CGR - Concepto 0101 de 2018

Contraloria General de la Republica 500 03-07.2018 14:09

Al Contestar Cite Este No.: 2018EE0079904 Fol:6 Anex:0 FA:0

OC ONTRALO,RÍA ORIGEN 80112-OFICINA JURIDICA! PIAN DARIO GUAUQUE TORRES

DESTINO HECTOR ROLANDO NORIEGA LEAL / CONTRALORIA MUNICIPAL DE BUCARAMANGA

ASUNTO FENECIMIENTO DE CUENTA. PROCESO ADMINISTRATIVO SANCIONATORIO.

OBS 101 CG R—OJ- (cid:9) - 2018-(cid:9) 201 8EE0079904(cid:9) Hl 1111111111111111111111111111111111111111 111 80112Bogotá, D.C., Doctor

HÉCTOR ROLANDO NORIEGA LEAL

Sub-Contralor Contraloría Municipal de Bucaramanga Carrera 11 No. 34 — 52 Piso 4° Edificio Alcaldía Fase 2 Bucaramanga, Santander.

Referencia: Respuesta al radicado 2018ER0050203

Tema: FENECIMIENTO DE CUENTA. Proceso Administrativo Sancionatorio.

Respetado doctor Noriega Leal: Esta oficina recibió el oficio de referencia, donde formula consulta' jurídica, la cual

se procede a absolver en la siguiente forma:

1. Antecedentes Interroga el peticionario en su escrito de consulta, si el no fenecimiento de la cuenta a un sujeto de control y vigilancia fiscal es razón jurídica suficiente para realizar un traslado de hallazgo administrativo sancionatorio e iniciar un Proceso

Administrativo Sancionatorio.

2. Alcance del concepto y competencia de la Oficina Jurídica

1 Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, Art. 14, numeral 2°, sustituido por el artículo 1 de la Ley 1755 de 2015: "Las peticiones mediante las cuales se eleva una consulta a las autoridades en relación con las materias a su cargo deberán resolverse dentro de los treinta (30) días siguientes a su recepción." Carrera 69 N° 44-35 piso 1 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá, D. C., Colombia (cid:9) 7)11

CONTRALORÍA GENERAL bE LA REPUBLACA Página 2 de 6

Los conceptos emitidos por la Oficina Jurídica de la Contraloría General de la República, son orientaciones de carácter general que no comprenden la solución directa de problemas específicos, ni el análisis de actuaciones particulares. En cuanto a su alcance, no son de obligatorio cumplimiento o ejecución2 ni tienen el carácter de fuente normativa y sólo pueden ser utilizados para facilitar la interpretación y aplicación de las normas jurídicas vigentes, en materia de control fiscal. Por lo anterior, la competencia de la Oficina Jurídica para absolver consultas se limita a aquellas que formulen las dependencias internas de la CGR, los empleados de las mismas y las entidades vigiladas "sobre interpretación y aplicación de las disposiciones legales relativas al campo de actuación de la Contraloría General"3, así como las formuladas por las contralorías territoriales "respecto de la vigilancia de la gestión fiscal y las demás materias en que deban actuar en armonía con la Contraloría Generar4 y las presentadas por la

ciudadanía respecto de "las consultas de orden jurídico que le sean formuladas a la Contraloría General de la República"5. En este orden, mediante su expedición se busca "orientar a las dependencias de la Contraloría General de la República en la correcta aplicación de las normas que rigen para la vigilancia de la gestión fiscar6 y "asesorar jurídicamente a las entidades que ejercen el control fiscal en el nivel territorial y a los sujetos pasivos de vigilancia cuando éstos lo solicíten"7. Se aclara que no todos los conceptos implican la adopción de una doctrina e interpretación jurídica que comprometa la posición institucional de la Contraloría General de la República, porque de conformidad con el artículo 43, numeral 168 del Decreto Ley 267 de 2000, esta calidad sólo la tienen las posiciones jurídicas que hayan sido previamente coordinadas y con la(s) dependencia(s) implicada(s).

3. Precedente doctrinal de la Oficina Jurídica 2 Art. 25 Ley 1755 de 2015

Art. 43, numeral 4° del Decreto Ley 267 de 2000 3 4 Art. 43, numeral 5° del Decreto Ley 267 de 2000 5 Art. 43, numeral 12 del Decreto Ley 267 de 2000 Art. 43, numeral 11 del Decreto Ley 267 de 2000 6 Art. 43, numeral 14 del Decreto Ley 267 de 2000 7 Art. 43 OFICINA JURÍDICA. Son funciones de la Oficina Jurídica: (...) 16. Coordinar con las dependencias la 8 adopción de una doctrina e interpretación jurídica que comprometa la posición institucional de la Contraloría

General de la República en todas aquellas materias que por su importancia ameriten dicho pronunciamiento o por implicar una nueva postura de naturaleza jurídica de cualquier orden. Carrera 69 N° 44-35 piso 1 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá, D. C., Colombia O CONTRALO,RÍA Página 3 de 6 La Oficina Jurídica se ha pronunciado en varios conceptos sobre la naturaleza jurídica del Proceso de Responsabilidad Fiscal, y sobre el Fenecimiento o no de la Cuenta a los sujetos de control y vigilancia fiscal. Se traen a colación los que más se ajustan a la consulta elevada a fin de resolver el interrogante planteado. En Concepto 2007EE59327 de fecha 4 de diciembre de 2007 cuyo asunto consistió en: "Procedimiento Administrativo Sancionatorio Fiscal. Remisión Normativa. No fenecimiento. Empresa de Servicios Públicos Mixta", esta Oficina expuso que la finalidad del Proceso Administrativo Sancionatorio tal como lo señalan la ley y la jurisprudencia, es vencer los obstáculos para el éxito del control fiscal, y que cualquier medida adoptada por las contralorías en ejercicio de ésta facultad, siempre debe tener tal propósito. El mismo concepto en comento hizo un análisis del artículo 100 de la Ley 42 de 1993 frente a los artículos 8 y 9 de la misma norma, exponiendo que la remisión legal realizada en el artículo 100 debe entenderse al artículo 8° y no al 9°, visto que el artículo 8° establece los principios del control fiscal, y el 9° a los sistemas

de control fiscal, esto por cuanto que el artículo 100 de la Ley 42 de 1993 determina que podrán ser amonestados los sujetos allí señalados "... con base en los resultados de la vigilancia fiscal que han obrado contrariando los principios ... de la presente ley". A partir de esto infiere que del artículo 100 de 1993 puede iniciarse un proceso administrativo sancionatorio fiscal: i) cuando se obstaculicen las investigaciones y actuaciones que adelanten las contralorías, o, ii) cuando consideren que se obró contrariando los principios de eficiencia, economía, eficacia, equidad y la valoración de los costos ambientales. Y es en el segundo caso, en que puede presentarse violación a uno o varios principios: "(...) por ejemplo, que la asignación de recursos que no sea la más conveniente para maximizar los resultados de la administración (Principio de Eficacia); o, que esta no tenga en cuenta el menor costo en igualdad de condiciones de calidad de los bienes y servicios (Principio de Economía); en éstos eventos, puede ser alguna de ellas la causa para el no fenecimiento y a la vez, ser la fuente del procedimiento administrativo sancionatorio fiscal. En estas circunstancias no se excluye el no fenecimiento con la posibilidad de un procedimiento administrativo sancionatorio fiscal" Pero termina diciendo que no significa que en todos los casos en que no se fenece la cuenta, necesariamente deba iniciarse Proceso Administrativo Sancionatorio, pues podría pasar que por falta de documentación que permita verificar la razonabilidad de la información financiera, que no se fenezca, y aquí no se estaría Carrera 69 N° 44-35 piso 1 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000

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CONTRALORÍA

GENERAL DE LA REPUE§LtCA.

Página 4 de 6 violando ningún de los principios consagrados en el artículo 8° de la Ley 42 de 1993. En Concepto CGR-OJ 241 de 14 de diciembre 2016 sobre firmeza o no del Fenecimiento de la Cuenta, esta Oficina transcribió la postura de la Corte Constitucional en Sentencia C-046 de 1994 así: "Se entiende por "cuenta", para efectos fiscales, el informe acompañado d e los documentos que sustentan legal, técnica, financiera y contablemente las operaciones realizadas por las personas responsables del erario. La revisión puede concluir con el fenecimiento de la cuenta examinada si no se encuentran observaciones. En caso de identificarse en una cuenta fallas, inconsistencias, alcances u otras irregularidades de las que puedan derivarse responsabilidades a cargo del cuentadante, la misma deberá remitirse con todos sus soportes al órgano de control fiscal competente con el objeto de que por su conducto se adelante el respectivo proceso de responsabilidad fiscal. (...)"

4. Consideraciones jurídicas Visto el asunto expuesto por el peticionario se presenta el siguiente problema jurídico: ¿Puede iniciarse el Proceso Administrativo Sancionatorio, por el no fenecimiento de la cuenta a un sujeto de control fiscal?. Para resolverlo se hará referencia a lo que se entiende por Cuenta, Fenecimiento de la Cuenta y sus consecuencias posteriores.

Qué se entiende por Cuenta: "Se entiende por "cuenta", para efectos fiscales, el informe acompañado de

los documentos que sustentan legal, técnica, financiera y contablemente las operaciones realizadas por las personas responsables del erario. La revisión puede concluir con el fenecimiento de la cuenta examinada si no se encuentran observaciones. En caso de identificarse en una cuenta fallas, inconsistencias, alcances u otras irregularidades de las que puedan derivarse responsabilidades a cargo del cuentadante, la misma deberá remitirse con todos sus soportes al órgano de control fiscal competente con el objeto de que por su conducto se adelante el respectivo proceso de responsabilidad fiscal.' 9 Nótese que en principio el no fenecimiento de la cuenta puede dar origen a un Proceso de Responsabilidad Fiscal, cuando se encuentren fallas, inconsistencias u otras irregularidades que pueden evidenciar responsabilidades a cargo de quien 9 Sentencia C-046 de 10 de febrero de 1994 Corte Constitucional — Sala Plena M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz Carrera 69 N° 44-35 piso 1 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá, D. C., Colombia O CONTRALO,RÍA GENERAL OE LA REPLICA Página 5 de 6 rinde la Cuenta. Esto invita a pensar que existiría de entrada dolo de quien rinde la cuenta, sobre este asunto ha referido la Corte Constitucional: "(...) que la aprobación de una cuenta no se extiende "al dolo contenido en ella" de modo que por este aspecto carecen de validez los pactos de no pedir más por las mismas. Si es del caso, pueden en consecuencia, deducirse alcances de cuentas fenecidas sin observaciones si ellas se

aprobaron sin detectar el dolo que se escondía en sus soportes. De otra parte, las atribuciones de los órganos de control fiscal que decretan los fenecimientos no alcanzan hasta condonar el dolo que puede viciar las operaciones examinadas o su presentación. Finalmente, el fenecimiento se sustenta en la regularidad de las operaciones subyacentes a la cuenta respectiva, y su calificación depende de los elementos de juicio que el órgano de control tenga a su disposición, pudiendo cambiar si nuevas pruebas revelan realidades inicialmente no percibidas, en cuyo caso de la primera calificación no podría derivarse un juicio de tolerancia acerca de la actuación ilegal." De conformidad con lo referido por la Corte Constitucional, el fenecimiento de la cuenta, no conlleva a la condonación del dolo en caso de existir, pues si bien es cierto puede fenecerse la cuenta, ello no infiere que no se presenten presuntos hallazgos administrativos que deban ser analizados por la autoridad competente (Contraloría, Procuraduría o Fiscalía), o qué 'erreáso de ser procedimental sea revisado en la cuenta siguiente. El Fenecimiento de la Cuenta ha dicho esta Oficina en Concepto CGR-OJ241 de 2016 con radicado 2016EE0157501 de fecha 14 de diciembre de 2016 que no es definitivo: "Como lo señaló la Corte Constitucional del fenecimiento de la cuenta no surge derecho alguno, ní se consolida con el transcurrir del tiempo, basta con que aparezcan "hechos nuevos o demostrativos de operaciones fraudulentas o irregulares, que por razones no imputables al control fiscal, no pudieron ser

conocidos al momento de otorgarse el respectivo finiquito", debiendo procederse a adelantar las respectivas actuaciones en materia de control fiscal." De otra parte, en cuanto a las consecuencias que conlleva el no fenecimiento de la cuenta, ya se ha pronunciado la Oficina Jurídica en Concepto EE58202 de fecha 13 de octubre de 2005 diciendo que: "(...) el no fenecimiento de la cuenta está precedido de no conformidades validadas dentro del ejercicio auditor, que devienen de conductas reprochables en materia disciplinaria, penal o fiscal. Así, entonces, cada caso particular conlleva un análisis singular, pudiendo presentarse la necesidad de efectuar traslados a las autoridades correspondientes." Carrera 69 N° 44-35 piso 1 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá, D. C., Colombia

CONTRALORÍA

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5. Conclusión El no Fenecimiento de la Cuenta puede dar origen a una investigación, fiscal, penal, disciplinaria, y sancionatoria, dependiendo de los hallazgos que se levanten durante la revisión de la cuenta, es decir, durante el ejercicio del proceso auditor.

Podrá iniciarse Proceso Administrativo Sancionatorio con ocasión al no Fenecimiento de la Cuenta, cuando se encuentren vulnerados lo principios contenidos en el artículo 8 de la Ley 42 de 1993, atendiendo a lo ya referido en el antecedente doctrinal de esta Oficina. Cordialmente;

IVÁN AUQUE TORRES

Dire' or Oficina Jurídica

Proyectó: Johana Milena Valenzuela Pardo

Revisó: Néstor Iván Arias Afanador /44,,,,,4

Radicado: 2018ER0050203

Archivo: 80112-033 Conceptos Jurídicos.

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