CGR - Concepto 0101 de 2017

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ASUNTO CONCEPTO

101 OBS CGR--0J 2016 80112 2017EE0056922(cid:9) 1111111E111111111111111111111111111111111

Bogotá, D.C. Señor

CRISTIAN CAMILO MORENO MAHECHA

Cristianc.morenom@gmail.com

ASUNTO. CONTRATOS ESTATALES.- CONTROL FISCALCADUCIDAD Y

PRESCRIPCIÓN DE LA ACCIÓN FISCAL.

Respetado señor Moreno: A continuación damos respuesta a su solicitud de concepto jurídico en relación con

los temas indicados en el asunto, así:

1. ANTECEDENTE.

Esta Oficina, recibió su comunicación con la cual requiere se le indique lo siguiente: 1.1. Tipos de contratos que vigila la Contraloría General de la República. 1.2. Indicar si hasta el momento se han revisado los contratos de los secretarios de la presidencia, específicamente los secretarios económicos. 1.3. El término de prescripción para investigar irregularidades en contratación a nivel nacional. CONCEPTOS DE LA OFICINA JURÍDICA. Alcance y competencia. Los conceptos emitidos por la Oficina Asesora Jurídica de la Contraloría General de la República, son orientaciones de carácter general que no comprenden la solución directa de problemas específicos, ni el análisis de actuaciones particulares. En

cuanto a su alcance, no son de obligatorio cumplimiento o ejecución, ni tienen el carácter de fuente normativa y sólo pueden ser utilizados para facilitar la interpretación y aplicación de las normas jurídicas vigentes, en materia de control fiscal. Carrera 9 No. 12 C 10 PBX 6477000 Bogotá D.C. Colombia www.contraloria.gov.co

Señor CRISTIAN CAMILO MORENO MAHECHA.

Por lo anterior, la competencia de la Oficina Jurídica para absolver consultas se limita a aquellas que formulen las dependencias internas de la CGR, los empleados de las mismas y las entidades vigiladas "sobre interpretación y aplicación de las disposiciones legales relativas al campo de actuación de la Contraloría Generar, así como las formuladas por las contralorías territoriales "respecto de la vigilancia de la gestión fiscal y las demás materias en que deban actuar en armonía con la Contraloría General"2 y las presentadas por la ciudadanía respecto de "la consultas de orden jurídico que le sean formuladas a la Contraloría General de la República"3. En este orden, mediante su expedición se busca "orientar a las dependencias de la Contraloría General de la República en la correcta aplicación de las normas que rigen para la vigilancia de la gestión fiscal"4 y "asesorarjurídicamente a las entidades que ejercen el control fiscal en el nivel territorial y a los sujetos pasivos de vigilancia cuando éstos lo soliciten"5. Finalmente se aclara que no todos nuestros conceptos implican la adopción de una doctrina e interpretación jurídica que comprometa la posición institucional de la

Contraloría General de la República, porque de conformidad con el Art.43, Numeral. 166 del D.L.267/00, ésta calidad solo la tienen las posiciones jurídicas que hayan sido previamente coordinadas con la(s) dependencia(s) implicada(s).

2. CONSIDERACIONES JURÍDICAS.

Para efectos de atender su consulta, este Despacho considera importante determinar la competencia de los organismos de control fiscal, en particular, frente a la contratación estatal. 3.1. COMPETENCIA DE LA CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA Y CONTRALORÍAS TERRITORIALES. 3.1.1. Competencia de la Contraloría General de la República. 'Art. 43, numeral 4 del Decreto Ley 267 de 2000. Art. 43, numeral 5 del Decreto Ley 267 de 2000. 2 Art. 43, numeral 12 del Decreto Ley 267 de 2000. 3 Art. 43, numeral 11 del Decreto Ley 267 de 2000. 4 5 Art. 43, numeral 14 del Decreto Ley 267 de 2000. Art. 43. OFICINA JURIDICA. Son funciones de la Oficina Jurídica: (...) 16. Coordinar con las dependencias la adopción de 6 una doctrina e interpretación jurídica que comprometa la posición institucional de la Contraloría General de la República en todas aquellas materias que por su importancia ameriten dicho pronunciamiento o por implicar una nueva postura de naturaleza jurídica de cualquier orden. Carrera 69 No. 45-35. Edificio Paralelo 26. Piso 15. Conmutador 6477000 Bogotá D.C. Colombia www.contraloria.gov.co

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Señor CRISTIAN CAMILO MORENO MAHECHA.

El artículo 267 de la Constitución Política establece que la función pública de control fiscal por parte de la Contraloría General de la República se realiza sobre la administración y los particulares o entidades que manejen fondos o bienes de la Nación, como control posterior y selectivo de acuerdo con los procedimientos, principios y sistemas que establezca el legislador. No obstante lo anteriormente expresado, la norma constitucional contenida en el artículo 267 de la Carta, autoriza en su inciso tercero que en casos excepcionales podrá ejercer control posterior sobre cuentas de cualquier entidad territorial. En este orden jurídico, la CGR tiene competencia para ejercer la vigilancia y el control fiscal sobre los recursos del orden nacional, no obstante y por disposición constitucional, también lo puede hacer sobre los recursos de las entidades territoriales, en los casos expresamente señalados por el legislador! 3.1.2. Competencia de las Contralorías territoriales. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 272 de la Constitución Política, los contralores departamentales, distritales y municipales ejercerán, en el ámbito de su jurisdicción, las funciones atribuidas al Contralor General de la República en el artículo 268. En este orden, la competencia de las contralorías territoriales, comprende el manejo de los fondos, bienes y valores de las entidades que integran la estructura central y descentralizada de la administración del departamento, distrito o municipio. Dicho en otras palabras, las Contralorías Departamentales, Distritales y Municipales ejercen control fiscal a la gestión fiscal adelantada por los Departamentos, Distritos

y Municipios, las entidades descentralizadas de éstos y los particulares que recauden, administren o destinen recursos y bienes públicos del orden departamental, distrital y municipal. En relación con la competencia conferida por el legislador a las contralorías territoriales, debe tenerse presente el Decreto 1421 de 1993, la Ley 136 de 1994 y la Ley 330 de 1996. De acuerdo con lo expuesto, respecto de los recursos de origen nacional, la competencia está deferida a la Contraloría General de la República; en relación con 7 Al respecto ver normas de Control Fiscal Posterior excepcional. Ley 42 de 1993: Artículo 26. Ley 1474 de 2011: Artículo

222. Ley 850 de 2015.- Ley 1757 de 2015

Carrera 69 No. 45-35. Edificio Paralelo 26. Piso 15. Conmutador 6477000 Bogotá D.C. Colombia www.contraloria.gov.co Señor CRISTIAN CAMILO MORENO MAHECHA. los recursos propios y de orden territorial, la competencia para el ejercicio del control fiscal le corresponde a las contralorías territoriales. El artículo 65 de la Ley 80 de 1993 establece el control fiscal al contrato estatal, se ejercerá una vez agotados los trámites administrativos de legalización de los contratos. Igualmente se ejercerá control posterior a las cuentas correspondientes a los pagos originados en los mismos, para verificar que éstos se ajusten a las disposiciones vigentes. De igual forma determina la disposición legal que una vez liquidados o terminados los contratos según el caso, la vigilancia fiscal incluirá un control financiero, de gestión y de resultados, fundados en la eficiencia, la economía, la

equidad y la valoración de los costos ambientales. Nótese que la disposición legal determina los momentos para la vigilancia del contrato estatal por parte de los organismos de control fiscal, siendo válida su intervención una vez la administración ha perfeccionado y legalizado el contrato, es decir, surtido el proceso de selección de que se trate, este se ha elevado a escrito, se han aprobado las garantías cuando las mismas se requieran, constituido el registro presupuestal, en esta primera etapa del control fiscal, se revisa el cumplimiento de la normatividad que rige el contrato, el cumplimiento de los principios de la contratación estatal. Un segundo momento de la fiscalización del contrato lo constituye el control posterior sobre las cuentas y pagos derivados del contrato y finalmente, una vez liquidados o terminados los contratos, se ejerce un control financiero, de gestión y de resultados. Nótese que el control fiscal al contrato estatal se realiza a lo largo de la vida jurídica del mismo. Efectuadas las anteriores precisiones, se pasa a resolver sus inquietudes, así: 3.2. Tipos de contratos que vigila la Contraloría General de la República. La contratación estatal es una herramienta a través de la cual se cumplen los fines del Estado. El Estatuto General de Contratación Estatal, está contenido en la Ley 80 de 1993, modificada por la Ley 1150 de 2007 y 1474 de 2011, y su Decreto Reglamentario 1082 de 2015. La Ley 1150 de 2007, además de modificar la Ley 80 de 1993, también regula la contratación con recursos públicos. Carrera 69 No. 4535. Edificio Paralelo 26. Piso 15.

Conmutador 6477000 Bogotá D.C. Colombia www.contraloria.gov.co CO RALORIA 1. 1.A Ekc,,./11 (c,

Señor CRISTIAN CAMILO MORENO MAHECHA.

La actividad contractual está sujeta a diferentes sistemas de vigilancia y control, como el disciplinario de la Procuraduría General de la Nación, el penal, de la Fiscalía General de la Nación y el de las autoridades de control fiscal, como las Contralorías. En materia del control fiscal a los contratos estatales el artículo 65 de la Ley 80 de 1993, determina e1 ejercicio de la vigilancia fiscal de los contratos estatales sin distinguir en cuanto a su tipología o cuantía de los mismos. Dicho en otras palabras el control fiscal a los contratos que se suscriben con cargo a recursos públicos son objeto de control fiscal, sin que para ello importe el régimen contractual que aplique, ni la tipología contractual. En este contexto, y para el tema que nos ocupa el ejercicio del control fiscal a los contratos estatales lo ejerce la Contraloría General de la República cuando estos se celebran con cargo a recursos del orden nacional, sin distinguir el tipo de contrato, ni su objeto, pues bien puede ser contratos nominados como los de obra, consultoría, prestación de servicios, concesión o fiducia públicas, o contratos innominados, es decir, aquellos que no tienen una definición legal, pero que pueden realizarse en ejercicio de la autonomía de la voluntad negocial, de acuerdo con las disposiciones civiles y comerciales pertinentes9. 3.3. Contratos de los secretarios de la presidencia, específiCamente los secretarios económicos. De conformidad con lo establecido en el Decreto 1649 de 2014, el Departamento

Administrativo de la Presidencia de la República tiene por objeto asistir al Presidente de la República en su calidad de Jefe de Estado, Jefe de Gobierno y Suprema Autoridad Administrativa en el ejercicio de sus atribuciones constitucionales y legales y prestarle el apoyo administrativo necesario para dicho fin. El Departamento Administrativo de la Presidencia de la República tendrá como denominación abreviada la de "Presidencia de la República", la cual será válida para todos los efectos legales. De acuerdo con lo establecido en el artículo 4 de la misma preceptiva legal, el sector Administrativo de la Presidencia de la República está integrado por el Departamento Administrativo de la Presidencia de la República y entidades adscritas y vinculadas, 8 Véase la regulación que al respecto establece el artículo 32 de la Ley 80 de 1993. 9 El artículo 13 de la Ley 80 de 1993 señala cuál es la normatividad aplicable a los contratos estatales. Carrera 69 No. 45-35. Edificio Paralelo 26. Piso 15. Conmutador 6477000 Bogotá D.C. Colombia www.contraloria.gov.co O ,RAL Señor CRISTIAN CAMILO MORENO MAHECHA. dentro de las cuales no se encuentra la Secretaría Económica a la que Usted alude en su comunicación. Teniendo en cuenta lo expuesto, se entiende que las secretarias económicas a las que Usted se refiere corresponden a la estructura administrativa de los municipios. En este orden, el artículo 313 de la Constitución Política en el numeral sexto, le asigna a los Concejos municipales la facultad para determinar la estructura de la administración Municipal y las funciones de sus dependencias; las escalas de

remuneración correspondientes a las distintas categorías de empleos; crear, a iniciativa del alcalde, establecimientos públicos y empresas industriales o comerciales y autorizar la constitución de sociedades de economía mixta. Así las cosas, los Concejos Municipales, determinan dentro la estructura de la Alcaldía, la Secretaría de Desarrollo Económico y Social, la cual puede tener funciones relacionadas con programas de desarrollo agropecuario, prestación de los servicios de salud, cobertura en las instituciones educativas, infraestructura relacionada con el equipamiento municipal, esto es, parques públicos, plazas públicas, mataderos, cementerios, vías, plazas de mercado, colegios y hospitales, programas o proyectos de vivienda de interés social del municipio. Para el cumplimiento de las funciones asignadas a estas dependencias de la estructura municipal, se requiere contratar bienes y servicios cuyo control fiscal corresponde a la Contraloría Departamental o municipal según corresponda. Cabe precisar que si estas Secretarías realizan contratos con recursos del orden nacional, como serías aquellos correspondientes al Sistema General de Participaciones o Regalías, la competencia para el ejercicio del control fiscal a los mismos es de la Contraloría General de la República. 3.4. Término de prescripción para investigar irregularidades en contratación a nivel nacional. Es importante precisar los términos caducidad y prescripción en el ámbito de competencias de las contralorías. En consecuencia a continuación se realizan unas consideraciones al respecto. En el campo jurídico, la caducidad es una figura que de manera general tiene extenso efecto en el ámbito de los derechos y las acciones, configurándose en la

Carrera 69 No. 45-35. Edificio Paralelo 26. Piso 15. Conmutador 6477000 Bogotá D.C. Colombia www.contraloria.gov.co Señor CRISTIAN CAMILO MORENO MAHECHA. pérdida de un derecho, o de la validez de una facultad para iniciar una acción, por su no ejercicio durante el plazo señalado de manera convencional o por la ley para ejecutarla. Al respecto, la Corte Constitucional en la sentencia C-165 de 1993, MP. Dr. Carlos Gaviria Díaz, señaló: "el no ejercicio de la acción dentro de los términos señalados por las leyes procesales, constituye omisión en el cumplimiento de las obligaciones constitucionales del ciudadano. Dijo la Corporación que "su incumplimiento, o lo que es lo mismo, su no ejercicio dentro de los términos señalados por las leyes procesales -con plena observancia de las garantías constitucionales que integran el debido proceso y que aseguran plenas y amplias posibilidades de ejercitar el derecho de defensa-, constituye omisión en el cumplimiento de sus obligaciones de naturaleza constitucional y, por ende, acarrea para el Estado la imposibilidad jurídica de continuar ofreciéndole mayores recursos y oportunidades, ante la inactividad del titular del derecho en reclamar el ejercicio que le corresponde". En materia de la responsabilidad fiscal, el artículo 9° de la Ley 610 de 2000, establece: "ARTICULO 9o. CADUCIDAD Y PRESCRIPCION. La acción fiscal caducará si transcurridos cinco (5) años desde la ocurrencia del hecho generador del daño al

patrimonio público, no se ha proferido auto de apertura del proceso de responsabilidad fiscal. Este término empezará a contarse para los hechos o actos instantáneos desde el día de su realización, y para los complejos, de tracto sucesivo, de carácter permanente o continuado desde la del último hecho o acto (...)" (Negrilla fuera de texto original). De conformidad con la norma señalada, es claro que los Organismos de Control Fiscal, cuentan con cinco (5) años para iniciar el respectivo Proceso de Responsabilidad Fiscal. También nos indica la disposición mencionada que este término deberá contarse desde el hecho generador del daño al patrimonio público y a región seguido clasifica los hechos o actos en dos tipos: los de ejecución instantánea y los complejos, de tracto sucesivo, de carácter permanente o continuado. Para los primeros ordena que se computara el término desde el día de su realización; para los segundos desde el último hecho o acto. Cabe precisar que para los actos de tracto sucesivo, la propia norma, ha determinado que se debe tener en cuenta el hecho generador del daño al patrimonio público. Allí entonces es importante deslindar el hecho que ocasiona el daño del daño propiamente dicho. Carrera 69 No. 45-35. Edificio Paralelo 26. Piso 15. Conmutador 6477000 Bogotá D.C. Colombia www.contraloria.gov.co

ONTRA FI:A I.

Señor CRISTIAN CAMILO MORENO MAHECHA.

En materia contractual para efecto de dar inicio a la acción fiscal debe tenerse en cuenta el origen del daño. Para tal caso debe efectuarse un análisis a cada caso

puntual y determinarse el hecho que origina el detrimento al patrimonio público, pues dependerá de cada contrato y las irregularidades de orden fiscal que éste pueda presentar. La prescripción por su parte y en términos generales se debe entender como un instituto jurídico liberador, en virtud del cual por el transcurso del tiempo se extingue la acción o cesa el derecho del Estado a seguir investigando una conducta y, por ende, a imponer la sanción correspondiente. En el tema que nos ocupa, el artículo 9 de la Ley 610 de 2000 antes mencionado, determina que la responsabilidad fiscal prescribirá en cinco (5) años, contados a partir del auto de apertura del proceso de responsabilidad fiscal, si dentro de dicho término no se ha dictado providencia en firme que la declare. Significa lo anterior, que una vez abierto el proceso de responsabilidad fiscal, si al cabo de cinco (5) años la contraloría no ha proferido fallo con o sin responsabilidad fiscal, la contraloría pierde la competencia para seguir con esta actuación, es decir prescribe la acción fiscal. Otro tratamiento legal tiene el término de prescripción de las acciones y responsabilidades disciplinarias y penales, que tenga por objeto la investigación de presuntas irregularidades en contratación estatal. Aspecto de su petición que deberá ser respondido por las demás entidades a las que usted dirigió la misma. Cordialmente, t /4--7 /4,/ ~2-41

NÉSTO IVÁN RIAS A(cid:9) DOR

Directora Oficina Jurídica Proyectó. Lucenith Muñoz Arenas Revisó.(cid:9) Pedro Pablo Padilla Castro

N.R.(cid:9) 2017ER0030314. 80112-033. NCEPTOS JURÍDICOS.

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