CGR - Concepto 0100 de 2016

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CONTRALORÍAA

OFICINA GENERAL DE LA REPÚBLICA JURIDICA Contraloria General de la Republica SGD 09-06-201614:36

Al Contestar Cite Este No.: 20161E0050465 Fol:5 Anex:0 FA:0

ORIGEN 80112-OFICINA JURIDICA / NESTOR IVÁN ARIAS AFANADOR CGR-OJ 100 2016 DESTINO 8 C0 A03 R1 LOC SO N RT ER NA DL OO NR LIA O A PU EZX ILIAR PARA EL SISTEMA GENERAL DE REGALIAS / JUAN

ASUNTO RESPUESTA COMPETENCIA URGENCIA MANIFIESTA

OBS (cid:9) 80112 20161E0050465(cid:9) 111 1111111111111111111111111111111111111111111 Bogotá, D.C. Doctor JUAN CARLOS RENDÓN LÓPEZ Contralor Delegado Intersectorial Coordinador del Grupo Micro de la CGR para Regalías Contraloría General de la República Bogotá.

ASUNTO: COMPETENCIA URGENCIA MANIFIESTA Respetado doctor Rendón López: Esta Oficina recibió comunicación solicitando concepto sobre la competencia para efectuar el pronunciamiento sobre las urgencias manifiestas y el acto administrativo que se emite, con base en las siguientes normas: El artículo 51 de la Ley 267 de 2000, establece que las "Contralorías delegadas para la vigilancia fiscal." Las contralorías delegadas para la vigilancia fiscal de los

sectores Agropecuario; Minas y Energía; Social; Infraestructura Física y

Telecomunicaciones, Comercio Exterior y Desarrollo Regional; Gestión Pública e Instituciones Financieras; Defensa, Justicia y Seguridad, y Medio Ambiente tienen las siguientes funciones: "23. Efectuar los pronunciamientos y ejercer la vigilancia que corresponda, en lo relativo al control de la contratación de urgencia manifiesta de las entidades asignadas a su sector, en los términos dispuestos en el artículo 43 de la Ley 80 de 1993 y las demás disposiciones sobre la materia." El artículo 1 de la Resolución 5245 de 2001 señala que "La competencia para ejercer la vigilancia fiscal a la contratación de Urgencia Manifiesta, declarada por los representantes legales de los sujetos de control fiscal, corresponde a los Contralores Delegados para los diferentes sectores administrativos." La Resolución 169 de 2015 "Por la cual se redistribuye la Planta Temporal de Empleos de la Contraloría General de la República creada para el fortalecimiento vigilancia y control del Sistema General de Regalías, se reorganiza la conformación

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GENERAL DE LA REPÚBLICA JURIDICA Doctor Juan Carlos Rendón López(cid:9) Página 2 de 9 de los grupos internos de trabajo y se determinan las actividades y responsabilidades de los mismos y se asignan unos funcionarios de apoyo. En su artículo 3, crea los grupos de trabajo para el fortalecimiento vigilancia y control fiscal del Sistema General de Regalías adscritos al Despacho del Vicecontralor General de la República. La misma Resolución en su Artículo 10 señala que "El Grupo Interno de Trabajo

para el Ejercicio de la Vigilancia y del Control Fiscal Micro del Sistema General de Regalías tiene como propósito, adelantar las auditorías y actuaciones de vigilancia y control fiscal de todo tipo, indagaciones preliminares, controles excepcionales, y toda actuación que comporte el ejercicio del control fiscal micro, concernientes al Sistema General de Regalías, a cargo de los Contralores Delegados intersectoriales. También podrá ejercer dichas responsabilidades respecto de los recursos de regalías asignados en el régimen anterior a la Ley 1530 de 2012." A continuación plantea dos incógnitas que paso a transcribir: "1) Si los Contralores Delegados lntersectoriales tienen competencia para pronunciarse sobre el control de legalidad de las solicitudes de Urgencia Manifiesta. 2) Si pueden expedir Acto Administrativo "Resolución" para efectuar los pronunciamientos de Urgencia Manifiesta, así como las decisiones que frente a los Procesos Administrativos Sancionatorios se generen,"

ALCANCE DEL CONCEPTO.

Los conceptos emitidos por la Oficina Jurídica de la Contraloría General de la República, son orientaciones de carácter general que no comprenden la solución directa de problemas específicos, ni el análisis de actuaciones particulares. En cuanto a su alcance, no son de obligatorio cumplimiento o ejecución, ni tienen el carácter de fuente normativa y sólo pueden ser utilizados para facilitar la interpretación y aplicación de las normas jurídicas vigentes, en materia de control fiscal. Por lo anterior, la competencia de la Oficina Jurídica para absolver consultas se limita a aquellas que formulen las dependencias internas de la CGR, los empleados de las mismas y las entidades vigiladas "sobre interpretación y aplicación de las

disposiciones legales relativas al campo de actuación de la Contraloría Generara', así como las formuladas por las contralorías territoriales "respecto de la vigilancia de la gestión fiscal y las demás materias en que deban actuar en armonía con la Carrera 9a No. 12 C — 10 piso 8 PBX: 6477000 • Bogotá, D. C. • Colombia • www.contraloria.gov.co (cid:9) o y-el-nen, --".,(cid:9)9 .•. (cid:9)...-',,7(cid:9) 1,• n•e•-(cid:9) TnInTn..(cid:9) ~...(cid:9) ...7• 1(cid:9) "•"7"

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(cid:9) Doctor Juan Carlos Rendón López Página 3 de 9 Contraloría Generaroy las presentadas por la ciudadanía respecto de "la consultas de orden jurídico que le sean formuladas a la Contraloría General de la República"21. En este orden, mediante su expedición se busca "orientar a las dependencias de la Contraloría General de la República en la correcta aplicación de las normas que rigen para la vigilancia de la gestión fiscal"141 y "asesorar jurídicamente a las entidades que ejercen el control fiscal en el nivel territorial y a los sujetos pasivos de vigilancia cuando éstos lo soliciten"51. Finalmente se aclara que no todos los conceptos implican la adopción de una doctrina e interpretación jurídica que comprometa la posición institucional de la Contraloría General de la República, porque de conformidad con lo dispuesto en el artículo 43, numeral 16m del Decreto Ley 267 de 2000, esta calidad solo la tienen

las posiciones jurídicas que hayan sido previamente coordinadas y con la(s) dependencia(s) implicada(s). CONSIDERACIONES JURIDICAS La Ley 80 de 1993, señala expresamente cuando procede la declaratoria de urgencia manifiesta, y cuál es el procedimiento a seguir en caso de su utilización, así: "ARTÍCULO 42. DE LA URGENCIA MANIFIESTA. Existe urgencia manifiesta cuando la continuidad del servicio exige el suministro de bienes, o la prestación de servicios, o la ejecución de obras en el inmediato futuro; cuando se presenten situaciones relacionadas con los estados de excepción; cuando se trate de conjurar situaciones excepcionales relacionadas con hechos de calamidad o constitutivos de fuerza mayor o desastre que demanden actuaciones inmediatas y, en general, cuando se trate de situaciones similares que imposibiliten acudir a los procedimientos de selección o concurso públicos. La urgencia manifiesta se declarará mediante acto administrativo motivado." W Art. 43, numeral 4 del Decreto Ley 267 de 2000. al Art. 43, numeral 5 del Decreto Ley 267 de 2000. al Art. 43, numeral 12 del Decreto Ley 267 de 2000. 141 Art. 43, numeral 11 del Decreto Ley 267 de 2000. 12 Art. 43, numeral 14 del Decreto Ley 267 de 2000. 161 Art. 43. OFICINA JURIDICA. Son funciones de la Oficina Jurídica: (...) 16. Coordinar con las dependencias la adopción de una doctrina e interpretación jurídica que comprometa la posición institucional de la Contraloría General de la República en todas aquellas materias que por

su importancia ameriten dicho pronunciamiento o por implicar una nueva postura de naturaleza jurídica de cualquier orden. Carrera 95 No. 12 C — 10 piso 8 PBX: 6477000 • Bogotá, D. C. • Colombia • www.contraloria.gov.co o

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Doctor Juan Carlos Rendón López(cid:9) Página 4 de 9

"ARTÍCULO 43. DEL CONTROL .DE LA CONTRATACIÓN DE URGENCIA.

Inmediatamente después de celebrados los contratos originados en la urgencia manifiesta, éstos y el acto administrativo que la declaró, junto con el expediente contentivo de los antecedentes administrativos, de la actuación y de las pruebas de los hechos, se enviará al funcionario u organismo que ejerza el control fiscal en la respectiva entidad, el cual deberá pronunciarse dentro de los dos (2) meses siguientes sobre los hechos y circunstancias que determinaron tal declaración. Si fuere procedente, dicho funcionario u organismo solicitará al jefe inmediato del servidor público que celebró los referidos contratos o a la autoridad competente, según el caso, la iniciación de la correspondiente investigación disciplinaria y dispondrá el envío del asunto a los funcionarios competentes para el conocimiento de las otras acciones. El uso indebido de la contratación de urgencia será causal de mala conducta. Lo previsto en este artículo se entenderá sin perjuicio de otros mecanismos de control que señale el reglamento para garantizar la adecuada y correcta utilización de la contratación de urgencia." Cabe resaltar además, que cuando se declara la urgencia manifiesta, se hace con

el objeto de celebrar unos contratos que no pueden someterse a las reglas de los procesos de selección establecidos en el Estatuto General de Contratación, dada la circunstancia que amerita atención inaplazable, sobre el particular, el Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, se pronunció por medio de Concepto de enero 28 de 1998, Rad. 1073, Magistrado Ponente, Javier Henao Hidrón y señaló, que la declaratoria de urgencia puede referirse a uno o varios contratos que se funden en el mismo motivo; pero, en la motivación se debe hacer referencia específica a cada uno de los contratos que se vayan a celebrar con el objeto de señalar claramente su causa y su finalidad, y agrega que, una vez expedido el acto que declara la urgencia, se debe proceder a celebrar el contrato sin ninguna dilación distinta del tiempo necesario para perfeccionarlo. En cuanto a la responsabilidad que se puede generar por el inadecuado uso de las declaraciones de urgencia, la misma ley le ha otorgado a la Contraloría General de la República, el control fiscal sobre la contratación de urgencia, al respecto el Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, se pronunció en marzo 24 de 1995, Rad. 677, Magistrado Ponente Luis Camilo Osorio, y señaló, que el legislador quiso mantener un control inmediato y obligatorio cuando se presentaran las circunstancias excepcionales que llevarán a contratar directamente por urgencia manifiesta, y aclaró que la contratación de urgencia también es objeto de control posterior, para verificar si los contratos se ajustaron o no a la ley. Además, cuando

los contratos se liquiden o terminen se ejercerá el control financiero, de gestión y de resultados, que complementa el procedimiento de vigilancia fiscal. Carrera 9a No. 12 C —10 piso 8 PBX: 6477000 • Bogotá, D. C. • Colombia • www.contraloria.gov.co o CONTRALOR 1A 1

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(cid:9) Doctor Juan Carlos Rendón López Página 5 de 9 Así mismo, expresó las características de la contratación directa por declaración de urgencia manifiesta, como son: la inmediatez de la revisión, por cuanto, la entidad pública contratante debe enviar la documentación que contenga el acto administrativo que declare la urgencia, el contrato celebrado y los antecedentes administrativos con las pruebas de los hechos que motivaron la urgencia, al organismo de control fiscal, "inmediatamente después de celebrados los contratos", es decir, en seguida, sin ninguna dilación, preferiblemente a más tardar al día siguiente, esto es, dentro de las veinticuatro horas, si ello 'es posible; so pena de incurrir en dilación injustificada con las consecuencias de responsabilidad disciplinaria una vez que el contrato se celebre; y por otra parte, la forma obligatoria del control, que se ejerce sin que medie el proceso selectivo descrito en el artículo 5° de la Ley 42 de 1993. COMPETENCIA DE LA CONTRALORIA GENERAL DE LA REPÚBLICA El artículo 5, numeral 2, del Decreto Ley 267 de 2000, establece que la Contraloría General de la República ejerce la vigilancia de la gestión fiscal conforme a los sistemas de control. Procedimientos y principios "que establezcan la ley y el

Contralor General de la República". El artículo 6 del anterior Decreto, señala que corresponde a la Contraloría General de la República, en ejercicio de su autonomía administrativa, definir todos los aspectos relacionados con el cumplimiento de sus funciones y, para ello, el artículo 35, numeral 1 del mismo Decreto Ley, otorgó al Contralor General de la República la función de fijar las políticas, planes, programas y estrategias para el desarrollo de la vigilancia de la gestión fiscal, del control fiscal del Estado y de las demás funciones asignadas a la Entidad, de conformidad con la Constitución y la ley. Igualmente en su artículo 27, radica en cabeza del Contralor General de la República la atribución de delegar funciones misionales a funcionarios del nivel directivo o asesor, como son las relativas al ejercicio de la vigilancia y del control fiscal, ya sea de forma general o de forma específica. El Decreto Ley 267 de 2000 establece que las contralorías delegadas ejercen la vigilancia fiscal en cada uno de sus sectores y particularmente señala el control de la contratación de urgencia manifiesta de las entidades asignadas a su sector. El artículo 152 de la Ley 1530 de 2012 establece "Vigilancia y control fiscales. En desarrollo de sus funciones constitucionales, la Contraloría General de la República ejercerá la vigilancia y el control fiscales sobre los recursos del Sistema General de Regalías. Con el fin de alcanzar una mayor eficacia de esta función, el Sistema de Monitore°, Seguimiento, Control y Evaluación incorporará las metodologías y Carrera 9a No. 12 C — 10 piso 8 PBX: 6477000 • Bogotá, D. C. • Colombia • www.contraloria.gov.co

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GENERAL DE LA REPÚBLICA JURIDI A Doctor Juan Carlos Rendón López(cid:9) Página 6 de 9 procedimientos que se requieran para proveer información pertinente a la Contraloría General de la República, en los términos que señale el reglamento. Parágrafo 1°. De conformidad con lo dispuesto en el numeral 10 del artículo 150 de la Constitución Política, revístese al Presidente de la República de precisas facultades extraordinarias para que, en el término hasta de seis (6) meses contados a partir de la entrada en vigencia de la presente ley, expida normas con fuerza de ley para crear los empleos en la Contraloría General de la República que sean necesarios para fortalecer la labor de vigilancia y el control fiscales de los recursos del Sistema General de Regalías. (...) ". El Decreto 1539 de 2012 otorga facultades extraordinarias al Presidente de la República para establecer una planta temporal de empleos en la Contraloría General de la República, adicionando así su estructura organizacional, y en él se refiere al Contralor Delegado Intersectorial. La Resolución Organizacional 016 de 2014, modificada parcialmente por la Resolución Organizacional 040 de 2014, se redistribuyó la planta temporal de empleos de la Contraloría General de la República, se reorganizó la conformación de los Grupos Internos de Trabajo y se determinaron los propósitos, actividades y responsabilidades de quienes los integran. La Resolución Organizacional 0169 de 5 de febrero de 2015, se redistribuye la Planta Temporal de Empleos de la Contraloría General de la República creada para

el fortalecimiento de la vigilancia y control del Sistema General de Regalías, se reorganiza la conformación de los grupos internos de trabajo y se determinan las actividades y responsabilidades de los mismos y se asignan unos funcionarios de apoyo. El artículo 10 de la Resolución Organizacional 0169 de 2015 establece que "El Grupo Interno de Trabajo para el Ejercicio de la Vigilancia y del Control Fiscal Micro del Sistema General de Regalías tiene como propósito, adelantar las auditorías y actuaciones de vigilancia y control fiscal de todo tipo, indagaciones preliminares, controles excepcionales, y toda actuación que comporte el ejercicio del control fiscal micro, concernientes al Sistema General de Regalías, a cargo de los Contralores Delegados lntersectoriales. También podrá ejercer dichas responsabilidades respecto de los recursos de regalías asignados en el régimen anterior a la Ley 1530 de 2012" La asignación a los grupos de trabajo conformados por la Planta Temporal de Regalías para la vigilancia y el control fiscal de los recursos del Sistema General de Regalías atendió a un criterio de control fiscal por tipo de recurso y no por sujeto de control fiscal o por sectorización. Carrera 9a No. 12 C — 10 piso 8 PBX: 6477000 • Bogotá, D. C. • Colombia • www.contraloria.gov.co o

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(cid:9) Doctor Juan Carlos Rendón López Página 7 de 9 Mediante Resolución Organizacional 0170 de 5 de febrero de 2015, se establece el Manual de Funciones para los cargos de la Planta Temporal de Empleos de la

Contraloría General de la República creada mediante decreto. De la normatividad referida, dispone que el. Decreto 267 de 2000 modificó la competencia para ejercer el control fiscal a la declaratoria de urgencia manifiesta asignada por Resolución 03454 de 1994. La Resolución 03454 de 1994 fue derogada por la Resolución 05245 de 2001, la cual se encuentra vigente y en el artículo 1° establece: "la competencia para ejercer la vigilancia fiscal de la contratación de urgencia manifiesta, declarada por los representantes legales de los sujetos de control fiscal, corresponde a los Contralores Delegados para los diferentes Sectores Administrativos." En tal sentido y atendiendo al ordenamiento jurídico y su escala jerárquica, no existe duda de que la competencia para el conocimiento de la declaratoria de la urgencia manifiesta se encuentra en cabeza de las Contralorías Delegadas Intersectoriales toda vez que las disposiciones contenidas en el Decreto Ley 267 de 2000 es prevalente frente al resto del ordenamiento jurídico, en este caso frente a las resoluciones internas. De igual forma, el Manual Específico de Funciones y de Competencias Laborales de los Empleos Públicos de la Planta Global de la Contraloría General de la República reproduce el mandato legal indicando como función de cada Contralor Delegado Intersectorial "La vigilancia a la contratación de urgencia manifiesta de las entidades objeto de las auditorías e investigaciones especiales asignadas, ejercida de acuerdo con la normatividad legal vigente, permite ejercer un control fiscal oportuno y eficiente." Así las cosas es competente para conocer y pronunciarse, dependiendo del sector

del cual se trate, el Contralor Intersectorial respectivo a quien le corresponderá firmar el acto administrativo de la urgencia manifiesta. El proceso administrativo sancionatorio es un conjunto de actuaciones materiales y jurídicas que adelantan las contralorías con el fin de determinar la existencia de una conducta por parte de los servidores públicos o los particulares que administran recursos del Estado, tendientes a entorpecer o dificultar el ejercicio de la función fiscal de la Contraloría El objeto es hacer efectivo el Control Fiscal, ya que no siempre las entidades auditadas tienen la disposición y voluntad de ser objeto de vigilancia, adoptando comportamientos censurables frente al órgano fiscal y entorpeciendo su labor. Así mismo, buscar la protección de los bienes jurídicos que tutelan las contralorías. Carrera 95 No. 12 C — 10 piso 8 PBX: 6477000 • Bogotá, D. C. • Colombia • www.contraloria.gov.co

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Doctor Juan Carlos Rendón López(cid:9) Página 8 de 9 El proceso debe sujetarse a los principios mínimos establecidos en garantía del interés público y de los ciudadanos, respetando el debido proceso, entre ellos: • Legalidad. • Imparcialidad y publicidad. • La responsabilidad es subjetiva, por dolo o culpa. • La presunción de inocencia. • La carga de la prueba es de la Contraloría. • El derecho de defensa. • La libertad probatoria. • El derecho a no declarar contra sí mismo. • El derecho de contradicción. • La prohibición del non bis in ídem.

Frente a los procesos Administrativos Sancionatorios que se puedan generar, es pertinente remitirse a la Ley 42 de 1993, capítulo V - SANCIONES, artículos: "99°.- Los contralores podrán imponer sanciones directamente o solicitar a la autoridad competente su aplicación. La amonestación y la multa serán impuestas directamente; la solicitud de remoción y la suspensión se aplicarán a través de los nominadores.". "100°.- Los contralores podrán amonestar o llamar la atención a cualquier entidad de la administración, servidor público, particular o entidad que maneje fondos o bienes del Estado, cuando consideren, con base en los resultados de la vigilancia fiscal que han obrado contrariando los principios establecidos en el artículo 9 de la presente Ley, así como por obstaculizar las investigaciones y actuaciones que adelanten las Contralorías, sin perjuicio de las demás acciones a que pueda haber lugar por los mismos hechos. Parágrafo.- Copia de la amonestación deberá remitirse al superior jerárquico del funcionario y a las autoridades que determinen los órganos de control fiscal." "101°.- Los contralores impondrán multas a los servidores públicos y particulares que manejen fondos o bienes del Estado, hasta por el valor de cinco (5) salarios devengados por el sancionado a quienes no comparezcan a las citaciones que en forma escrita las hagan las contralorías; no rindan las cuentas e informes exigidos o no lo hagan en la forma y oportunidad establecidos por ellas; incurran reiteradamente en errores u omitan la presentación de cuentas e informes; se les determinen glosas de forma en la revisión de sus cuentas; de cualquier manera entorpezcan o impidan

el cabal cumplimiento de las funciones asignadas a las contralorías o no les suministren oportunamente las informaciones solicitadas; teniendo bajo su responsabilidad asegurar fondos, valores o bienes no lo hicieren oportunamente o en la cuantía requerida; no adelanten las acciones tendientes a subsanar las deficiencias señaladas por las contralorías; no cumplan con las obligaciones fiscales y cuando a criterio de los contralores exista mérito suficiente para ello." Carrera 90 No. 12 C — 10 piso 8 PBX: 6477000 • Bogotá, D. C. • Colombia • www.contraloria.gov.co

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O GENERAL DE LA REPÚBLICA I JURIDICA

Doctor Juan Carlos Rendón López Página 9 de 9 Igualmente sobre el tema que estamos tratando, la Resolución Orgánica No. 5554 de 2004 "Por la cual se modifica el procedimiento administrativo sancionatorio en la Contraloría General de la República y se fijan sus competencias." "ARTÍCULO 2o. COMPETENCIA. De conformidad con la estructura orgánica de la Contraloría General de la República, establecida en el Decreto-ley 267 de 2000, son competentes para el conocimiento del procedimiento administrativo sancionatorio:

1. Primera Instancia. En el Nivel Central, son competentes para la imposición de las sanciones y para resolver el recurso de reposición, el Contralor General de la República

y los Contralores Delegados Sectoriales. Para la imposición de la sanción de amonestación en el nivel central, son competentes los Directores de Investigaciones y de Juicios Fiscales, de la Contraloría

Delegada para Investigaciones, Juicios Fiscales y Jurisdicción Coactiva. El Contralor Delegado Sectorial para la Gestión Pública e Instituciones Financieras es competente para la imposición de las sanciones y para resolver el recurso de reposición, en lo pertinente a los servidores públicos de las entidades del departamento de Cundinamarca y el Distrito Capital. En el Nivel Desconcentrado y por delegación, son competentes para la imposición de las sanciones y para resolver el recurso de reposición los Gerentes Departamentales, respecto de los servidores públicos y particulares del orden territorial, y los sujetos de vigilancia y control fiscal en sus respectivas jurisdicciones. Para la imposición de la sanción de amonestación en las Gerencias Departamentales, el funcionario competente será el Gerente departamental, a solicitud del grupo investigador." En los anteriores términos se resuelven las inquietudes planteadas en su consulta. Cordialmente; ~..'

NESTOR IVA a RI S A ADOR

Director Oficina Jurídica (E) Proyectó. Juan Pablo Molina Sinisterra

Revisó: Dr. José Ismael Díaz Peñalozal

Revisó: Dr. Álvaro Monsalvepge„..-

N.R. 20161E0045714 TRD. 80112-033 - Conceptos Jurídicos. Conceptos Jurídicos. Carrera 9a No. 12 C —10 piso 8 PBX: 6477000 • Bogotá, D. C. • Colombia • www.contraloria.gov.co