CGR - Concepto 0099 de 2016

O CONTRALORÍA

0EIC(NA GENERAL DE LA FIENGGL IGA Jun(0E:A Contraloria General de la Republica SOD 09-06-2016 11:51

Al Contestar Cite Este No.: 20161E0050402 Fot:5 Anex:0 FA:0

ORIGEN 00112-OFICINA JURIDICA / NESTOR IVÁN ARIAS AFANADOR DESTINO 84111-CONTRALORIA DELEGADA PARA EL SECTOR SOCIAL / JOSÉ ANTONIO SOTO

MURGAS CGR-OJ 0 9 9

2016 OAS BU SN TO CUOTAS PARTES PENSIONALES - RECOBRO - PRESCRIPCION DE LA ACCIÓN 80112 201 61E0050402(cid:9) 111 1111111 1111111 11 11 1111111 111 11 111111111 1 Hl Bogotá, D.C. Doctor

JOSÉ ANTONIO SOTO MURGAS

Contralor Delegado para el Sector Social Contraloría General de la República Bogotá, D.C.

ASUNTO. CUOTAS PARTES PENSIONALES.- RECOBRO.- PRESCRIPCIÓN

DE LA ACCIÓN.

Respetado doctor Soto: Esta Oficina, recibió su comunicación con la cual requiere se le indique si se genera daño patrimonial al Estado como consecuencia de la declaratoria de prescripción del derecho de recobro de las cuotas partes pensionales, así como la obligación correlativa de su pago por cada una de las entidades descentralizadas concurrentes.

CONCEPTOS DE LA OFICINA JURÍDICA. Alcance y competencia. Los conceptos emitidos por la Oficina Asesora Jurídica ¿e la Contraloría General

de la República, son orientaciones de carácter general que no comprenden la solución directa de problemas específicos, ni el análisis de actuaciones particulares. En cuanto a su alcance, no son de obligatorio cumplimiento o ejecución, ni tienen el carácter de fuente normativa y sao pueden ser utilizados para facilitar la interpretación y aplicación de las normas jurídicas vigentes, en materia de control fiscal. Por lo anterior, la competencia de la Oficina Jurídica para absolver consultas se limita a aquellas que formulen las dependencias internas de la CGR, los empleados de las mismas y las entidades vigiladas "sobre interpretación y aplicación de las disposiciones legales relativas al campo de actuación de la Contraloría General"', así como las formuladas por las contralorías territoriales "respecto de la vigilancia de la gestión fiscal y las demás materias en que deban 1 Art. 43, numeral 4 del Decreto Ley 267 de 2000. Carrera 9 No. 12 C 10 PBX 6477000 Bogotá D.C. Colombia www.contraloria.gov.co O I CONTRALORÍA OFICINA (›ENE RAL DE LA REPLICA JDFIfDiCA Doctor JOSÉ ANTONIO SOTO MURGAS, Contralor Delegado para el Sector Social. actuar en armonía con la Contraloría General"2 y las presentadas por la ciudadanía respecto de "la consultas de orden jurídico que le sean formuladas a la Contraloría General de la República'. En este orden, mediante su expedición se busca "orientar a las dependencias de la Contraloría General de la República en la correcta aplicación de las normas que rigen para la vigilancia de la gestión fiscal"4 y "asesorar jurídicamente a las

entidades que ejercen el control fiscal en el nivel territorial y a los sujetos pasivos de vigilancia cuando éstos lo soliciten'. Finalmente se aclara que no todos nuestros conceptos implican la adopción de una doctrina e interpretación jurídica que comprometa la posición institucional de la Contraloría General de la República, porque de conformidad con el Art.43, Numeral. 166 del Decreto Ley 267/00, ésta calidad solo la tienen las posiciones jurídicas que hayan sido previamente coordinadas con la(s) dependencia(s) implicada(s).

3. CONSIDERACIONES JURÍDICAS.

El artículo 72 del Decreto 1848 de 1969 establece lo siguiente: "Artículo 72°.- Acumulación del tiempo de servicios. Los servicios prestados sucesiva o alternativamente a distintas entidades de derecho público, establecimientos públicos, empresas oficiales y sociedades de economía mixta, se acumularán para el cómputo del tiempo requerido para la pensión de jubilación, En este caso, el monto de la pensión correspondiente se distribuirá en proporción al tiempo servido en cada una de aquellas entidades, establecimientos, empresas o sociedades de economía mixta." Por su parte el artículo 72 de la misma preceptiva dispone que la pensión de jubilación correspondiente se reconocerá y pagará al empleado oficial por la entidad de previsión social a la cual estuvo afiliado al momento de cumplir el tiempo de servicios requerido por la ley, si para entonces se hubiere retirado del 2 Art. 43, numeral 5 del Decreto Ley 267 de 2000. 3 Art. 43, numeral 12 del Decreto Ley 267 de 2000.

4 Art. 43, numeral 11 del Decreto Ley 267 de 2000. Art. 43, numeral 14 del Decreto Ley 267 de 2000. Art. 43. OFICINA JURIDICA. Son funciones de la Oficina Jurídica: (...) 16. Coordinar con las dependencias la adopción de 6 una doctrina e interpretación jurídica que comprometa la posición institucional de la Contraloría General de la República en todas aquellas materias que por su importancia ameriten dicho pronunciamiento o por implicar una nueva postura de naturaleza jurídica de cualquier orden. Carrera 9 No. 12 C 10 Conmutador 6477000 Bogotá D.C. Colombia www.contraloria.gov.co O

CONTRALORÍA

OFIG,NA GENERAL OE LA REPÚRLICA I .11.1EíDIOA Doctor JOSÉ ANTONIO SOTO MURGAS, Contralor Delegado para el Sector Social. servicio oficial sin tener la edad exigida para tal fin, o por la entidad de previsión a que esté afiliado en la época del retiro, si entonces cumple los requisitos de tiempo de servicios y edad señalados para el goce de la pensión. Si el empleado oficial no estuviere afiliado a ninguna entidad de previsión social al tiempo de retirarse del servicio oficial, el reconocimiento y pago se hará directamente por la última entidad o empresa oficial empleadora. También, la Ley 72 de 1947, estableció la facultad de repetir a prorrata contra las demás entidades obligadas a contribuir en el pago de las mesadas pensionales. De igual forma, la Ley 33 de 1985,7 en el artículo 2 determina que la Caja de

Previsión obligada al pago de pensión de jubilación, tendrá derecho a repetir contra los organismos no afiliados a ellas, o contra las respectivas Cajas de Previsión, a prorrata del tiempo que el pensionado hubiere servido o aportado a ellos. El proyecto de liquidación será notificado a los organismos deudores, los que dispondrán del término de quince (15) días para objetarlo, vencido el cual se entenderá aceptado por ellos. El Ministerio de Hacienda y Crédito Público efectuará anualmente las compensaciones a que haya lugar, con cargo a los giros que les correspondan a los organismos o Cajas, por concepto de aportes del Presupuesto Nacional; cuando se trate de entidades del orden departamental, municipal o del Distrito Capital de Bogotá, la compensación anual se efectuará con cargo a las correspondientes transferencias de impuestosznacionales. Al analizar estas disposiciones legales el Consejo de Estado, ha indicado "(...) Del análisis armónico de las disposiciones antes señaladas, se observa que desde 1947 existe la posibilidad de que los servicios prestados sucesiva o alternativamente a distintas entidades de derecho público puedan ser acumulados para efectos del cómputo de tiempo requerido para el reconocimiento de la pensión de jubilación, que la entidad encargada de hacer el reconocimiento y pago de dicha prestación es aquella a la cual se hallaba afiliado el empleado en el momento de cumplir su servicio o al retirarse del mismo y que dicha entidad tiene el derecho de repetir, contra las demás obligadas, el reembolso de la cantidad

proporcional al tiempo laborado por el pensionado en cada una de ellas."8 (Subrayado fuera de texto). 7 Ver Decretos 2921 de 1948 y 1848 de 1969. 8 Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, Radicación número: 1108 de 20 de agosto de 1998, Consejero

Ponente: Augusto Trejos Jaramillo.

Carrera 9 No. 12 C 10 Conmutador 6477000 Bogotá D.C. Colombia www.contraloriZov.co 0 I

CONTRALORÍA OFICINA

OFICINA GUNERAL RE PUBLICA Doctor JOSÉ ANTONIO SOTO MURGAS, Contralor Delegado para el Sector Social. Posteriormente el artículo 115 de la Ley 100 de 19939, estableció los bonos pensionales, como aquellos que constituyen aportes destinados a contribuir a la conformación del capital necesario para financiar las pensiones de los afiliados al sistema general de pensiones. De acuerdo con las normas citadas y la doctrina del Consejo de Estado, las cuotas partes pensionales fueron creadas antes de expedirse la Ley 100 de 1993, como un instrumento paca que la última entidad oficial empleadora o entidad de previsión que estuviera a cargo del reconocimiento y pago de la pensión de vejez, solicitara a las demás entidades públicas o administradoras del sistema a las cuales había estado afiliado el servidor público el valor del derecho pensional en proporción al tiempo que éste laboró o realizo aportes a cada una de ellas. Ahora bien, la forma como se determina la exigibilidad de las cuotas partes pensionales, en criterio del Consejo de Estado, es a través "de la Resolución de

reconocimiento de la pensión, si se hicieron los pagos de las respectivas mesadas pensionales, la fecha en que se hicieron esos pagos y, a partir de esa fecha, contabilizar el término de prescripción de los tres años para aquellas obligaciones nacidas a partir de la entrada en vigencia de la Ley 1066 de 2006.'19 La ley 1066 de 2006, estableció el término de prescripción de las cuotas partes pensionales y en su artículo 4, dispuso: "ARTÍCULO 4o. COBRO DE INTERESES POR CONCEPTO DE OBLIGACIONES PENSIONALES Y PRESCRIPCIÓN DE LA ACCIÓN DE COBRO. Las obligaciones por concepto de cuotas partes pensionales causarán un interés del DTF entre la fecha de pago de la mesada pensional y la fecha de reembolso por parte de la entidad concurrente. El derecho al recobro de las cuotas partes pensionales prescribirá a los tres (3) años siguientes al pago de la mesada pensional respectiva. La liquidación se efectuará con la DTF aplicable para cada mes de mora. 9 Reglamentado por el Decreto Nacional 13 de 2001. 10 Consejo de Estado, sala de lo Contencioso Administrativo, Radicación número: 25000-23-27-000-2008-0017501(18123), 16 de diciembre de 2011, Consejero ponente: HUGO FERNANDO BASTIDAS BARCENAS. Carrera 9 No. 12 C 10 Conmutador 6477000 Bogotá D.C. Colombia www.contraloria.gov.co

O CONTRALORÍA i

OFICINA

GE NEN: AL DE LA R EPÚ EIL ICA JURÍDICA

Doctor JOSÉ ANTONIO SOTO MURGAS, Contralor Delegado para el Sector Social. derecho subjetivo de la entidad a recobrar, pero en ningún momento se autoriza un destino de los recursos para otros fines."12 Ahora bien, en cuanto a la exigibilidad de la obligación, ha señalado el Consejo de Estado que "la norma no supedita la prescripción a la expedición o ejecutoria de ningún acto administrativo, ni al del reconocimiento de la pensión, ni al de la liquidación del crédito, sino al "pago" de la mesada pensional respectiva. Luego, la exigibilidad de la obligación de pago de las cuotas partes pensionales no se deriva, per se, de los actos administrativos ejecutoriados, sin que eso implique que no sea indispensable la expedición y ejecutoria del acto de reconocimiento de la pensión, por cuanto, como lo precisó la Corte Constitucional, es en este acto en el que se consolida la obligación correlativa de las entidades concurrentes. De manera que, para establecer si determinadas cuotas partes pensionales son exigibles o no, es necesario verificar la existencia de la Resolución de reconocimiento de la pensión, si se hicieron los pagos de las respectivas mesadas pensionales, la fecha en que se hicieron esos pagos y, a partir de esa fecha, contabilizar el término de prescripción de los tres años para aquellas obligaciones nacidas a partir de la entrada en vigencia de la Ley 1066 de 2006."13 Ahora bien, para el caso en análisis es pertinente tener en cuenta el procedimiento a través del cual se realiza el recobro de las cuotas partes pensionales. Caso en el cual hay que acudir en primer término a la norma especial, el procedimiento de

traslado previsto en el artículo 2 de la Ley 33 de 1985, para posteriormente adelantar el proceso de cobro coactivo de las cuotas partes pensionales. Lo anterior para determinar el momento en que se presenta la prescripción de la obligación y en tal virtud determinar el funcionario responsable de tal hecho. También es procedente que se realice el análisis en el tiempo, es decir antes de la vigencia de la Ley 1066 de 2006 y posterior a ésta. En este contexto, si el término liberatorio de la obligación corre a partir del pago de la mesada pensional, una vez en firme el o los actos administrativos que la contienen y efectuadas las diligencias previstas en el artículo 2 de la Ley 33 de 1985, sin que la entidad cuotapartista haya hecho el reconocimiento y pago de la 12 I•d em. 13 Consejo de Estado sala de lo Contencioso Administrativo, Radicación: 250002327000200800175-01

No Interno: 18123, 16 de diciembre de 2011, Consejero ponente: HUGO FERNANDO BASTIDAS BÁRCENAS.

Carrera 9 No. 12 C 10 Conmutador 6477000 Bogotá D.C. Colombia www.contraloria.gov.co o

CONTRALORíA I o...

GENERAL DE LA REPÚBLICA / JORIDICA Doctor JOSÉ ANTONIO SOTO MURGAS, Contralor Delegado para el Sector Social. PARÁGRAFO. Cuando se celebren acuerdos de pago en materia de seguridad social en pensiones en ningún caso de las condiciones que se establezcan podrán derivarse perjuicios al afiliado o al fondo común de naturaleza pública." Sobre esta preceptiva la Corte Constitucional indicó que "es necesario diferenciar

las cuotas partes pensionales y el derecho al recobro de las mesadas. Las cuotas partes constituyen el soporte financiero para la seguridad social en pensiones, sustentado en el concepto de concurrencia, mientras que el recobro es un derecho crediticio a favor de la entidad que ha reconocido y pagadó una mesada pensional, quien puede repetir contra las demás entidades obligadas al pago a prorrata del tiempo laborado o de los aportes efectuados. En esa medida, la obligación de concurrencia de las diferentes entidades para contribuir al pago pensional a través del sistema de' cuota parte no puede extinguirse mediante la prescripción, porque tiene un vínculo directo con el derecho, también imprescriptible, al reconocimiento de la pensión. Sin embargo, los créditos que se derivan del pago concurrente de cada mesada pensional individualmente considerada si pueden extinguirse por esta vía (derecho al recobro), en tanto corresponden a obligaciones económicas de tracto sucesivo o naturaleza periódica entre las diferentes entidades responsables de contribuir al pago pensiona'. No en vano el artículo 126 de la Ley 100 de 1993 señaló expresamente que los créditos causados o exigibles por concepto de cuotas partes pensionales "pertenecen a la primera clase del artículo 2495 del Código Civil y tienen el mismo privilegio que los créditos por concepto de salarios, prestaciones sociales o indemnizaciones laborales"."11 (Subrayado fuera de texto) Señala igualmente la Corporación que "Desde esta perspectiva, teniendo presente el principio según el cual "no hay derecho sin acción, ni acción sin prescripción, razones de orden público y de seguridad jurídica exigen que estas obligaciones tengan un plazo extintivo o liberatorio y así como es facultativo del Legislador

señalar los requisitos para la creación de obligaciones, también es potestativo de éste fijar las reglas de extinción de las mismas. 6.3.- En tercer lugar, la Corte considera que la prescripción del derecho al recobro no significa autorizar un destino diferente de los recursos de la seguridad social, pues las expresiones demandadas se limitan a reconocer, sin más, el término de prescripción de las obligaciones crediticias. Lo que se extingue es entonces el 11 Corte Constitucional. C895 de 2009. Carrera 9 No. 12 C 10 Conmutador 6477000 Bogotá D.C. Colombia www.contraloria.gov.co O

CONTRALORÍA

OFICINA GENERAL OE LA REPÚBLICA I JUEEYICA Doctor JOSÉ ANTONIO SOTO MURGAS, Contralor Delegado para el Sector Social. obligación, el funcionario competente deberá correr el respectivo traslado de los documentos necesarios para dar paso al proceso de jurisdicción coactiva. En este entendido, habrá de analizarse por parte del operador jurídico, el momento en que acaeció la prescripción. En primer término debe tenerse en cuenta si el funcionario competente, adelantó las diligencias tendientes a obtener el recobro de las cuotas partes pensionales y además en forma oportuna remitió los documentos para que se adelantará el proceso de jurisdicción coactiva. Caso contrario, si el funcionario competente no adelantó ninguna diligencia, o las que realizó fueron incipientes que no tendieron al recobro de las obligaciones y también hizo un traslado tardío o nunca lo realizó, y con ocasión de esto se generó

el hecho trienal liberatorio de la obligación. Cabe precisar que en uno y otro caso habrá de determinarse la calidad de gestor fiscal del servidor público. En este orden, son dos los momentos en que debe analizarse la gestión fiscal, cuando se adelanta el procedimiento establecido en la Ley 33 de 1985 y también en el proceso de jurisdicción coactiva. Nótese que en el recobro de cuotas partes pensionales concurren entidades del Estado, por lo cual es necesario determinar si en este caso se presenta el daño como elemento esencial para endilgar responsabilidad fiscal. Ha señalado este Despacho en Concepto jurídico No. 20151E0058746 de 23 de junio de 2015, que " se reitera que si es posible el daño generado entre entidades estatales, y que éste se hace exigible en cabeza del servidor público titular de la gestión fiscal en cuyo desarrollo se generó la merma o detrimento patrimonial, como consecuencia de su acción u omisión dolosa o gravemente culposa y en su condición de titular de la capacidad decisoria sobre el cumplimiento de sus objetivos misionales y sobre la ordenación funcional del 'gasto. Así las cosas, es posible que responda fiscalmente, quién dio lugar a la obligación resarcitoria de una entidad a otra; y, por otra parte, quien al estar en la obligación de hacer resarcir la merma del patrimonio de una entidad pública afectada, omita adelantar las acciones correspondientes. Así las cosas, ha de precisarse que procede la imputación del daño patrimonial y el consecuente proceso de responsabilidad fiscal al no procederse a adelantar las Carrera 9 No. 12 C 10

Conmutador 6477000 Bogotá D.C. Colombia www.contraloria.gov.co

CONTRALORÍA

OFICiNA GENERAL DE LA REPÚRLICA 41831710A Doctor JOSÉ ANTONIO SOTO MURGAS, Contralor Delegado para el Sector Social. acciones para obtener el recobro de la cuotas partes pensionales, siempre que se connote la calidad de gestor fiscal. Ha de señalarse que la inactividad de la administración frente a la recuperación de recursos que en este caso son de naturaleza parafiscal es una obligación legal. Al respecto ha señalado el Consejo de Estado que "En tratándose de los recursos que provienen del reembolso de la cuota parte pensional proporcional que corresponda, a prorrata del tiempo de servicio prestado en cada una de las entidades públicas vinculadas al pago, la obligación surge de la satisfacción de la mesada pensional, por consiguiente la cuota parte pensional está afecta al gasto prestacional futuro de tal suerte que se pueda seguir sufragando la mesada pensiona! reconocida. De no ser así, la regla de sostenibilidad fiscal se vería seriamente comprometida con el tiempo en detrimento del pago de la prestación reconocida."" (Subrayado fuera de texto) Ahora, para determinar si un servidor público o particular que desempeña funciones públicas es gestor fiscal, basta en principio con revisar las funciones que tiene asignadas por ley o el acto que lo invistió de funciones públicas, y, si ellas, tomando en cuenta la definición que trae el artículo 3° de la ley 610 de 2000, comportan el manejo de fondos y bienes del Estado, es decir, implican la titularidad administrativa o dispositiva de los mismos, materializada mediante

planes de acción, programas, actos de recaudo, inversión y gasto, entre otros, o comprendan actividades de ordenación, control, dirección y coordinación del gasto, fuerza afirmar que se configura gestión fiscal. Es procedente indicar que el operador jurídico debe tomar las decisiones que en derecho correspondan y adelantar las acciones que considere, en consecuencia, esa Contraloría Delegada en ejercicio de sus funciones puede adelantar las acciones que a su juicio considere pertinentes. Finalmente se indica que este conceptos no implica una posición que comprometa la posición institucional de la Contraloría General de la República, porque de conformidad con el artículo 43, Numeral. 1615 del Decreto Ley 267/00, ésta calidad 14 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Consejero Ponente: GUSTAVO EDUARDO GÓMEZ ARANGUREN Bogotá, Radicación número: 73001-23-31-000-2010-00632-01(0349-12), de 22 de agosto de 2013. Art. 43. OFICINA JURIDICA. Son funciones de la Oficina Jurídica: (...) 16. Coordinar con las dependencias la adopción de 15 una doctrina e interpretación jurídica que comprometa la posición institucional de la Contraloría General de la República en todas aquellas materias que por su importancia ameriten dicho pronunciamiento o por implicar una nueva postura de naturaleza jurídica de cualquier orden. Carrera 9 No. 12 C 10 Conmutador 6477000 Bogotá D.C. Colombia www.contraloria.gov.co O C GEO NENTRA A L RORÍ IA 1 o UF RIC IDIN ICA A Doctor JOSÉ ANTONIO SOTO MURGAS, Contralor Delegado para el Sector Social.

solo la tienen las posiciones jurídicas que hayan sido previamente coordinadas con la(s) dependencia(s) implicada(s). Cordialmente,

NEST R IVÁN IAS

Director Ofic" a Jurídid Proyectó. Lucenith Muñoz Arena Revisó.(cid:9) José Díaz Peñaloza, C ordi de ei

N.R.(cid:9) 20161E0038877.80112-152CONCEPTOS JURÍDICOS. CONCEPTOS JURÍDICOS

Carrera 9 No. 12 C 10 Conmutador 6477000 Bogotá D.C. Colombia www.contraloria.gov.co