CGR - Concepto 0099 de 2021

CONTRALORIA

GENERAL DE LA REPÚBLICA

099

CGR-OJ- --------- 2021

80112o.e., Bogotá Señor

JOSÉ DAVID PERTÚZ GUTIÉRREZ

Josed.88@hotmail.com

REFERENCIA: Radicado Interno: 2021E R0048657

SIPAR: 2021-209850-82111-CO.

TEMA: EMPRESAS DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS

MIXTAS Y PRIVADAS. REG-ORG-0042 de 2020.RENDICION DE

CUENTA E INFORMES.

Respetado Señor Pertúz Gutiérrez: La Oficina Jurídica de la Contraloría General de la República -CGRrecibió la consulta citada en la referencia1 , la cual respondemos a continuación:

1. Antecedentes Consulta el peticionario, lo siguiente: "Las empresas de servIcIos públicos domiciliarios de carácter mixta están obligadas a presentar los informes de obras civiles inconclusas o sin uso (M-71 ), cuenta o informe anual consolidado (M-1) y delitos contra la administración pública

(M-70). Lo anterior teniendo en cuenta su naturaleza y régimen especial".

2. Alcance del concepto y competencia de la Oficina Jurídica Los conceptos emitidos por la Oficina Jurídica de la CGR, son orientaciones de carácter general que no comprenden la solución directa de problemas específicos, ni el análisis de actuaciones particulares. 1 Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, Art. 14, numeral 2°, sustituido por el artículo 1 de la Ley 1755 de 2015: "Las peticiones mediante las cuales se eleva una consulta a las autoridades en relación con las materias a su cargo

deberán resolverse dentro de los treinta (30) días siguientes a su recepción". ---------------------------- ------------------------------------------------------------------ Carrera 69 No.44-35 Piso 15 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá D.C., Colombia

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2 En cuanto a su alcance, no son de obligatorio cumplimiento o ejecución2 ni tienen el carácter de fuente normativa y sólo pueden ser utilizados para facilitar la interpretación y aplicación de las normas jurídicas vigentes, en materia de control fiscal. Por lo anterior, la competencia de la Oficina Jurídica para absolver consultas se limita a aquellas que formulen las dependencias internas de la CGR, los empleados de las mismas y las entidades vigiladas "sobre interpretación y aplicación de las disposiciones legales relativas al campo de actuación de la Contraloría Generaf'G, así como las formuladas por las contralorías territoriales "respecto de la vigilancia de la gestión fiscal y las demás materias en que deban actuar en armonía con la Contraloría Genera/'14 y las presentadas por la ciudadanía respecto de "las consultas de orden jurídico que le sean formuladas a la Contraloría General de la República'15 . En este orden, mediante su expedición se busca "orientar a las dependencias de la Contraloría General de la República en la correcta aplicación de las normas que rigen para la vigilancia de la gestión fiscaf''6 y "asesorar jurídicamente a las entidades que ejercen el control fiscal en el nivel territorial y a los sujetos pasivos de vigilancia cuando éstos lo

soliciten '17 . Se aclara que no todos los conceptos implican la adopción de una doctrina e interpretación jurídica que comprometa la posición institucional de la CGR, porque según el numeral 16 del artículo 43 del Decreto Ley 267 de 20008 esta calidad sólo la , tienen las posiciones jurídicas que hayan sido previamente coordinadas con las dependencias implicadas. 3.Precedente Doctrinal de la Oficina Jurídica Revisada la base de datos de esta Oficina Jurídica, se encontraron los siguientes conceptos relacionados con el tema de su consulta: -CGR-OJ-220 de 24 de octubre de 2020 -CGR-OJ-099 de 27 de julio 2020, -CGR-OJ-151 de 2 de octubre de 2020. 4.Consideraciones Jurídicas 4.1. Problema jurídico 2 Ar!. 25 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, sustituido por el artículo 1 de la Ley 1755 de 2015. 3 Ar!. 43, numeral 4º del Decreto Ley 267 de 2000 4 Ar!. 43, numeral 5º del Decreto Ley 267 de 2000 5 Ar!. 43, numeral 12 del Decreto Ley 267 de 2000 6 Ar!. 43, numeral 11 del Decreto Ley 267 de 2000 7 Art. 43, numeral 14 del Decreto Ley 267 de 2000 8 Art. 43 OFICINA JURÍDICA. Son funciones de la Oficina Jurídica:( ... ) 16. Coordinar con las dependencias la adopción de una doctrina e interpretación jurídica que comprometa la posición institucional de la Contraloría General de la República en todas aquellas materias que por su importancia ameriten

dicho pronunciamiento o por implicar una nueva postura de naturaleza jurídica de cualquier orden. Carrera 69 No.44-35 Piso 15 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá D.C., Colombia

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GENERAL DE LA REPÚBLICA 3 ¿Las Empresas de Servicios Públicos Domiciliarios Mixtas, están obligadas a rendir los Informes de Obras Civiles Inconclusas, la Cuenta o Informe Anual Consolidado y la Información de los Procesos Penales por Delitos contra la Administración Pública o que afecten los Intereses Patrimoniales del Estado", de que trata la Resolución Reglamentaria Orgánica REG-ORG-0042 de 2020, emitida por la Contraloría General de la República? 4.2. Naturaleza Jurídica de las Empresas de Servicios Públicos Domiciliarios. La Ley 142 de 1994, que desarrolla el régimen de los servicios públicos domiciliarios, clasifica en el artículo 14, estas empresas, así: "14.5. EMPRESA DE SERVICIOS PÚBLICOS OFICIAL. Es aquella en cuyo capital la Nación, las entidades territoriales, o las entidades descentralizadas de aquella o estas tienen el 100% de los aportes. 14.6. EMPRESA DE SERVICIOS PÚBLICOS MIXTA. Es aquella en cuyo capital la Nación, las entidades territoriales, o las entidades descentralizadas de aquellas o éstas tienen aportes iguales o superiores al 50%. 14.7. EMPRESA DE SERVICIOS PÚBLICOS PRIVADA. Es aquella cuyo capital pertenece mayoritariamente a particulares, o a entidades surgidas de convenios

internacionales que deseen someterse íntegramente para estos efectos a las reglas a las que se someten los particulares". A su vez, el artículo 38 de la Ley 489 de 1998, señala que integran la Rama Ejecutiva del Poder Público, las Empresas de Servicios Públicos Oficiales, pero nada señala sobre aquellas de carácter mixto y privado, razón por la cual la Corte Constitucional en Sentencia C736 de 19 de septiembre de 2007, efectúa el análisis de los artículos 38, 68 y 102 de la Ley 489 de 1998 referidos a la integración de la Rama Ejecutiva del Poder Público. Lo anterior para analizar los efectos del régimen de inhabilidades e incompatibilidades de los trabajadores de las mencionadas empresas cuando el capital de las mismas sea inferior al 90%. la Corte Constitucional efectúa el estudio de la naturaleza de las empresas de servicios públicos y después de realizar el análisis correspondiente del artículo 14 de la Ley 142 de 1994, referente a la clasificación de éstas como oficiales, mixtas y privadas. En relación con las empresas de servicios públicos privadas, señaló: "No obstante, después de haber estudiado los conceptos de sociedad de economía mixta y de empresa de servicios públicos, la Corte estima que la naturaleza y el régimen jurídico especial de la prestación de los servicios públicos dispuesto por el constituyente en el artículo 365 de la Carta impiden considerar que las empresas de servicios públicos constituidas bajo la forma de sociedades por acciones, en las cuales concurran en cualquier proporción el capital público y el privado, sean "sociedades de economía mixta". A juicio de la Corporación, y

por lo dicho anteriormente, se trata de entidades de tipología especial Carrera 69 No.44-35 Piso 15 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá D.G., Colombia ,

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GENERAL DE LA REPÚBLICA 4 expresamente definida por el legislador en desarrollo de las normas superiores antes mencionadas, que señalan las particularidades de esta actividad." Realiza también el análisis el Tribunal Constitucional y explica que los literales d) y g) del artículo 38 de la Ley 489 de 1998, e indica que en el literal d) el legislador incluye a las demás entidades administrativas nacionales con personería jurídica que cree, organice o autorice la ley para que formen parte de la Rama Ejecutiva del Poder Público, categoría dentro de la cual deben entenderse incluidas las empresas de servicios públicos mixtas y privadas, que de esta manera, se entienden como parte de la Rama Ejecutiva en su sector descentralizado nacional. Tal como lo manifiesta la Corte Constitucional, las empresas de servicios públicos mixtas y privadas pertenecen a la Rama Ejecutiva; independientemente del monto del capital que concurre en su conformación. 4.3. Control fiscal a las empresas de servicios públicos mixtas y privadas El artículo 267 de la Constitución Política, modificado por el Acto Legislativo 04 de 2019, establece que la vigilancia y el control fiscal son una función pública que ejercerá la Contraloría General de la República, la cual vigila la gestión fiscal de la administración y de los particulares o entidades que manejen fondos o bienes

públicos, en todos los niveles administrativos y respecto de todo tipo de recursos públicos. Igualmente, señala que la ley reglamentará el ejercicio de las competencias entre contralorías, en observancia de los principios de coordinación, concurrencia y subsidiariedad, y que el control ejercido por la Contraloría General de la República será preferente en los términos que defina la ley. Tal como lo señala la disposición constitucional, el control fiscal no se ejerce de acuerdo con la naturaleza jurídica de la entidad, del sector a que pertenezca o el orden de la misma, el servicio que presta o su régimen contractual, sino que el mismo se ejerce cuando la entidad o particular maneja o administra fondos o bienes públicos. Contexto bajo el cual el artículo 5º de la Ley 689 de 2001 establece que el control fiscal en las empresas de servicios públicos con participación estatal se ejercerá sobre los aportes y los actos y contratos que versen sobre las gestiones del Estado en su calidad de accionista. Norma que fue objeto de control de constitucionalidad y mediante sentencia C290 de 2002 se declara la exequibilidad de la misma, bajo el entendido que para ejercer el control fiscal en las empresas de servicios públicos la contraloría goza de amplias facultades, de manera tal que se le debe permitir tener acceso a la información pertinente, necesaria y sin limitación alguna sobre toda la documentación que soportan dichos actos y contratos. Señaló la Corte Constitucional en la aludida sentencia: Carrera 69 No.44-35 Piso 15 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá D.C., Colombia

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GENERAL DE LA REPÚBLICA 5 "Para ejercer el control fiscal en las empresas de servicios públicos con carácter mixto y privado, la restricción que pueda en principio imponer el legislador no puede llegar hasta el punto de canalizar dicho control sólo en relación con la documentación que soporte los actos y contratos celebrados por el accionista o socio estatal, pues el organismo de control fiscal correspondiente requiere para ejercer sus funciones en la forma dispuesta por la Constitución y la ley de una actuación amplia, de manera tal que se le debe permitir tener acceso a la información pertinente, necesaria y sin limitación alguna, sobre toda la documentación que soporte dichos actos y contratos. Por lo tanto, la Corte considera necesario hacer una modulación del fallo en relación con el ejercicio del control fiscal en las empresas de servicios públicos que no tienen el 100% de los aportes del Estado, para lo cual declarará exequible el aparte acusado bajo el entendido que para ejercer el control fiscal en estas empresas la Contraloría tiene amplias facultades para examinar la documentación referente a los bienes de propiedad del Estado y_ los referentes a los aportes, actos • y contratos celebrados por éste." Conviene anotar, que cuando el artículo 267 Superior dispone que el control fiscal se extiende a los particulares o entidades que manejan bienes o fondos de la Nación, debe concluirse que tratándose de las empresas de servicios públicos dicho control recae sobre ellas pero en relación con los aportes, actos y contratos celebrados por el accionista o socio estatal, control fiscal que se justifica por haber recibido estas empresas fondos o bienes de la Nación sin interesar su cuantía.

Es importante indicar el artículo 368 de la Constitución Política establece que La Nación, los departamentos, los distritos, los municipios y las entidades descentralizadas podrán conceder subsidios, en sus respectivos presupuestos, para que las personas de menores ingresos puedan pagar las tarifas de los servicios públicos domiciliarios que cubran sus necesidades básicas. De conformidad con lo dispuesto en la norma señalada, que tanto la Nación, como las entidades territoriales, pueden conceder subsidios los cuales están dirigidos a cubrir las tarifas de servicios públicos domiciliarios de las personas de menores ingresos. Adicionalmente el artículo 8 de la Ley 142 de 1994, determina que es competencia de la Nación, entre otras facultades, Apoyar financiera, técnica y administrativamente a las empresas de servicios públicos o a los municipios que hayan asumido la prestación directa, así como a las empresas organizadas con participación de la Nación o de los Departamentos para desarrollar las funciones de su competencia en materia de servicios públicos y a las empresas cuyo capital pertenezca mayoritariamente a una o varias cooperativas o empresas asociativas de naturaleza cooperativa. De igual forma, el artículo 100 de la Ley 142 de 1994, establece que en los presupuestos de la Nación y de las entidades territoriales, las apropiaciones para inversión en acueducto y saneamiento básico y los subsidios se clasificarán en el gasto público social, como inversión social, para que reciban la prioridad que ordena el artículo 366 de la Constitución Política. Carrera 69 No.44-35 Piso 15 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá D.G., Colombia

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6 También la disposición legal dispone que podrán utilizarse como fuentes de los subsidios los ingresos corrientes y de capital, las participaciones en los ingresos corrientes de la Nación, los recursos de los impuestos para tal efecto de que trata esa Ley, y para los servicios de acueducto, alcantarillado y aseo los recursos provenientes del 10% del impuesto predial unificado al que se refiere el artículo 7 de la Ley 44 de 1990. En este orden jurídico, las empresas de servicios públicos domiciliarios reciben recursos de diversas fuentes. 4.3. El Sistema de Rendición Electrónico de la Cuenta e Informes y otra información De conformidad con lo dispuesto en el Decreto Ley 267 de 2000, modificado por los Decretos Ley 2037 de 2019 y 405 de 2020, para efectos del cabal ejercicio del control fiscal, la Contraloría General de la República sectoriza sus sujetos de control y en tal sentido en la actualidad está vigente la Resolución Reglamentaria Ejecutiva 073 de 2020, la cual tiene por objeto sectorizar los sujetos de control fiscal y asignar la competencia en las Contralorías Delegadas Sectoriales, para ejercer la vigilancia y el control fiscal de las entidades y los particulares que manejan fondos o bienes en todos los niveles administrativos y respecto de todo tipo de recursos públicos. Las entidades sectorizadas en este acto administrativo están en la obligación de rendir cuenta e informes a la Contraloría General de la República y de igual manera existen otros sujetos obligados a presentar informes a la CGR de conformidad con los ordenamientos legales que los rigen, como es el caso del reporte de las obras civiles

inconclusa. En armonía con lo anterior, la Resolución Reglamentaria Orgánica REG-ORG-0042 de 2020, "Por la cual se reglamenta la rendición electrónica de la cuenta, los informes y otra información que realizan los sujetos de vigilancia y control fiscal a la Contraloría General de la República a través del Sistema de Rendición Electrónico de la Cuenta e Informes y Otra Información (SIRECI", establece en el artículo 2: "ARTÍCULO 2. ÁMBITO DE APLICACIÓN. El método y forma de rendir cuenta e informe y otra información, que se establecen por esta resolución, serán de obligatorio cumplimiento por parte de todas las entidades del orden nacional, territorial y los particulares que administren o manejen fondos, bienes o recursos públicos en sus diferentes etapas de planeación, recaudo o percepción, conservación, adquisición, custodia, explotación, enajenación, consumo, adjudicación, gasto, inversión y disposición sin importar su monto o participación, que son sujetos a la vigilancia y control fiscal de la Contraloría General de la Republica, por disposición Constitucional y Legal." (Resaltado fuera de texto) En este orden, están en la obligación de rendir cuenta o informe anual consolidado y los demás informes establecidos en la REG-ORG-0042 de 2020, según corresponda, a la Contraloría General de la República, las entidades públicas y los particulares que Carrera 69 No.44-35 Piso 15 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá D.C., Colombia

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GENERAL DE LA REPÚBLICA 7 administran fondos o bienes de la Nación que se encuentren sectorizados en la Resolución Reglamentaria Ejecutiva 073 de 2020. El Título II de la citada resolución, se denomina Rendición de la Cuenta e Informes, y dedica el Capítulo 11, a la Rendición del Informe Anual Consolidado, respecto de la cual se citan los siguientes apartes: "ARTÍCULO 14. DEFINICIÓN. Es el informe acompañado de los documentos que soportan legal, técnica, financiera y contablemente las operaciones realizadas por los responsables del erario. PARÁGRAFO PRIMERO. El informe que deben rendir los sujetos de vigilancia y control fiscal contiene la gestión fiscal sobre la administración, manejo y rendimiento de fondos, bienes y recursos públicos, por una vigencia fiscal determinada. PARÁGRAFO SEGUNDO. Cada entidad conformará un informe consolidado que será remitido por el representante legal respectivo a la Contraloría General de la República. A su vez, el artículo 15, establece: "Artículo 15. Responsables. Son responsables de rendir el informe anual consolidado, los representantes legales de las Empresas Industriales y Comerciales del Estado, las Sociedades de Economía Mixta del Orden Nacional cuya composición accionaria sea menor al 50%, así como las sociedades distintas a éstas en las que el Estado tenga participación y los representantes legales de las empresas privadas y particulares que manejan, administran o gestionan fondas o bienes públicos, a quienes se les aplica vigilancia y control fiscal, para emitir un concepto o calificación favorable o no sobre la gestión den el manejo de los recursos públicos".

Siendo las Empresas de Servicios Públicos, ESP, con participación pública en algún porcentaje, no hay duda que el artículo 15 transcrito, le es aplicable. En consecuencia, están obligadas a rendir el informe anual consolidado, siempre que sean sujetos de control fiscal de la CGR. Por lo anterior será responsable el Representante legal de la ESP, quien rinda el Informe Anual Consolidado, atendiendo los parámetros establecidos en los artículos 14 a 19 de la mencionada resolución REG-ORG-0042 de 2020. La misma Resolución REG-ORG-0042 de 2020, en el Titulo 111 reglamenta lo relacionado con la rendición ante la CGR de Otra Información, en la cual se encuentra lo relacionado con el reporte sobre las obras civiles inconclusas. Esta información es la que contiene la relación de obras civiles inconclusas realizadas por parte de las entidades estatales del orden nacional, departamental, municipal, distrital y demás órdenes institucionales y particulares, de conformidad con lo establecido en la Ley. Carrera 69 No.4435 Piso 15 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá D.G., Colombia ,

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8 La anterior obligación deviene de la Ley 2020 de 2020, la cual creó el Registro Nacional de Obras Civiles Inconclusas en el territorio colombiano y ordenó que en él se incorpore la identificación de aquellas financiadas total o parcialmente con recursos públicos, y que requieren de un tratamiento de evaluación e inversión técnica, física o financiera, con el fin de definir su terminación, demolición o las acciones requeridas para concretar

su destinación definitiva. Dicha ley fue expedida para hacer visibles las obras que por distintas circunstancias no han llegado a su plena ejecución y aun aquellas que a pesar de haber terminado satisfactoriamente no se encuentran en funcionamiento,todo, con el fin de que las entidades adopten las decisiones que se requieran, sean éstas técnicas, financieras, legales o de cualquier otro orden, que permitan cumplir con el objeto para el cual fueron ejecutadas. De igual manera, creó el Registro Nacional de Obras Civiles Inconclusas, bajo la dirección y coordinación de la Dirección de Información, Análisis y Reacción Inmediata de la Contraloría General de la República, el cual contendrá el inventario actualizado de obras civiles inconclusas y estará compuesto por la información reportada por las entidades estatales del orden nacional, departamental, municipal, distrital y demás órdenes institucionales, sobre las obras civiles inconclusas de su jurisdicción, o la información obtenida por la Contraloría General de la República sobre el particular. En consecuencia, de acuerdo con la Ley citada y lo dispuesto en la REG-ORG-0042 de 2020, cada entidad cualquiera que sea el orden al que pertenezca, que haya ejecutado una obra civil, financiada total o parcialmente con recursos públicos, debe calificarla y reportarla con el fin de definir su terminación, demolición, o las acciones para concretar su destinación definitiva. La Contraloría General de la República, expidió la Circular 2020EE0096013 de 28 de agosto de 2020, mediante la cual impartió directrices relacionadas con la primera fecha de entrega de información por parte de las entidades y particulares, así como los

sucesivos reportes a través del SIRECI, que es la herramienta tecnológica diseñada e implementada por la Entidad para dichos efectos. Por último, nos referiremos a la "Información de los Procesos Penales por delitos contra la Administración Pública o que afecten los intereses patrimoniales del Estado, contenido en el Capítulo 111 del Título 111, artículos 55 a 59: "Definición. Es la Información que contiene la gestión y resultados de las entidades públicas del orden nacional y territorial, relativas a la participación como víctima o parte civil en los procesos penales por delitos contra la administración pública o que afecten los intereses patrimoniales del Estado, en que puedan tener interés legítimo, dada la naturaleza del hecho investigado y la fuente de financiación, cuya vigilancia y fiscalización corresponde por ley a éste órgano de control". Carrera 69 No.44-35 Piso 15 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá D.C., Colombia

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9 Esta información, es responsabilidad del representante legal del sujeto de vigilancia y control fiscal de la contraloría General de la República, por tanto, si la entidad es sujeto de control fiscal de la Contraloría General de la República de acuerdo con lo dispuesto en la Resolución Reglamentaria Orgánica No. 073 de 2020, debe rendir esta información

5. Conclusión 5.1. Las empresas de servicios públicos domiciliarios mixtas o privadas sujetos de control fiscal de la Contraloría General de la República, deben rendir a la CGR, de

acuerdo con lo establecido en la RES-ORG-0042 de 2020, el informe anual consolidado y la Información de los Procesos Penales por delitos contra la Administración Pública o que afecten los intereses patrimoniales del Estado. 5.2. Las empresas de servicios públicos domiciliarios mixtas o privadas de cualquier orden, deben rendir a la CGR la Información de obras Inconclusas, si se cumplen los requisitos establecidos en la Ley 2020 de 2020. Cordial mente,

Proyecto: Gloria Leonor Torres Gutiérrez.

Revisó: Lucenith Muñoz Arenas.

Radicación: 2021 ER0048657.

TRD. 80112-033-Conceptos Jurídicos. Carrera 69 No.44-35 Piso 15 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá D.G., Colombia