CGR - Concepto 0100 de 2017

C NTRALORIA Calabria General de la Reptblica ::SGO 0105-11117 01/S N Contestar ale Este Na; 2017EE0056191Fa09 Ama FAN

ORIGEN 00112-0FICMAJUR1MCAI NESTOR RIMARAS AFANACOR

DESTINO OSCAR RODENGO C/IIPONURTPDCH GOBERNACION EF1CAUCA

ASUNTO CONCEPTO oas

80112, Bogotá, D.C., OJ(cid:9) 1.O 0 2(cid:9) 017 2017EE0056191(cid:9) 11111111111111111111111111111111111111111 Doctor

OSCAR RODRIGO CAMPO HURTADO

Gobernador del Cauca Carrera 6 con calle 22N Edificio de Obras Públicas Departamentales (Segundo Piso) Popayán, Cauca

ASUNTO. BONOS DEPARTAMENTALES DE AGUA.- CONTROL FISCAL.

Respetado doctor Campo:

1. ANTECEDENTE.

Esta Oficina conoce su comunicación en donde indica que con ocasión del fallo de primera instancia proferido por la Sala Constitucional del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Popayán, proferido el pasado 7 de marzo de 2017, dentro de la Acción de Tutela 20170007500, la Gobernación de Cauca, tuvo conocimiento de que el municipio de Buenos Aires, celebró el contrato No. 25 de 2011 con Mauricio Collazos Valencia. Dicho contrato tenía como objeto la optimización del Acueducto TetaLa Balsa y que fue financiado con recursos provenientes de bonos de agua. Este financiamiento fue conocido también como "Plan Carrasquilla".

De acuerdo con lo expuesto, requiere se le indique: 1.1. ¿Si la Contraloría General de la República ha adelantado alguna investigación contra el denominado "Plan Carrasquilla" que vincule al municipio de Buenos Aires? ¿1.2. Puede el Departamento del Cauca con recursos del SGP-APSB del municipio de Buenos aires, realizar la contratación de los estudios y diseños para la optimización del sistema de acueducto Tetala Balsa que incluya la respectiva planta de tratamiento de agua potable y seguidamente contratar su ejecución, aun cuando el contrato No. 025 de 2011, que tenía por objeto la optimización de dicho acueducto se encuentra presuntamente vencido y sin liquidación? Se informa que Avenida Carrera 69 No. 44-35 PBX: 5157000 • Bogotá, D. C. • Colombia • www.contraloria.gov.co Doctor RODRIGO CAMPO HURTADO, Gobernador del Cauca. Página 2 de 6 al parecer el contrato y sus soportes se encuentran en la Contraloría de Cauca y que la obra inicialmente contratada no fue terminada.

2. ALCANCE DEL CONCEPTO.

Los conceptos emitidos por la Oficina Jurídica de la Contraloría General de la República, son orientaciones de carácter general que no comprenden la solución directa de problemas específicos, ni el análisis de actuaciones particulares. En cuanto a su alcance, no son de obligatorio cumplimiento o ejecución', ni tienen el carácter de fuente normativa y sólo pueden ser utilizados para facilitar la interpretación y aplicación de las normas jurídicas vigentes, en materia de control fiscal. Por lo anterior, la competencia de la Oficina Jurídica para absolver consultas se

limita a aquellas que formulen las dependencias internas de la CGR, los empleados de las mismas y las entidades vigiladas "sobre interpretación y aplicación de las disposiciones legales relativas al campo de actuación de la Contraloría General"2, así como las formuladas por las contralorías territoriales "respecto de la vigilancia de la gestión fiscal y las demás materias en que deban actuar en armonía con la Contraloría General"3 y las presentadas por la ciudadanía respecto de "la consultas de orden jurídico que le sean formuladas a la Contraloría General de la República"4. En este orden, mediante su expedición se busca "orientar a las dependencias de la Contraloría General de la República en la correcta aplicación de las normas que rigen para la vigilancia de la gestión fiscal"5 y "asesorar jurídicamente a las entidades que ejercen el control fiscal en el nivel territorial y a los sujetos pasivos de vigilancia cuando éstos lo soliciten"6. Finalmente se aclara que no todos los conceptos de esta Oficina Jurídica implican la adopción de una doctrina e interpretación jurídica que comprometa la posición institucional de la Contraloría General de la República, porque de conformidad con 'Artículo 28 de la Ley 1437 de 2011. 2 Art. 43, numeral 4 del Decreto Ley 267 de 2000. 3 Art. 43, numeral 5 del Decreto Ley 267 de 2000. 4 Art. 43, numeral 12 del Decreto Ley 267 de 2000. 5 Art. 43, numeral 11 del Decreto Ley 267 de 2000. 6 Art. 43, numeral 14 del Decreto Ley 267 de 2000.

Avenida Carrera 69 No. 44-35 PBX: 5157000 • Bogotá, D. C. • Colombia • www.contraloria.gov.co ALO Doctor RODRIGO CAMPO HURTADO, Gobernador del Cauca. Página 3 de 6 el Artículo 43, numeral 167 del Decreto Ley 267 de 2000, esta calidad solo la tienen las posiciones jurídicas que hayan sido previamente coordinadas y con la(s) dependencia(s) implicada(s).

3. CONSIDERACIONES JURÍDICAS. 3.1. En relación con las actuaciones de la Contraloría General de la República relacionadas con "El Plan Carrasquilla", se indica, que en efecto este organismo de control a través de las Contralorías Delegadas Sectoriales de Medio Ambiente, Infraestructura Física, Comercio Exterior y Desarrollo Regional y Gestión Pública e Instituciones Financieras, realizó un análisis del mismo y determinó entre otros aspectos: "(...) La CGR dentro de su investigación ha detectado la posible existencia de doble pignoración de los recursos comprometidos en la emisión. Si bien es cierto existe un contrato de cesión donde el Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial, es la entidad encargada de efectuar las transferencias del SGP a las cuentas fiduciarias, las ET siguen comprometiendo el activo subyacente, tal como se encuentra demostrado a lo largo del documento.

De esta manera, evidenciamos que los entes territoriales quedan con un alto riesgo de no cumplir con el pago de los servicios de la deuda derivado de la emisión de los bonos, debido a que estos comprometen el SGP — APSB en diferentes estructuras financieras.

De igual manera, las entidades territoriales están violando lo establecido en el contrato de Fiducia Mercantil Irrevocable de Administración, Garantía y Fuente de Pago en el numeral 7.04 (... Endeudamiento posterior. Durante la vigencia del préstamo y el contrato de cesión, la Entidad Territorial no podrá incurrir en endeudamiento con cargo al SGP-APSB...). Se evidencia que no se definieron de forma clara los lineamientos que deben seguir los proyectos que se financiarán a través de deuda mediante la pignoración de los recursos de SGP - APSB, permitiendo así que se cedan los derechos de este rubro por más de 19 años sin que se tenga claro el alcance de las actividades a ejecutar.

1. El MAVDT no cuenta con un análisis claro que permita identificar la totalidad de los compromisos pactados a través de giros directos para las vigencias futuras excepcionales de los recursos del SGP APSB, ni tampoco existe un control que posibilite evitar el doble compromiso de los mismos.

2. La imposibilidad de Prepagar (sic) de la deuda no le permite al ET amortizar un mayor valor al convenido y por ende acortar el tiempo y el valor de la deuda, que le Art. 43. OFICINA JURIDICA. Son funciones de la Oficina Jurídica: (...) 16. Coordinar con las dependencias la adopción de una doctrina e interpretación jurídica que comprometa la posición institucional de la Contraloría General de la República en todas aquellas materias que por su importancia ameriten dicho pronunciamiento o por implicar una nueva postura de naturaleza jurídica de cualquier orden.

Avenida Carrera 69 No. 44-35 PBX: 5157000 • Bogotá, D. C. • Colombia • www.contraloria.gov.co

CO(cid:9) A ORíA 1. Doctor RODRIGO CAMPO HURTADO, Gobernador del Cauca. Página 4 de 6 represente a futuro un menor costo de financiación, en especial cuando se cuente con los recursos a la deuda, lo anterior porque contractualmente no están permitidos los prepagos de acuerdo con lo establecido en la cláusula 2.5 del contrato de crédito de las entidades territoriales el cual dice textualmente: "...Imposibilidad de Prepago. La ET no podrá prepagar las sumas debidas bajo el Préstamo...". Igualmente, como lo establece el Ministro de MAVDT en su denuncia los municipios no cuentan con estudios, diseños o proyectos a ejecutar con los recursos otorgados a través de los créditos, lo cual contradice la finalidad por lo cual se realiza toda esta estructuración. De esta manera se estaría incumpliendo con la política pública comprometida para dotar de un servicio básico a la población, lo cual estaría en contravía de lo que se espera en materia de eficiencia y eficacia en un estado social de derecho. (...)".8 Ahora bien, en cuanto a su inquietud respecto a si la Contraloría General de la República ha adelantado alguna investigación que vincule al municipio de Buenos Aires, se indica que dentro de los hallazgos establecidos por este organismo de control fiscal, no está incluido el municipio de Buenos Aires. Sobre su segundo interrogante relacionado con la viabilidad de que el Departamento del Cauca con recursos del SGP-APSB del municipio de Buenos Aires, pueda realizar la contratación de los estudios y diseños para la optimización del sistema de acueducto Tetala Balsa, se señala que analizado el asunto

sometido a nuestra consideración, es procedente señalar que a esta oficina no le es dable proferir pronunciamiento sobre el mismo, toda vez que la Contraloría General de la República, en ejercicio de sus funciones ejerce la vigilancia al Sistema General de Participaciones. Lo anterior teniendo en cuenta que la función fiscalizadora, conlleva la restricción de participar en la toma de decisiones de la administración, en el manejo de sus recursos, fondos, bienes o valores, sino que esta tiene por objeto el examen y control de la gestión fiscal, con posterioridad a la misma. Ahora bien, la misma Constitución adopta el principio de la no intervención de la Contraloría en las actividades de la administración, cuando estipula en el inciso 4° del artículo 267 de la Carta: "La Contraloría es una entidad de carácter técnico con autonomía administrativa y presupuestal. No tendrá funciones administrativas distintas de las inherentes a su propia organización." 8 Informe Técnico y Financiero respecto a las emisiones de bonos aguas y créditos otorgados por grupo financiero de infraestructura — Alianza Fiduciaria S.A. de fecha 13 de Enero de 2013, presentado por las Contralorías Delegadas Sectoriales de Medio Ambiente, Infraestructura Física, Comercio Exterior y Desarrollo Regional y Gestión Pública. Avenida Carrera 69 No. 44-35 PBX: 5157000 • Bogotá, D. C. • Colombia • www.contraloria.gov.co Doctor RODRIGO CAMPO HURTADO, Gobernador del Cauca. Página 5 de 6 Obedece también este Despacho a lo señalado por la Corte Constitucional en la

Sentencia C-113 de 1999, la cual indicó: "En este orden de ideas, la tarea de entes como la Contraloría no es la de actuar dentro de los procesos internos de la administración cual si fueran parte de ella, sino precisamente la de ejercer el control y la vigilancia sobre la actividad estatal, a partir de su propia independencia, que supone también la del ente vigilado, sin que le sea permitido participar en las labores que cumplen los órganos y funcionarios competentes para conducir los procesos que después habrán de ser examinados desde la perspectiva del control. De lo contrario, él no podría ejercerse objetivamente, pues en la medida en que los entes controladores resultaren involucrados en el proceso administrativo específico, objeto de su escrutinio, y en la toma de decisiones, perderían toda la legitimidad para cumplir fiel e imparcialmente su función." Con fundamento, en las anteriores consideraciones esta Oficina se abstiene de emitir un pronunciamiento relacionado con la viabilidad de que el Departamento del Cauca con recursos del SGP-APSB del municipio de Buenos Aires, pueda realizar la contratación de los estudios y diseños para la optimización del sistema de acueducto Tetala Balsa, toda vez que ello puede afectar la imparcialidad que debe observar en el ejercicio propio de sus funciones.

En este contexto, cualquier pronunciamiento del Organismo Fiscalizador debe hacerse de conformidad con el mandato constitucional y legal y dentro de los procesos que le son inherentes a su competencia.

3. CONCLUSIONES. 3.1. La Contraloría General de la República adelantó actuaciones de control fiscal al "El Plan Carrasquilla" evidenciando que los entes territoriales estaban con un alto

riesgo de no cumplir con el pago de los servicios de la deuda derivado de la emisión de los bonos, debido a que estos comprometen el SGP — APSB en diferentes estructuras financieras. La auditoría intersectorial realizada por parte de las Contralorías Delegadas de Gestión Pública e Instituciones Financieras, Infraestructura Física, Comercio Exterior y Desarrollo Regional, dio como resultado un alcance fiscal en cuantía de $39.804.168.659. 3.2. En la Contraloría General de la República no cursa ninguna actuación relacionada con el municipio de Buenos Aires. 3.3. De acuerdo con las funciones constitucionales y legales de la Contraloría General de la República, no es procedente pronunciarse sobre la viabilidad para la Avenida Carrera 69 No. 44-35 PBX: 5157000 • Bogotá, D. C. • Colombia • www.contraloria.gov.co

TRACOMA

Doctor RODRIGO CAMPO HURTADO, Gobernador del Cauca. Página 6 de 6 realización de la contratación de los estudios y diseños para la optimización del sistema de acueducto Tetala Balsa que incluya la respectiva planta de tratamiento de agua potable. Cordial saludo, &(cid:9) (cid:9) 1. Vi

7NI_ STO IVÁINN(cid:9) RIAS AN DO R

Director oficina Jurídica. Proyectó. Lucenith Muñoz Arena Revisó.(cid:9) Pedro Pablo Padilla Castró N.R.(cid:9) 2017ER0030862. Avenida Carrera 69 No. 44-35 PBX: 5157000 • Bogotá, D. C. • Colombia • www.contraloria.gov.co