consagra la ley, con personería jurídica y autonomía administrativa y financiera. En cuanto al porcentaje de su capital señala la disposición legal que el mismo está, constituido totalmente con bienes o fondos públicos comunes, los productos de ellos, o el rendimiento de tasas que perciban por las funciones o servicios, y contribuciones de destinación especial en los casos autorizados por la Constitución. Ahora bien, el parágrafo primero del artículo 38 de la Ley 489 de 1998, determina que "Las sociedades públicas y las sociedades de economía mixta en las que el Estado posea el noventa por ciento (90%) o más de su capital social, se someten al régimen previsto para las empresas industriales y comerciales del Estado". (Resaltado fuera de texto) En este orden jurídico, al contemplar el artículo 14 de la REG-ORG-0007-2016que el reporte de información sobre la programación y ejecución del presupuesto deberá hacerse por las empresas de economía mixta con régimen de Empresa

Industrial y Comercial del Estado, dedicadas a actividades no financieras, ello excluye a las sociedades de economía mixta con capital inferior al 50% de su capital social. 12 "ARTÍCULO 8°. INFORMACIÓN PRESUPUESTAL: Es la información sobre la programación y ejecución del presupuesto; la programación comprende en los ingresos .y gastos, la programación inicial más modificaciones. La ejecución en los ingresos comprende el reconocimiento y el recaudo, y en los gastos la apropiación, el compromiso, la obligación y el pago. Las reservas presupuestales incluyen el compromiso, la obligación y el pago, y las cuentas por pagar la obligación y el pago." Carrera 69 N° 44-35 piso 1 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá, D. C., Colombia (cid:9) .74 O CONTRALORÍA Página 7 de 8 GENERAL ba LA REMUIBLICA 4.2.2. Personal y costos La REG-ORG-0007-2016 establece en el artículo 43, lo relacionado con el reporte de información sobre personal y costos, así: "ARTÍCULO 43°. PERSONAL Y COSTOS: Para las entidades de que trata el inciso primero del artículo 2 de la presente Resolución, deberán reportar anualmente, con corte a 31 de diciembre, a la Contraloría General de la República, Contraloría Delegada para Economía y Finanzas Públicas la información sobre personal y costos tanto de la planta de personal como contratación de prestación de servicios, el 31 de marzo del año inmediatamente siguiente, a través del Consolidador de Hacienda e Información Pública (CHIP). "

Remite la normativa a lo establecido en el inciso primero del artículo segundo (REG-ORG-0007-2016), el cual establece que las disposiciones de esta resolución aplican a las entidades que hacen parte del Presupuesto General de la Nación, a los órganos autónomos constitucionales, a las entidades descentralizadas territorialmente o por servicios de cualquier orden, a los organismos de control fiscal, a los particulares que manejen fondos o bienes de la Nación en relación a dichos fondos o bienes, a los fondos sin personería jurídica denominados Especiales o Cuenta creados por ley o con autorización de esta, al Banco de la República y a las entidades recaudadoras, receptoras y ejecutoras del Sistema General de Regalías. Nótese que en este preciso aspecto, es decir sobre el reporte de la información sobre personal y costos, la norma hace un reenvío a lo establecido en el inciso primero del artículo 2 del acto administrativo en comento, dentro del cual se encuentran las entidades descentralizadas territorialmente o por servicios, categoría a la cual pertenecen las sociedades de economía mixta. Se advierte que no es específica la disposición en cualificar el porcentaje de capital del Estado en la composición accionaria de estas sociedades, en consecuencia, deberán reportar esta información todas las sociedades de economía mixta. 4.3. Alcance del concepto jurídico CGR-OJ-056-2018, radicado No. 20181E0032574. De acuerdo con lo expuesto y más específicamente con lo establecido en el artículo 1413 de la Resolución Reglamentaria Orgánica No. 007 de 2016, y en

razón a que la Sociedad Energías Renovables y Eficientes para el Desarrollo del Valle del Cauca. S.A.S., es una Sociedad de Economía Mixta, no financiera, 13 ARTÍCULO 14°. EMPRESAS INDUSTRIALES Y COMERCIALES DEL ESTADO, SOCIEDADES PÚBLICAS Y SOCIEDADES DE ECONOMÍA MIXTA CON RÉGIMEN DE EICE DEDICADAS A ACTIVIDADES NO FINANCIERAS. Estas entidades deberán reportar la información de la programación y ejecución del presupuesto señalado en el Artículo 8 de la presente Resolución, salvo lo relacionado con reservas presupuestales. Carrera 69 N° 44-35 piso 1 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá, D. C., Colombia (cid:9) ,47 Página 8 de 8 CONTRALORÍA GENERAL bE LA REPURLIGA conforme con lo dispuesto en la Ley 489 de 1998, cuyo capital es aportado en un porcentaje del 51%, por una entidad estatal (INFIVALLE), quiere ello significar que no reúne los requisitos establecidos en el artículo 14 ya mencionado, para el reporte de información presupuestal. En tal sentido se da alcance al concepto jurídico CGR-OJ-056-2018, radicado No. 20181E0032574 de 30 de abril de 2018.

5. Conclusiones 5.1. De acuerdo con lo establecido en el artículo 14 de la Resolución Reglamentaria Orgánica REG-ORG-0007-2016el reporte de información sobre la programación y ejecución del presupuesto deberá hacerse por las empresas de

economía mixta con régimen de Empresa Industrial y Comercial del Estado, dedicadas a actividades no financieras, lo cual excluye a las sociedades de economía mixta con capital inferior al 50% de su capital social. 5.2. De conformidad con lo establecido en el artículo 43 de la citada resolución REG-ORG-00072016, las sociedades de economía mixta, independiente del porcentaje de participación del Estado, deberán reportar la información sobre personal y costos. 5.3. Teniendo en cuenta que la Sociedad Energías Renovables y Eficientes para el Desarrollo del Valle del Cauca. S.A.S., es una Sociedad de Economía Mixta, cuyo capital es aportado en un porcentaje del 51%, por una entidad estatal no reúne los requisitos establecidos en el artículo 14 de la REG-ORG-0007 de 2016, para el reporte de información presupuestal, razón por la cual se da alcance al concepto jurídico CGR-OJ-056-2018, radicado No. 20181E0032574 de 30 de abril de 2018. Cordialmente, d Apio

IVA A- • UAUQUE TORRES

Director Oficina Jurídica Proyectó. Lucenith Muñoz A.5'\

Revisó: Pedro Pablo Padilla Castro

N.R.(cid:9) TRD. 20181E0036831 RD(cid:9) 80112-033 Conceptos Jurídicos. Carrera 69 N° 44-35 piso 1 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá, D. C., Colombia