CGR - Concepto 0101 de 2019

Contraloria General de la Republica SGD 25-07-2019 09:05

Al Contestar Cite Este No.: 2019EE0099902 Fol:9 Anex:0 FA:0

ORIGEN 80112-OFICINA JURÍDICA / JULIAN MAURICIO RUIZ RODRIGUEZ

DESTINO EDUARDO ANTONIO GOMEZ MERLANO

ASUNTO RESPUESTA A RADICADO 2019ER0059015

OBS CONTRALORÍA 2019EE0089902(cid:9) III 1111111111111111111111111111111111111111111

GENERAL OE - Y 01

CGR-OJ- -2019

80112Bogotá, D.C., Señor

EDUARDO ANTONIO GOMEZ MERLANO

eduardogomezelparie@hotmail.com Calle 31 No. 23 - 06; Barrio San Miguel Corozal - Sucre Referencia: Respuesta al radicado No. 2019ER0059015

Tema:(cid:9) SISTEMA GENERAL DE REGALIAS - CONTROL FISCAL.

Respetado Señor Gómez: La Oficina Jurídica de la Contraloría General de la Republica -CGRrecibió su solicitud de consulta citada en la referencia', la cual procedemos a responder a continuación.

1. Antecedentes Mediante el oficio señalado en la referencia solicita concepto respecto a la normatividad vigente con ocasión a la vigilancia y control fiscal de manera excepcional por parte de las Contralorías Territoriales sobre los recursos del Sistema General de Regalías, en este contexto, se transcribe el siguiente interrogante: "¿Solicito se me explique, se me aclare y se me afirme, en que parte de la normatividad vigente con respecto a la vigilancia y control fiscal de los recursos

del Sistema General de Regalías, se establece o determina que las Contralorías Departamentales o Territoriales pueden practicar control excepcional a los recursos del Sistema General de Regalías siendo estos 1 Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, Art. 14, numeral 2°, sustituido por el artículo 1 de la Ley 1755 de 2015: "Las peticiones mediante las cuales se eleva una consulta a las autoridades en relación con las materias a su cargo deberán resolverse dentro de los treinta (30) días siguientes a su recepción." Carrera 69 No. 44 - 35 / Código postal 111071 / PBX: (57) 518 7000 / FAX:(57) 518 7001 / cgr@contraloria.gov.co / www.contraloria.gov.co / Bogotá D.C., Colombia CONTRALOR ÍA propiedad de la Nación?"

2. Alcance del Concepto y Competencia de la Oficina Jurídica Los conceptos emitidos por la Oficina Jurídica de la Contraloría General de la Republica, son orientaciones de carácter general que no comprenden la solución directa de problemas específicos, ni el análisis de actuaciones particulares.

En cuanto a su alcance, no son de obligatorio cumplimiento o ejecución ni tienen el carácter de fuente normativa y sólo pueden ser utilizados para facilitar la interpretación y aplicación de las normas jurídicas vigentes, en materia de control fiscal. Por lo anterior, la competencia de la Oficina Jurídica para absolver consultas se limita a aquellas que formulen las dependencias internas de la CGR, los empleados de las mismas y las entidades vigiladas "sobre interpretación y aplicación

de las disposiciones legales relativas al campo de actuación de la Contraloría General', así como las formuladas por las contralorías territoriales "respecto de la vigilancia de la gestión fiscal y las demás materias en que deban actuar en armonía con la Contraloría General', y las presentadas por la ciudadanía respecto de "la consultas de orden jurídico que le sean formuladas a la Contraloría General de la Republica'4. En este orden de ideas, mediante su expedición se busca "orientar a las dependencias de la Contraloría General de la Republica en la correcta aplicación de las normas que rigen para la vigilancia de la gestión fiscal"5 y "asesorar jurídicamente a las entidades que ejercen el control fiscal en el nivel territorial y a los sujetos pasivos de vigilancia cuando estos lo soliciten'. Finalmente se aclara que no todos nuestros conceptos implican la adopción de una doctrina e interpretación jurídica que comprometa la posición institucional de la Contraloría General de la Republica, porque de conformidad con el artículo 43, numeral 167 del Decreto Ley 267/00, esta calidad solo la tienen las posiciones jurídicas que hayan sido previamente coordinadas con la(s) dependencia(s) implicada(s). Art. 43, numeral 4° del Decreto Ley 267 de 2000 2 Art. 43, numeral 5° del Decreto Ley 267 de 2000 3 4 Art. 43, numeral 12° del Decreto Ley 267 de 2000 Art. 43, numeral 11° del Decreto Ley 267 de 2000 5 Art. 43, numeral 14° del Decreto Ley 267 de 2000 6 Decreto 267 de 2000, Articulo 43: "Artículo 43. Oficina Jurídica. Son funciones de la Oficina Jurídica: (...)

7

16. Coordinar con las dependencias la adopción de una doctrina e interpretación jurídica que comprometa la posición institucional de la Contraloría General de la República en todas aquellas materias que por su importancia ameriten dicho pronunciamiento o por implicar una nueva postura de naturaleza jurídica de cualquier orden."

Carrera 69 No. 44 — 35 / Código postal 111071 / PBX: (57) 518 7000 / FAX:(57) 518 7001 / cgr@contraloria.gov.co / www.contraloria.gov.co / Bogotá D.C., Colombia

CONTRALOR ÍA(cid:9)

3. Precedente doctrinal de la oficina jurídica En relación con el control fiscal sobre los recursos provenientes del Sistema General de Regalías, esta Oficina ha emitido diferentes conceptos sobre el tema, los cuales se han proferido de acuerdo con los cambios normativos. Entre otros, se pueden consultar los siguientes: 20121 E0078608 de 2012, 2015EE0063024 de 2015, 018 de 2017 y 239 de 2017, los cuales podrá encontrar en el aplicativo SINOR (Normatividad) en la página: www.contraloria.gov.co.

4. Consideraciones Jurídicas 4.1. Competencia de la Contraloría General de la Republica sobre el control y vigilancia de los recursos del Sistema General de regalías Sobre el tema es procedente hacer un recuento normativo sobre el ejercicio y control fiscal a los recursos de Regalías.

La Constitución Política ha establecido como función de los organismos de control, la vigilancia de la gestión fiscal de los servidores públicos que manejen o administran fondos o bienes públicos. De conformidad con lo establecido en el artículo 267 de la Constitución Política, la

Contraloría General de la República, ejerce el control fiscal sobre los recursos del orden nacional y en forma excepcional sobre los recursos propios de los entes territoriales. Debe tenerse en cuenta que la competencia es de orden público y su regulación corresponde a los ordenamientos constitucionales y legales, entonces el control fiscal como función pública debe estar atribuido en dichos ordenamientos. De otro lado, el artículo 30 de la Ley 42 de 1993 determina que la Contraloría General de la República vigilará la exploración, explotación, beneficio o administración que adelante el Estado directamente o a través de terceros, de las minas en el territorio nacional sin perjuicio de la figura jurídica que se utilice. En cuanto a la competencia para el ejercicio del control fiscal a los recursos provenientes de regalías en el artículo 13 de la Ley 756 de 2002 se estableció: "ARTÍCULO 13. El artículo 14 de la Ley 141 de 1994 quedará así: "Artículo 14. Utilización por los departamentos de las participaciones establecidas en esta ley: Los recursos de regalías y compensaciones monetarias distribuidos a los departamentos productores, tendrán la siguiente destinación: Carrera 69 No. 44 — 35 / Código postal 111071 / PBX: (57) 518 7000 / FAX: (57) 518 7001 / cgr(acontraloria.gov.co / www.contraloria.gov.co / Bogotá D.C., Colombia CONTRALORÍA a) El noventa por ciento (90%), a inversión en proyectos prioritarios que estén contemplados en el plan general de desarrollo del departamento o en los planes de desarrollo de sus municipios, y de estos, no menos del cincuenta por ciento (50%) para los proyectos prioritarios que estén contemplados en los

planes de desarrollo de los municipios del mismo departamento, que no reciban regalías directas, de los cuales no podrán destinarse más del quince por ciento (15%) a un mismo municipio. En cualquier caso, tendrán prioridad aquellos proyectos que beneficien a dos o más municipios; b) El cinco por ciento (5%), para la interventoría técnica de los proyectos que se ejecuten con estos recursos, y c) El cinco por ciento (5%), para gastos de funcionamiento u operación. El cincuenta por ciento (50%), y solo cuando estos recursos no provengan de proyectos de hidrocarburos, para sufragar los costos de manejo y administración que tengan las entidades de orden nacional a cuyo cargo esté la función de recaudo y distribución de regalías y compensaciones. Mientras las entidades departamentales no alcancen coberturas mínimas en indicadores de mortalidad infantil, cobertura básica de salud y educación, agua potable y alcantarillado la entidad departamental correspondiente deberá asignar no menos del sesenta por ciento (60%) del total de sus regalías para estos propósitos. En el presupuesto anual se separarán claramente los recursos provenientes de las regalías que se destinen a los sectores aquí señalados. El Gobierno Nacional reglamentará lo referente a cobertura mínima. PARÁGRAFO 1o. Para los efectos de este artículo, también se tendrá como inversión las transferencias que hagan los departamentos de las participaciones de regalías y compensaciones en favor de los Consejos Regionales de Planificación Económica y Social, Corpes, o de la entidad que los sustituya, y de los Fondos de Inversión Regional, FIR. PARÁGRAFO 2o. Continuarán vigentes todas las cesiones de participaciones a

las entidades públicas que con arreglo a leyes, decretos y convenios anteriores, hubieren efectuado los departamentos y municipios. PARÁGRAFO 3o. Para todos los efectos, la Contraloría General de la República ejercerá el control fiscal sobre estos recursos." (Subrayado fuera del texto) Es claro que la Ley 756 de 2002, le confirió la competencia a la Contraloría General de la República para fiscalizar los recursos girados a las entidades territoriales por concepto de regalías. De la normatividad constitucional y legal recogida en precedencia, se determina claramente la competencia de la Contraloría General de la República para la vigilancia y control fiscal sobre los recursos de las regalías, que transfiere la Nación a los entes territoriales. Carrera 69 No. 44 — 35 / Código postal 111071 / PBX: (57) 518 7000 / FAX: (57) 518 7001 / cgr@contraloria.gov.co / www.contraloria.gov.co / Bogotá D.C., Colombia CONTRALOR ÍA Recuérdese que la competencia es una atribución específica que, en su conjunto, configura el ámbito material de las funciones que ha sido asignada por el ordenamiento jurídico a una autoridad determinada; y que ello comporta la principal expresión del principio de legalidad y en virtud, los servidores públicos sólo podrán adelantar las actuaciones que les autoriza la Constitución y la ley. En este orden jurídico, en el año 2002 el legislador atribuyó competencia a la Contraloría General para el ejercicio del control fiscal a los recursos de regalías, en el parágrafo 3°., del artículo 13 y en el parágrafo del artículo 15 de la Ley

756/02, que modificó la Ley 141/94. Para recabar sobre el tema, se puntualiza que la Ley 756 de 2002 en su artículo 42 determinó que esta norma deroga todas las disposiciones que le sean contrarias y rige a partir de la fecha de su publicación (23 de julio de 2002) y estableció taxativamente que la competencia para la vigilancia y control fiscal a los recursos de regalías para todos los efectos será ejercida por la Contraloría General de la República y es así como el artículo 14, dispone: ART. 14. —El artículo 15 de la Ley 141 de 1994 quedará así: "ART. 15. —Utilización por los municipios de las participaciones establecidas en esta ley. (---) PAR.- Para todos los efectos, la Contraloría General de la República ejercerá el control fiscal de estos recursos". (Resaltado fuera de texto).8 De lo expuesto, se denota que la competencia para realizar el ejercicio de la función fiscalizadora a los recursos cuya fuente son las regalías le fue conferida a la Contraloría General de la República como organismo de control fiscal. De otro lado, el artículo 152 de la Ley 1530 de 2012 determinó la competencia de la Contraloría General de la República para ejercer la vigilancia y el control fiscal sobre los recursos del Sistema General de Regalías. Señaló igualmente que para alcanzar una mayor eficacia de esta función, el Sistema de Monitoreo, Seguimiento, Control y Evaluación incorporará las metodologías y procedimientos que se requieran para proveer información pertinente a este Ente de Control Fiscal.

De conformidad con las facultades extraordinarias otorgadas al Presidente de la República en la Ley 1530 de 2012, se expidió el Decreto Ley 1539 de 2012 por el 8 El artículo 14 de la Ley 141 de 1994 fue subrogado por la Ley 1283 de 2009, "por la cual se modifican y adicionan el artículo 14 de la Ley 756 de 2002, que a su vez modifica el literal a) del artículo 15 y los artículos 30 y 45 de la Ley 141 de 1994." La modificación del artículo 14 de la Ley 141 de 1994 fue efectuada a través del artículo 2° de la Ley 1283 de 2009Carrera 69 No. 44 — 35 / Código postal 111071 / PBX: (57) 518 7000 / FAX:(57) 518 7001 / cgr@contraloria.gov.co / www.contraloria.gov.co / Bogotá D.C., Colombia CONTRALORÍA cual se establece una planta temporal de empleos en la Contraloría General de la República, tanto en el nivel central como en el desconcentrado. Dicha planta se crea para fortalecer la labor de vigilancia y el control fiscal de los recursos del Sistema General de Regalías, a partir de la expedición de normas con fuerza de ley. Recuérdese que el parágrafo 1° del artículo 152 de la precitada Ley 1530 de 2012, reviste al Presidente de la República de facultades extraordinarias para que, en un término de hasta de seis (6) meses contados a partir de la entrada en vigencia de dicha ley, expida normas con fuerza de ley para crear los empleos en la Contraloría General de la República que sean necesarios para fortalecer la labor

de vigilancia y el control fiscal de los recursos del Sistema General de Regalías. Así también el Decreto 1539 de 2012, en desarrollo de las facultades legales otorgadas por el legislador, el Presidente de la República creó una planta temporal de empleos en la Contraloría General de la República, para el fortalecimiento de la vigilancia y el control fiscal del Sistema General de Regalías, la cual estuvo vigente hasta el 31 de diciembre de 2014. De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 39 de la Ley 1744 de 2014, se prorrogan hasta el 31 de diciembre de 2016, los empleos de carácter temporal en la planta de la Contraloría General de la República, creados mediante Decreto-ley 1539 de 2012. A su vez, el Decreto 2190 de 2016, determina el Presupuesto del Sistema General de Regalías para el bienio del 1° de enero de 2017 al 31 de diciembre de 2018. Al finalizar el periodo comprendido para el que regía la mencionada disposición, el Congreso de la Republica, promulgó la Ley 1942 del 27 de Diciembre de 2018 por medio de la cual se decreta el presupuesto del Sistema General de Regalías para el Bienio entre el 01 de Enero de 2019 al 31 de Diciembre de 2020. La citada ley, en su artículo 38, establece que para fortalecer la vigilancia y el control fiscal-de-Fos recursos-del S istema-Generaga líaserea-á planta(cid:9) — global de duración temporal desde el 10 de enero de 2019 hasta el 31 de diciembre de 2020, en la Contraloría General de la República.

Dispone esta normativa que las funciones específicas de los empleos creados, serán fijadas por acto administrativo expedido por el Contralor General de la República. De las normas citadas en precedencia y de conformidad con lo dispuesto en el artículo 267 de la Constitución Política el control fiscal a los recursos del Sistema Carrera 69 No. 44 — 35 / Código postal 111071 / PBX: (57) 518 7000 / FAX: (57) 518 7001 / cgr@contraloria.gov.co / www.contraloria.gov.co / Bogotá D.C., Colombia CONTRALOR ÍA General de Regalías, es de competencia de la Contraloría General de la República. 4.3. Control excepcional.- Competencia para su ejercicio El inciso primero del artículo 267 de la Constitución Política, establece que el control fiscal es una función pública que ejercerá la Contraloría General de la República, la cual vigila la gestión fiscal de la administración y de los particulares o entidades que manejen fondos o bienes de la Nación. De igual forma, el inciso tercero de la misma disposición establece que la vigilancia de la gestión fiscal del Estado incluye el ejercicio de un control financiero, de gestión y de resultados fundado en la eficiencia, la economía, la equidad y la valoración de los costos ambientales. En los casos excepcionales, previstos por la ley, la Contraloría podrá ejercer control posterior sobre cuentas de cualquier entidad territorial. Como se vio en el precepto superior citado, la Constitución Política trae una excepción a la competencia de la Contraloría General de la República, al

establecer el control fiscal sobre cuentas de cualquier entidad territorial. El inciso tercero del artículo 267 ibídem, fue desarrollado por la Ley 42 de 1993, la cual establece en el artículo 26, modificado por el artículo 122 der la Ley 1474 de 2011, los requisitos para que el ente fiscalizador superior, asuma en forma excepcional el control fiscal sobre las cuentas de cualquier entidad territorial sin perjuicio de la competencia que en esa materia le corresponde ejercer a las contralorías de ese orden. Dichas exigencias el legislador los circunscribe a las autoridades competentes para requerir la intervención del máximo organismo de control fiscal, en tal sentido la norma ordena que el control fiscal excepcional procede: "a) A solicitud del gobierno departamental, distrital o municipal, de cualquier comisión permanente del Congreso de la República o de la mitad más uno de los miembros de las corporaciones públicas territoriales. b) A solicitud de la ciudadanía, a través de los mecanismos de participación ciudadana."9 9 Artículo modificado por el artículo 122 de LA Ley 1474 de 2011: Cuando a través de las Comisiones Constitucionales Permanentes del Congreso se solicite a la Contraloría General de la República, ejercer el control excepcional de las investigaciones que se estén adelantando por el ente de control fiscal del nivel territorial correspondiente, quien así lo solicitare deberá: 1. Presentar un informe previo y detallado en el cual sustente las razones que fundamentan la solicitud. 2. La solicitud debe ser aprobada por la mayoría absoluta de la Comisión Constitucional a la cual pertenece. Parágrafo. Si la

solicitud fuere negada esta no podrá volver a presentarse hasta pasado un año de la misma. Carrera 69 No. 44 — 35 / Código postal 111071 / PBX: (57) 518 7000 / FAX: (57) 518 7001 / cgr@contraloria.gov.co / www.contraloria.gov.co / Bogotá D.C., Colombia CONTRALORÍA De la disposición citada podemos inferir que el control fiscal posterior excepcional es de rango constitucional y tal facultad fue conferida en forma exclusiva a la Contraloría General de la República. Ello es así que el artículo 63 de la Ley 610 de 2000 preceptúa que la Contraloría General de la República tiene competencia prevalente para adelantar hasta su culminación los procesos de responsabilidad fiscal que se originen como consecuencia del ejercicio de la facultad excepcional del control fiscal ya mencionado. En igual sentido, el numeral 3 del artículo 5° del Decreto Ley 267 de 2000 establece que para el cumplimiento de su misión y de sus objetivos y en desarrollo de las disposiciones consagradas en la Constitución Política, le corresponde a la Contraloría General de la República ejercer el control posterior sobre las cuentas de cualquier entidad territorial en los casos previstos por la ley. Así mismo) la Corte Constitucional sobre la competencia de la Contraloría General de la República para ejercer el control fiscal excepcional señaló que "(...) la intervención de la Contraloría General de la República en estos casos no desconoce la autonomía territorial, ya que es proporcionada al fin perseguido por la ley y por la propia Constitución, como es proteger la idoneidad de la función de control fiscal, para

salvaguardar de esa manera los recursos públicos." (...) "En efecto, ese control excepcional se justifica por cuanto, como ya se señaló (Cf supra fundamento 8), se trata de eventos en que puede dudarse de la imparcialidad del órgano territorial de control, debido a presiones o injerencias locales que puedan afectar su idoneidad."(..) "Por ende, si como ya se señaló, la intervención excepcional de la Contraloría General en la vigilancia fiscal de las entidades territoriales se justifica en aquellos eventos en que puede dudarse de la imparcialidad del órgano territorial de control debido a presiones o a injerencias locales entonces no existe razón para suponer que en estos eventos la Contraloría departamental o municipal sea la entidad idónea para adelantar el proceso de responsabilidad fiscal". 10 Así las cosas, el control fiscal excepcional es una potestad discrecional otorgada constitucionalmente a la Contraloría General de la República y en tal sentido se ha establecido normativa y jurisprudencialmente los criterios para su procedencia. En este contexto, y de las normas señaladas podemos colegir que a los contralores territoriales no le fueron atribuidas tales facultades. Como se sabe, la Constitución Política atribuye la competencia para el ejercicio del control fiscal territorial a las Contralorías Distritales, Departamentales y municipales al tenor del artículo 272 Superior que establece: "La vigilancia de la gestión fiscal de los departamentos, distritos y municipios donde haya contralorías, corresponde a éstas y se ejercerá en forma posterior y selectiva. La de los municipios Sentencia C364 de 2001 10 Carrera 69 No. 44 — 35 / Código postal 111071 / PBX: (57) 518 7000 / FAX:(57) 518 7001 / cgrPcontraloria.gov.co /

www.contraloria.gov.co / Bogotá D.C., Colombia CONTRALORÍA incumbe a las contralorías departamentales, salvo lo que la Ley determine respecto de contralorías municipales." Competencia que debe ser ejercida dentro de su ámbito, es decir, sobre los recursos propios de los entes territoriales. Cabe recordar que de acuerdo con las disposiciones citadas en el primer acápite de este escrito, se le otorgó la competencia exclusiva a la Contraloría General de la República para fiscalizar los recursos que son girados a los entes territoriales por concepto de regalías, de manera que en la vigilancia de estos recursos no tienen competencia las contralorías territoriales, pues la función fiscalizadora la asume plenamente el máximo organismo de control fiscal. En tal sentido, los contralores distritales, departamentales y municipales carecen de legitimidad para incoar el ejercicio del control excepcional, pues el artículo 267 de la Constitución Política, desarrollado por la Ley 42 de 1993, modificado por el artículo 122 de la ley 1474 de 2011, han establecido que esta figura sólo pueda ser ejercida por la Contraloría General de la República.

5. Conclusiones 5.1. La competencia para conocer de un asunto por parte de una autoridad pública, siempre estará determinada por la Constitución Política y/o por la ley. 5.2. De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 267 de la Constitución Política, el artículo 13 de la Ley 756 de 2002 y el artículo 152 de la Ley 1530 de 2012, el control fiscal a los recursos públicos del Sistema General de Regalías, es de competencia de la Contraloría General de la República.

5.3. El ejercicio del control excepcional constitucionalmente le fue atribuido de manera exclusiva a la Contraloría General de la República, no a las Contralorías Territoriales, en virtud de lo dispuesto en el artículo 267 inciso 3 Superior. Cordialmente,

JULIÁN MAURICIO UIZ R(cid:9) EZ

Director Oficina Jurídica

Proyecto: Sergio Felipe Torres C.,ei

Revisó: (cid:9) Lucenith Muñoz Arena

1

Radicado: 2019ER0059015

TRD.(cid:9) 80112-33 — Conceptos Jurídicos Carrera 69 No. 44 — 35 / Código postal 111071 / PBX: (57) 518 7000 / FAX: (57) 518 7001 / cgr@contraloria.gov.co / www.contraloria.gov.co / Bogotá D.C., Colombia