CGR - Concepto 0100 de 2022

Contraloria General de la R.epublica :: SGD 31-05-2022 08:48

Al Contestar Cite Este No.: 2022EE0092862 Fol:6 Anex:O FA:0

ORIGEN 80112-OFICINA JURÍDICA/ LUCENITH MUÑOZ ARENAS DESTINO HECTOR ROLANDO NORIEGA LEAL CONTRALORÍA A OS BU SN TO CONTROL FISCAL A LA DECLARATORIA DE URGENCIA MANIFIESTA CON OCASIÓN A LA -ccut:RAL o« iv.A Rt.:fiVbt...-t.C""' 2022EE0092862 lll lllllllllllll ll l 111111111111111111111111111 100

CGR-OJ- - 2022

80112 -Bogotá, D.C., Doctor

HECTOR ROLANDO NORIEGA

Asesor Contraloría General de Santander asesor1@contraloriasantander.gov.co Referencia: Respuesta a su consulta radicada en la CGR con SIGEDOC

No. 2022ER0061185.

Tema: CONTROL FISCAL A LA DECLARATORIA DE URGENCIA

MANIFIESTA CON OCASIÓN DE LA CALAMIDAD PÚBLICA Respetado doctor Noriega: La Oficina Jurídica de la Contraloría General de la República -CGRrecibió su comunicación citada en la referencia, la cual procedemos a responder a continuación:

1. Antecedente.

Mediante comunicación electrónica, el subdirector de gestión contractual de la Agencia Nacional de Contratación Pública - Colombia Compra Eficiente, trasladó a esta oficina, los interrogantes tres y cuatro de la solicitud presentada por el Asesor de la Contraloría General de Santander, en donde consulta:

"3. Los organismos de control fiscal deben hacer pronunciamiento frente al acto de calamidad, al de urgencia manifiesta, ¿a cualquiera por separado o a los dos?

4. En el entendido en que el pronunciamiento de organismos de control articulo 43 ley 80/93 es un acto de trámite, que sucede con aquellos en que erradamente se otorgó la posibilidad de presentar recursos? ¿Deben responderse los mismos, o basta con hacer la aclaración en la respuesta de la improcedencia del mismo?"

2. Alcance del concepto y competencia de la Oficina Jurídica.

Los conceptos emitidos por la Oficina Jurídica de la CGR, son orientaciones de carácter general que no comprenden la solución directa de problemas específicos, ni el análisis de actuaciones particulares. Carrera 69 No_ 44-35 Piso 1 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov_co • www.contraloria.qov.co • Bogotá, D. C., Colombia En cuanto a su alcance, no son de obligatorio cumplimiento o ejecución1 ni tienen el carácter de fuente normativa y sólo pueden ser utilizados para facilitar la interpretación y aplicación de las normas jurídicas vigentes, en materia de control fiscal. Por lo anterior, la competencia de la Oficina Jurídica para absolver consultas se limita a aquellas que formulen las dependencias internas de la CGR, los empleados de las mismas y las entidades vigiladas "sobre interpretación y aplicación de las disposiciones legales relativas al campo de actuación de la Contraloría General"2, así como las formuladas por las contralorías territoriales "respecto de la vigilancia de la

gestión fiscal y las demás materias en que deban actuar en armonía con la Contraloría General"3 y las presentadas por la ciudadanía respecto de "las consultas de orden jurídico que le sean formuladas a la Contraloría General de la República"4. En este orden, mediante su expedición se busca "orientar a las dependencias de la Contraloría General de la República en la correcta aplicación de las normas que rigen para la vigilancia de la gestión fiscal"5 y "asesorar jurídicamente a las entidades que ejercen el control fiscal en el nivel territorial y a los sujetos pasivos de vigilancia cuando éstos lo soliciten"6. Se aclara que no todos los conceptos implican la adopción de una doctrina e interpretación jurídica que comprometa la posición institucional de la CGR, porque de según el artículo 43, numeral 16 del Decreto Ley 267 de 20007, esta calidad sólo la tienen las posiciones jurídicas que hayan sido previamente coordinadas y con la(s) dependencia(s) implicada(s).

3. Precedente doctrinal de la Oficina Jurídica Respecto al control fiscal de la declaratoria de urgencia manifiesta con ocasión a la calamidad pública, esta Oficina ya se ha pronunciado, en los conceptos No CGR-0J109 -2019 con SIGEDOC 2019EE0094251, CGR-OJ054 2020 con SIGEDOC 20201 E0031272 los cuales podrán consultar a través de la siguiente dirección web:

www.contraloria.qov.co, siguiendo la ruta de acceso SINOR (Normatividad/Conceptos).

4. Problema jurídico 1 Art. 25 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, sustituido por el artículo 1 de la Ley

1755 de 2015. 2 Art. 43, numeral 4º del Decreto Ley 267 de 2000 3 Art. 43, numeral 5º del Decreto Ley 267 de 2000 4 Art. 43, numeral 12 del Decreto Ley 267 de 2000 5 Art. 43, numeral 11 del Decreto Ley 267 de 2000 6 Art. 43, numeral 14 del Decreto Ley 267 de 2000 7 Art. 43 OFICINA JURÍDICA. Son funciones de la Oficina Jurídica:( ... ) 16. Coordinar con las dependencias la adopción de una doctrina e interpretación jurídica que comprometa la posición institucional de la Contraloría General de la República en todas aquellas materias que por su importancia ameriten dicho pronunciamiento o por implicar u na nueva postura de naturaleza jurídica de cualquier orden. Carrera 69 No. 44-35 Piso 1 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.qov.co • Bogotá, D. C., Colombia ,.,,, CONTRALORÍA <H:Ml:.RAcL Oé. t.A R;tPÚ&L1CA De la consulta formulada se encuentra que el problema jurídico a resolver será los interrogantes tercero y cuarto formulados en el acápite de peticiones de la consulta objeto del presente concepto jurídico, así: "3. Los organismos de control fiscal deben hacer pronunciamiento frente al acto de calamidad, al de urgencia manifiesta, ¿a cualquiera por separado o a los dos?

4. En el entendido en que el pronunciamiento de organismos de control articulo

43 ley 80/93 es un acto de trámite, que sucede con aquellos en que erradamente se otorgó la posibilidad de presentar recursos? ¿Deben responderse los mismos, o basta con hacer la aclaración en la respuesta de la improcedencia del mismo?"

5. Consideraciones Jurídicas. 5.1. Declaratoria de calamidad pública Los artículos 56 y 57 de la Ley 1523 de 2012, establecen que el Presidente de la República, previa recomendación del Consejo Nacional, y los gobernadores y alcaldes, previo concepto favorable del Consejo Departamental, Distrital o Municipal de Gestión del Riesgo, podrán declarar la situación de calamidad pública en su respectiva jurisdicción. A estas declaratorias se aplican las reglas de la declaratoria de la situación de desastre.

De conformidad con lo anterior, dichas autoridades deberán elaborar el correspondiente Plan de Acción Específico, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 61 de la Ley 1523 de 2012, el cual establece: ARTÍCULO 61. PLAN DE ACCIÓN ESPECIFICO PARA LA RECUPERACIÓN. Declarada una situación de desastre o calamidad pública y activadas las estrategias para la respuesta, la Unidad Nacional para la Gestión del Riesgo de Desastres, en lo nacional, las gobernaciones, y alcaldías en lo territorial, elaborarán planes de acción específicos para la rehabilitación y reconstrucción de las áreas afectadas, que será de obligatorio cumplimiento por todas las entidades públicas o privadas que deban contribuir a su ejecución, en los términos señalados en la declaratoria y sus modificaciones. Cuando se trate de situación de calamidad pública departamental, distrital o

municipal, el plan de acción específico será elaborado y coordinado en su ejecución por el consejo departamental, distrital, municipal respectivo, de acuerdo con las orientaciones establecidas en la declaratoria o en los actos que la modifiquen. PARÁGRAFO fo. El plan de acción específico, en relación con la rehabilitación y la reconstrucción, deberá integrar las acciones requeridas para asegurar que no se reactive el riesgo de desastre preexistente en armonía con el concepto de seguridad territorial. PARÁGRAFO 2o. El seguimiento y evaluación del plan estará a cargo de la Unidad Nacional para la Gestión del Riesgo de Desastres cuando se derive de una declaratoria de desastre. Por las oficinas de planeación o entidad o dependencia que haga sus veces, dentro del respectivo ente territorial, cuando Carrera 69 No. 44-35 Piso 1 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cqr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá, D. C., Colombia "-/f.f,." / CONTRALORIA OE.N:f.RAL oi:;; :t..A tteP-0:&1:..t,CA se trate de declaratoria de calamidad pública; los resultados de este seguimiento y evaluación serán remitidos a la Unidad Nacional para la Gestión del Riesgo de Desastres. En el acto administrativo que declare la situación de desastre o calamidad pública, se señalarán, según su naturaleza y competencia las entidades y organismos que participarán en la ejecución del plan de acción específico, las labores que deberán desarrollar y la forma como se someterán a la dirección, coordinación y control por

parte de la entidad o funcionario competente. Igualmente, se determinará la forma y modalidades en que podrán participar las entidades y personas jurídicas privadas y la comunidad organizada en la ejecución del plan. (Artículo 62 de la Ley 1523 de 2012). En cuanto al régimen contractual cuando se declara la calamidad pública indica el artículo 66 de la norma en comento que, es el de los particulares con aplicación de los principios de la gestión fiscal y la función administrativa en los términos de lo dispuesto en el artículo 13 de la Ley 1150 de 2007 y los artículos 14 a 18 de la Ley 80 de 1993, salvo lo dispuesto para los contratos de empréstito interno y externo. 5.2. Control de Legalidad al acto que declara la calamidad pública Establece el artículo 215 de la Constitución Política que cuando sobrevengan hechos distintos de los previstos en los artículos 212 y 213 que perturben o amenacen perturbar en forma grave e inminente el orden económico, social y ecológico del país, o que constituyan grave calamidad pública, podrá el Presidente, con la firma de todos los ministros, declarar el Estado de Emergencia por períodos hasta de treinta días en cada caso, que sumados no podrán exceder de noventa días en el año calendario. Mediante tal declaración, que deberá ser motivada, podrá el Presidente, con la firma de todos los ministros, dictar decretos con fuerza de ley, destinados exclusivamente a conjurar la crisis y a impedir la extensión de sus efectos. La calamidad pública ha sido definid por la corte Constitucional como una desgracia o

infortunio que afecta intempestivamente a la sociedad o a un sector importante de ella. La calamidad pública alude a un evento o episodio traumático, derivado de causas naturales o técnicas, que altera gravemente el orden económico, social o ecológico, y que ocurre de manera imprevista y sobre viniente. 8 En relación con el control d.e legalidad del acto que declara la calamidad pública, en primera instancia debe señalarse que de conformidad con el artículo 20 de la Ley 137 de 19949 , las medidas de carácter general que sean dictadas en ejercicio 8 C-162 de 2020 • "Por la cual se reglamentan los Estados de Excepción en Colombia" Carrera 69 No. 44-35 Piso 1 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá, D. C., Colombia ·-· CONTRALORÍA (:H:t..t:f:RAL OE'.. Lfa. A:fl:PÚ6t..JCA de la función administrativa y como desarrollo de los decretos legislativos durante los Estados de Excepción, tendrán un control inmediato de legalidad, ejercido por la autoridad de lo contencioso administrativo del lugar donde se expidan si se tratare de entidades territoriales o por el Consejo de Estado si emanaren de autoridades nacionales. En armonía con la norma antes indicada, el artículo 136 de la Ley 1437 de 2011, consagra el medio de control de "control inmediato de legalidad", en los siguientes términos: "Artículo 136. Control inmediato de legalidad. Las medidas de carácter general que sean dictadas en ejercicio de la función administrativa y como desarrollo

de los decretos legislativos durante los Estados de Excepción, tendrán un control inmediato de legalidad, ejercido por la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo en el lugar donde se expidan, si se tratare de entidades territoriales, o del Consejo de. Estado si emanaren de autoridades nacionales, de acuerdo con las reglas de competencia establecidas en este Código. Las autoridades competentes que los expidan enviarán los actos administrativos a la autoridad judicial indicada, dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a su expedición. Si no se efectuare el envío, la autoridad judicial competente aprehenderá de oficio su conocimiento". La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado en auto proferido el 14 de mayo de 2020 con ponencia del Consejero Doctor Carlos Enrique Moreno Rubio, dentro del proceso radicado con el número 11001-03-15-000-202001882-00, al examinar la Resolución No. 223 de 17 de abril de 2020 expedida por la Corporación Autónoma Regional de la Frontera Nororiental, dijo: "El control inmediato de legalidad es el instrumento a través del cual la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo revisa de manera automática la legalidad de las decisiones de carácter general que son dictadas por las autoridades administrativas en desarrollo _de los decretos legislativos con el fin de verificar que estén conformes con los fines del estado de excepción de que se trate y no desborden las facultades de la administración. Se trata de una figura excepcional y específica que implica que las autoridades administrativas que expidan actos de contenido general en el marco de los decretos legislativos dictados durante la vigencia de un estado de excepción

remitan sus decisiones a la autoridad judicial para su revisión y en caso de que no lo hagan, que la misma autoridad proceda de manera oficiosa, según lo previsto en el artículo '136 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. Su ejercicio no impide que la medida objeto de control se materialice, toda vez que en el caso de los estados de excepción normalmente se requiere la adopción de decisiones urgentes que conlleven a mitigar la situación de emergencia que deriva su declaratoria." Carrera 69 No. 44-35 Piso 1 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cqr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá, D. C., Colombia El control inmediato de legalidad, de que trata el artículo 20 de la Ley 137 de 1994 en consonancia con el referido artículo 136 del CPACA, tal como lo ha referido el Consejo de Estado, es un mecanismo de control a cargo de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, cuya finalidad es evaluar la legalidad de los actos administrativos de carácter general expedidos al amparo de un estado de excepción, en consecuencia, los organismos de control fiscal no tienen competencia para pronunciarse frente al acto que declara la calamidad pública. 5.3. Declaratoria de Urgencia Manifiesta con ocasión a la calamidad pública El artículo 42 del estatuto general de Contratación Administrativa determina los hechos que dan lugar a la declaratoria de urgencia manifiesta. Declarada la urgencia manifiesta, se debe dar aplicación a lo dispuesto en el artículo 43 de la Ley 80 de 1993, es decir remitir el ejercicio del control fiscal por parte de los organismos

competentes, según fuere la naturaleza de los recursos. En cuanto a la declaratoria de calamidad pública, cuando esta es declarada, de conformidad con lo dispuesto en el ártículo 59 de la Ley 1523 de 2012, en armonía con lo establecido en el artículo 42 del Estatuto de Contratación Administrativa, es procedente la declaratoria de urgencia manifiesta mediante un acto administrativo propio, autónomo, que tiene como fundamento fáctico y jurídico la declaración de situación de calamidad o la situación de desastre. En este orden, para que sea procedente la declaratoria de urgencia manifiesta con fundamento en la situación de calamidad pública o desastre, tiene que existir un acto previo a este, es decir el acto en el cual se determina la calamidad pública. Con fundamento en el acto anterior, es procedente la declaratoria de urgencia manifiesta. El artículo 66 de la Ley 1523 de 2012, señala las medidas especiales de contratación en situaciones de desastre y calamidad pública, en los siguientes términos: "ARTICULO 66. MEDIDAS ESPECIALES DE CONTRATACIÓN. Salvo lo dispuesto para los contratos de empréstito interno y externo, los contratos que celebre la sociedad fiduciaria para la ejecución de los bienes, derechos e intereses del Fondo Nacional de Gestión del Riesgo o los celebrados por las entidades ejecutoras que reciban recursos provenientes de este fondo o los celebrados por las entidades territoriales y sus fondos de gestión del riesgo, relacionados directamente con las actividades de respuesta, de rehabilitación y reconstrucción de las zonas deolaradas en situación de desastre o calamidad

pública, se someterán a los requisitos y formalidades que exige la ley para la contratación entre particulares, con sujeción al régimen especial dispuesto en el artículofi de la Ley 1150 de 2007, y podrán contemplar cláusulas excepcionales de conformidad con lo dispuesto en los artículos 14 a 1.§_ de la Ley 80 de 1993. Carrera 69 No. 44-35 Piso 1 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá, D. C., Colombia PARÁGRAFO. Los contratos celebrados por las entidades territoriales en virtud del artículo anterior se someterán al control fiscal dispuesto para los celebrados en el marco de la declaratoria de urgencia manifiesta contemplada en los artículos 42 y 43 de la Ley 80 de 1993 y demás normas que la modifiquen." (Subrayado fuera del texto original). Así las cosas, del parágrafo antes citado se tiene que los contratos celebrados por entidades territoriales con ocasión de la declaratoria de desastre o calamidad pública, están sujetos al control fiscal dispuesto para los celebrados en el marco de la declaratoria de urgencia manifiesta en los términos de los artículos 43 del Estatuto General de Contratación. Administrativa. En efecto, cuando se trate de conjurar situaciones relacionadas con la declaratoria de desastre o de calamidad pública en los términos de la Ley 1523 de 2012; o, en general, cuando se trate de situaciones similares que imposibiliten acudir a los procedimientos de selección o concurso públicos se podrá decretar la calamidad pública y por consiguiente declarar la urgencia manifiesta.

5.4. Del acto administrativo que declara la urgencia manifiesta. El artículo 42 del Estatuto General de la Contratación de la Administración Pública10 , señala expresamente cuando procede la declararía de urgencia manifiesta, para mayor claridad se trascribe a continuación el precepto legal: "ARTÍCULO 42. DE LA URGENCIA MANIFIESTA. <Aparte tachado derogado por el artículo 32 de la Ley 1150 de 2007> Existe urgencia manifiesta cuando la continuidad del servicio exige el suministro de bienes, o la prestación de servicios, o la ejecución de obras en el inmediato futuro; cuando se presenten situaciones relacionadas con los estados de excepción; cuando se trate de conjurar situaciones excepcionales relacionadas con hechos de calamidad o constitutivos de fuerza mayor o desastre que demanden actuaciones inmediatas y, en general, cuando se trate de situaciones similares que imposibiliten acudir a los procedimientos de selección o concurso públicos. La urgencia manifiesta se declarará mediante acto administrativo motivado. PARÁGRAFO. <Parágrafo CONDICIONALMENTE EXEQUIBLE> Con el fin de atender las necesidades y los gastos propios de la urgencia manifiesta, se podrán hacer los traslados presupuestales internos que se requieran dentro del presupuesto del organismo o entidad estatal correspondiente." En desarrollo de la norma citada, la Agencia Nacional de Contratación Pública -Colombia Compra Eficiente, como ente rector del sistema de compras y contratación pública, de conformidad con los artículos 2 y 3 del Decreto 4170 de 2011, informó a las entidades estatales que en situaciones de urgencia manifiesta pueden contratar directamente o con

organismos de cooperación, asistencia o ayudas internacionales, en las condiciones que se recuerdan a continuación: 10 Ley 80 de 1993 "Por la cual se expide el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública" Carrera 69 No. 44-35 Piso 1 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cqr@contraloria.qov.co • www.contraloria.qov.co • Bogotá, D. C., Colombia "1.3. El artículo 42 de la Ley: 80 define la urgencia manifiesta como una circunstancia que exige, con carácter apremiante, preservar la continuidad del servicio, porque este se ha afectado por situaciones de fuerza mayor, desastres, calamidades o hechos relacionados con los estados de excepción. El elemento común de estos eventos es qU:e exigen atender la contingencia de manera inmediata, mediante la ejecución de obras, la prestación de servicios o el suministro de bienes. Por tanto, lo que permite catalogar un supuesto fáctico como urgente, en forma manifiesta, es que demanda actuaciones del Estado que no dan espera, para mantener la 'regularidad del servicio, y que impiden acudir a los procedimientos de selección públicos, es decir, a la licitación pública, a la selección abreviada, al concurso de méritos y a la contratación de mínima cuantía. 1.4. De este modo, algunos de los supuestos que caben dentro de la categoría de urgencia manifiesta son: a) Situaciones relacionadas con los estados de excepción; es decir, con los estados de: i) guerra exterior@, ii) conmoción interior.Ql y iii) emergencia económica, social y ecológica[4]; y b) Hechos de

calamidad, fuerza mayor o desastre, es decir, circunstancias que pongan gravemente en riesgo la vida, la salud o la integridad de las personas, en los términos del artículo 64 del Código Civil, que establece: «Se llama fuerza mayor o caso fortuito el imprevisto o que no es posible resistir, como un naufragio, un terremoto, el apresamiento de enemigos, los actos de autoridad ejercidos por un funcionario público, etc.». Por su parte, el Diccionario de la Real Academia Española define desastre como «Desgracia grande, suceso infeliz y lamentable» y calamidad como «Desgracia o infortunio que alcanza a muchas personas»" Ahora bien, en lo relacionado con el procedimiento el artículo transcrito, establece que cuando exista una circunstancia que pueda dar lugar a la declaratoria de urgencia manifiesta, este se hará a través de un acto administrativo motivado, es decir, mediante una decisión razonable y justificada emitida por el representante legal de la entidad. Del acto administrativo motivado, los entes de control fiscal, de acuerdo con lo señalado en el artículo 43 de la ley 80 de 1993, ejerce control fiscal, así lo consigna la norma: "ARTÍCULO 43. DEL CONTROL DE LA CONTRATACIÓN DE URGENCIA. Inmediatamente después de celebrados los contratos originados en la urgencia manifiesta, éstos y el acto administrativo que la declaró, junto con el expediente contentivo de los antecedentes administrativos, de la actuación y de las pruebas de los hechos, se enviará al funcionario u organismo que ejerza el control fiscal en la respectiva entidad, el cual deberá pronunciarse dentro de los

dos (2) meses siguientes sobre los hechos y circunstancias que determinaron tal declaración. Si fuere procedente, dicho funcionario u organismo solicitará al jefe inmediato del servidor público que celebró los referidos contratos o a la autoridad competente, según el caso, la iniciación de la correspondiente investigación disciplinaria y dispondrá el envío del asunto a los funcionarios competentes para Carre-ra-69 No, 44-35 Piso+-. Código Postal 1--t-1-071 • PBX518-7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá, D. C., Colombia el conocimiento de las otras acciones. El uso indebido de la contratación de urgencia será causal de mala conducta. Lo previsto en este artículo se entenderá sin perjuicio de otros mecanismos de control que señale el reglamento para garantizar la adecuada y correcta utilización de la contratación de urgencia." De la anterior norma, se desprende la facultad que tienen las contralorías en sus respectivos órdenes, para ejercer control fiscal sobre los contratos originados en la urgencia manifiesta, el acto administrativo que la declaró y el expediente contentivo de los antecedentes administrativos, de la actuación y de las pruebas de los hechos, sin perjuicio de las acciones disciplinarias que puedan surgir de forma simultánea. Ahora bien, en cuanto al control fiscal a la urgencia manifiesta declarada con ocasión de la calamidad pública, decretada con ocasión de la emergencia sanitaria generada por el COVI D 19, el Consejo de Estado mediante decisión de 18 de diciembre de 2020, adelantó el control inmediato de legalidad de la Resolución 0944 de 2020 expedida

por el Ministerio de Defensa Nacional y lé:t. declaró ajustado al ordenamiento el contenido de la resolución, salvo la expresión "de conformidad con el artículo 43 de la Ley 80 de 1993". La Sala consideró que la Contraloría General de la República -CGRno podía pronunciarse sobre la legalidad de los contratos de urgencia autorizados por la Resolución 0944 de 2020 haciendo uso de sus competencias del artículo 43 de la Ley 80 de 1993. Explicó que la contratación por urgencia prevista en la resolución del Ministerio de Defensa encontraba su fundamento en los Decretos Legislativos 4401 y 537 de 2020 y en ese sentido no podía considerarse como sinónimo de la contratación por urgencia manifiesta del artículo 42 la Ley 80 de 1993, por lo que el control de legalidad previsto en el artículo 43 de la Ley 80 de 19934 no se encontraba justificado. De manera específica señaló, de modo que, hay una diferencia sustancial entre la urgencia manifiesta de la Ley 80 de 1993 y la contratación de urgencia de los Decretos Legislativos 440 y 537 de 2020. En la primera, la administración debe exponer y dar cuenta del hecho extraordinario que justifica adoptar su determinación de acuerdo con los eventos previstos en el artículo 42 de la Ley 80 de 1993. Además, la entidad estatal debe justificar los motivos por los cuáles esa circunstancia obliga a contratar de manera directa, esto es, sin acudir al proceso de selección respectivo. Esta justificación se impone porque es precisó probar un hecho que explica la omisión del procedimiento ordinario. De ahí que en el ámbito de la Ley 80 de 1993, hay que

acreditar no solo la ocurrencia de los hechos que explican la urgencia, sino también es preciso exponer los motivos por los cuales es inconveniente e ineficiente agotar las etapas del proceso ordinario de selección. Carrera 69 No. 44-35 Piso 1 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.qov.co • www.contraloria.qov.co • Bogotá, D. C., Colombia Esta justificación se impone, pues, porque hay que demostrar (probatoria y argumentalmente) que la solución por la vía ordinaria llegaría cuando ya se habría producido o agravado el daño. Por el contrario, los Decretos Legislativos 440 y 537 de 2020 parten del supuesto probado de la configuración de los hechos y circunstancias que dan lugar a la declaratoria de urgencia manifiesta durante el estado de excepción y la emergencia sanitaria. Las entidades -por esos mandatos legales de excepción­ están liberadas del deber de justificar, no solo el hecho que soporta la urgencia, sino de exponer por qué resultaba indispensable la contratación directa, dada la imposibilidad de contratar a tiempo siguiendo las reglas habituales de los procesos de selección. Igualmente, el Consejo de Estado recordó que en las sentencias C-162 de 2020 y C181 de 2020 de la Corte Constitucional, que al declarar la exequibilidad de los Decretos Legislativos 440 y 537 de 2020 expuso que las entidades no tenían obligación de motivar el estado de excepción en el acto administrativo que declara la urgencia manifiesta al estar está configurada en la Ley.

Consideramos que, si bien la figura de contratación directa representa riesgos para el patrimonio público, y que como lo ha reconocido la Corte Constitucional, esto justifica la intervención de la Contraloría, en virtud de la declaratoria del estado de emergencia económica el Presidente de la República queda investido de facultades extraordinarias para expedir decretos legislativos, los cuales pueden suspender las disposiciones legales que le sean contrarias durante el periodo de tiempo que permanezcan vigentes (art. 212 constitucional). En este contexto, no le es dable a organismo de control fiscal pronunciarse obre configuración de los hechos y circunstancias que dan lugar a la declaratoria de urgencia manifiesta, toda vez que ello está establecido en el acto que declara la calamidad pública o de desastre, en consecuencia, el control fiscal procede sobre los demás aspectos. 5.5. Recursos contra actos administrativos que se produzcan con motivo u ocasión de la actividad contractual Frente al interrogante cuarto de la consulta se indica que los medios de impugnación son recursos de defensa que tienen las partes procesales, para oponerse a una decisión de una autoridad administrativa o judicial, pidiendo que esa misma autoridad la revoque, o que sea un superior jerárquico que tome la decisión dependiendo el caso y recurso del que se haga uso. Ahora bien, para el caso en concreto se trae a colación el artículo 77 de la ley 80 de 1993, que establece la normatividad aplicable en las actuaciones normativas e indica que los actos administrativos que se produzcan con motivo u ocasión de la actividad contractual sólo serán susceptibles de recurso de reposición, en los siguientes

términos: Carrera 69 No. 44-35 Piso 1 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.qov.co • www.contraloria.qov.co • Bogotá, D. C., Colombia CONTRALORÍA <.H.:::fi.t::fiAcL :Ott LA fit!:PU'Bt.tC-4 "ARTÍCULO 77. DE LA NORMATIVIDAD APLICABLE EN LAS ACTUACIONES ADMINISTRATIVAS. <Ver Notas del Editor> En cuanto sean compatibles con la finalidad y los principios de esta ley, las normas