CGR - Concepto 0101 de 2022

Contraloria General de la Republica :: SGD 31-05-2022 14:36

Al Contestar Cite Este No.: 2022EE0093388 Fol:5 Anex:0 FA:0

ORIGEN 80112-OFIClNA JURÍDICA/ LUCENITH MUÑOZ ARENAS DESTINO ANGELA JOHANA OSORIO GOMEZ / CONTRALORIA MUNICIPAL DE RIONEGRO ASUNTO RESPUESTA CARACTER DE RESERVA EN LA ETAPA DE INDAGACION PRELIINAR Y EN OBS 2022EE0093388 ll l llll l llll llll ll l ll llllll 1111111111111111111 80112101

CGR - OJ - de 2022

Bogotá D.G., Señora

ÁNGELA JOHANA OSORIO GÓMEZ

Contralora Auxiliar Fiscal Contraloría Muncipio de Rionegro fiscal@contraloriarionegro.gov.co Referencia: Respuesta a su consulta radicada en la CGR mediante SIGEDOC No. 2022ER0058483

Tema: CARÁCTER DE RESERVA EN LA ETAPA DE INDAGACIÓN

PRELIMINAR Y EN PROCESO DE RESPONSABILIDAD FISCAL.

Respetada Señora Osario, La Oficina Jurídica de la Contraloría General de la República -CGRrecibió mediante memorial, el día tres (3) de mayo de dos mil veintidós (2022), la comunicación citada en la referencia, la cual procedemos a responder a continuación:

1. Antecedentes.

En su escrito con asunto solicitud de información, expresa que: "El articulo 20 de la ley 61 O de 2000 trae la reserva de la información evidenciando que la misma tiene reserva hasta el fallo. Los procesos

fiscales que se archivan antes del fallo, o sede de indagación preliminar que son archivadas antes de aperturar, también está sujeta a reserva. en razón al artículo 33 de la Constitución Política de Colombia. Agradezco su respuesta dado que constantemente las personas solicitan este tipo de información mediante derecho de petición y la norma no regula si esta información se debe entregar."

2. Alcance del concepto y competencia de la Oficina Jurídica.

Los conceptos emitidos por la Oficina Jurídica de la Contraloría General de la Republica, son orientaciones de carácter general que no comprenden la solución directa de problemas específicos, ni el análisis de actuaciones particulares. Carrera 69 No. 44-35 Piso 1 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá, D. C., Colombia Página 1 de 9 En cuanto a su alcance, no son de obligatorio cumplimiento o ejecución1 ni tienen el carácter de fuente normativa y sólo pueden ser utilizados para facilitar la interpretación y aplicación de las normas jurídicas vigentes, en materia de control fiscal. Por lo anterior, la competencia de la Oficina Jurídica para absolver consultas se limita a aquellas que formulen las dependencias internas de la CGR, los empleados de las mismas y las entidades vigiladas "sobre interpretación y aplicación de las disposiciones legales relativas al campo de actuación de la Contraloría Generaf'2 , así como las formuladas por las contralorías territoriales "respecto de la vigilancia de la gestión fiscal y /as demás materias en que deban actuaren armonía con la Contraloría

Genera/"3 y las presentadas por la ciudadanía respecto de "/as consultas de orden jurídico que fe sean formuladas a la Contra/oría General de la República"4 . En este orden, mediante su expedición se busca "orientar a las dependencias de la Contraloría General de la República en la correcta aplicación de las normas que rigen para la vigilancia de la gestión fisca/"5 y "asesorar jurídicamente a las entidades que ejercen el control fiscal en el nivel territorial y a los sujetos pasivos de vigilancia cuando éstos lo soliciten"6 . Se aclara que no todos los conceptos implican la adopción de una doctrina e interpretación jurídica que comprometa la posición institucional de la CGR, porque de conformidad con el artículo 43, numeral 16 del Decreto Ley 267 de 20007 esta calidad , sólo la tienen las posiciones jurídicas que hayan sido previamente coordinadas y con la(s) dependencia(s) implicada(s).

3. Precedente doctrinal de la Oficina Jurídica.

Revisada la base de datos Normatividad y Relatoría, se encuentra que la Oficina Jurídica, se pronunció respecto de la reserva legal en los procesos de responsabilidad fiscal, mediante conceptos CGR-OJ-226-2017 con radicación 2017EE0133707, CGR­ OJ-153-2021 con radicación 20211 E0078523 y CG R - OJ -090-2022 con radicación 2022EE0085603, cuyos fundamentos se retoman en lo pertinente en la presente respuesta, los cuales pueden ser consultados en el aplicativo SINOR (Normatividad y Relatoría), a través de la página web institucional: www.contraloria.qov.co.

4. Consideraciones Jurídicas 1 Art. 25 de la Ley 1437 de 2011, sustituido por el artículo 1 de la Ley 1755 de 2015. 2 Art. 43, numeral 4º del Decreto Ley 267 de 2000 3 Art. 43. numeral 5º del Decreto Ley 267 de 2000 4 Art. 43, numeral 12 del Decreto Ley 267 de 2000 5 Art. 43, numeral 11 del Decreto Ley 267 de 2000 6 Art. 43, numeral 14 del Decreto Ley 267 de 2000 7 Art. 43 OFICINA JURÍDICA. Son funciones de la Oficina Jurídica:( ... ) 16. Coordinar con las dependencias la adopción de una doctrina e interpretación jurídica que comprometa la posición institucional de la Contraloría General de la República en todas aquellas materias que por su importancia ameriten dicho pronunciamiento o por implicar una nueva postura de naturaleza jurídica de cual uier orden.

Carrera 69 No. 44-35 Piso 1 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá, D. C., Colombia Página 2 de 9 4.1. Problema jurídico Conforme a lo anterior, se abordará de fondo la consulta encaminada a determinar: ¿Si se profiere el archivo de la etapa de indagación preliminar antes de la apertura del proceso de responsabilidad fiscal o se emite el archivo del proceso de responsabilidad fiscal antes de la emisión del fallo, las actuaciones que se adelantaron se encuentran sujetas a reserva legal? 4.2. Derecho a la información y acceso a los documentos. Disposiciones

generales. Inicialmente, se efectuará un abordaje desde las disposiciones constitucionales y legales, en relación con carácter° de reserva de los documentos públicos. En este sentido, se prevé en el articulo 74 de la Constitución Política de Colombia, ello es: "Todas las personas tienen derecho a acceder a los documentos públicos salvo los casos que establezca la ley. ( ... )" De esta forma,8 en armonía con lo preceptuad°o en la norma superior, se expide la Ley , 1712 de 2014 que consagra en su articulo 2 , el principio de máxima publicidad para titular universal, en donde se establece: "Toda información en posesión, bajo control o custodia de un sujeto obligado es pública y no podrá ser reservada o limitada sino por disposición constitucional o legal, de conformidad con la presente ley. Mencionado que,9 esta Ley será aplicable a las siguientes personas en calidad se , sujetos obligados ello es: "a) Toda entidad pública, incluyendo las pertenecientes a todas las Ramas del Poder Público, en todos los niveles de la estructura estatal, central o descentralizada por servicios o territorialmente, en los órdenes nacional, departamental, municipal y distrital. b) Los órganos, organismos y entidades estatales independientes o autónomos y de control. ( ... )" Disponiendo coºm o eºxcepciones al derecho al acceso a la información, lo instituido en los artículos 18 y 19 , de la norma ibídem, en los que se relaciona aquella exceptuada por el daño a los derechos a personas na°tu er la dle es re y c hp oo r q e ul e

d ta ieñ no e a to l do as pin et re sr oe ns ae s p soú lb icli ic tao rs y. Indicando igualmente, en su artículo 24 , a ª Por medio de la cual se crea la Ley de Transparencia y del Derecho de Acceso a la Información Pública Nacional y se dictan otras disposiciones. 9 Articulo 5º-Ámbito de aplicación. Carrera 69 No. 44-35 Piso 1 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá, D. C., Colombia Página 3 de 9 recibir información de cualquier sujeto obligado, en la forma y condiciones que establece esta ley y la Constitución. A su vez, en el capitulo 11 de la Ley 1755 de 201510 , se expresa en su artículo 24° que, solo tendrán carácter reservado las informaciones y documentos expresamente sometidos a reserva por la Constitución Política o la ley11 , y en especial: "1. Los relacionados con la defensa o seguridad nacionales.

2. Las instrucciones en materia diplomática o sobre negociaciones reservadas.

3. Los que involucren derechos a la privacidad e intimidad de las personas, incluidas en las hojas de vida, la historia laboral y los expedientes pensionales y demás registros de personal que obren en los archivos de las instituciones públicas o privadas, así como la historia clínica.

4. Los relativos a las condiciones financieras de las operaciones de crédito público y tesorería que realice la nación, así como a los estudios técnicos de valoración de los activos de la nación. Estos documentos e informaciones estarán sometidos a reserva por un término de seis (6)

meses contados a partir de la realización de la respectiva operación.

S. Los datos referentes a la información financiera y comercial, en los términos de la Ley Estatutaria 1266 de 2008.

6. Los protegidos por el secreto comercial o industrial, así como los planes estratégicos de las empresas públicas de servicios públicos.

7. Los amparados por el secreto profesional.

8. Los datos genéticos humanos.

PARÁGRAFO. <Parágrafo CONDICIONALMENTE exequible> Para efecto de la solicitud de información de carácter reservado, enunciada en los numerales 3, 5, 6 y 7 solo podrá ser solicitada por el titular de la información, por sus apoderados o por personas autorizadas con facultad expresa para acceder a esa información." Así las cosas, los límites al derecho a la información deben estar señalados en la ley, y en el contexto del artículo 25 de la Ley 1755 de 2015, toda decisión que rechace la petición de información o documentos debe ser motivada e indicar en forma precisa las disposiciones legales que impiden la entrega de información o documentos peticionados, tal respuesta deber ser notificada al solicitante. Contra la decisión que rechace la petición de información o documentos por motivos de reserva legal, no procede recurso alguno, salvo que el peticionario insista en su solicitud, ante las autoridades correspondientes, en los términos del artículo 26 de la norma en comento. Por otra parte, el carácter reservado de una información o de determinados documentos, no será oponible a las autoridades judiciales, legislativas, ni a las autoridades administrativas que, siendo constitucional o legalmente competentes para ello, los soliciten para el debido ejercicio de sus funciones. 12

10 Por medio de la cual se regula el Derecho Fundamental de Petición y se sustituye un título del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. 11 Subrayado y negrilla propio. 12 Artículo 27. lnaplicabilidad de las excepciones Carrera 69 No. 44-35 Piso 1 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá, D. C., Colombia Página 4 de 9 4.3. Reserva Legal en la Etapa de Indagación Preliminar y en el Proceso de Responsabilidad Fiscal. ° El articulo 20 de la Ley 61 O de 2000, determina que las actuaciones adelantadas durante la indagación preliminar y el proceso de responsabilidad fiscal son reservadas. De tal forma que, ningún funcionario podrá suministrar información, ni expedir copias de piezas procesales, salvo que las solicite autoridad competente para conocer asuntos judiciales, disciplinarios o administrativos. Instituyendo que el incumplimiento, de esta obligación constituirá una falta disciplinaria que será sancionada por la autoridad competente con multa de cinco (5) a diez (1 O) salarios mínimos mensuales, indicando que los sujetos procesales tendrán derecho a obtener copia de la actuación para su uso exclusivo y el ejercicio de sus derechos, con la obligación de guardar reserva sin necesidad de diligencia especial. Al respecto, la Corte Constitucional mediante Sentencia C-4 77 del nueve (9) de mayo de dos mil uno (2001), M.P. Marco Gerardo Monroy, analizó la constitucionalidad del mentado artículo, sobre la reserva en las actuaciones adelantadas en el proceso de

responsabilidad fiscal, "( ... ) En este punto, es menester resaltar que, de acuerdo con los lineamientos trazados por la jurisprudencia y la doctrina, la reserva del sumario en los procesos de responsabilidad se extiende hasta el vencimiento del período probatorio, como un mecanismo de protección a la presunción de inocencia que ampara al procesado ( ... )" "( ... ) En virtud de todo lo hasta aquí considerado, la Corte encuentra que debe reiterar la posición antes adoptada en la Sentencia C038 de 1996, toda vez que la norma que examina reproduce la desproporción en la reserva dentro del proceso de responsabilidad fiscal, e incluso la incrementa con grave deterioro del principio de participación ciudadana en el control fiscal, y del derecho del ciudadano al acceso a los documentos públicos (Art. 74 C.P). Por ello, declarará la inexequibilidad de las expresiones "hasta su culminación" y "hasta no terminarse el proceso de responsabilidad fiscal" contenidas en el artículo 20 de la 61 O de 2000, y la exequibilidad condicionada del resto de la disposición, bajo el entendido que la reserva deberá levantarse tan pronto se practiquen las pruebas a que haya lugar y, en todo caso, una vez expire el término general fijado por la ley para su práctica. (subrayado y negrilla fuera de texto) ( ... )" Corolario de lo anterior, esta Oficina Jurídica se pronuncio en relación al tema que nos avoca, precisando a través del concepto jurídico con radicación 20151E0107961 de 2015: "( ... ) De conformidad con la sentencia de la Corte Constitucional C477 de 2001, es claro que la reserva de los documentos allegados a la indagación

preliminar comporta el carácter de reservados. La investigación previa se Carrera 69 No. 44-35 Piso 1 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá, D. C., Colombia Página 5 de 9 convierte en la fase más importante de las averiguaciones por el potencial probatorio que puede recaudarse, en relación con la identidad del presunto responsable y las modalidades en la defraudación al Erario. La investigación es reservada para quienes no son sujetos procesales. es decir para las personas extrañas al proceso. Ahora bien, la indagación preliminar culmina con el archivo de las diligencias, o la apertura del proceso de responsabilidad fiscal que por competencia le corresponde adelantarlo a la Contraloría Delegada para Investigaciones Juicios Fiscales y Jurisdicción Coactiva de acuerdo con lo establecido en el Decreto Ley 267 de 2000. En tal virtud. la reserva de las diligencias va desde la indagación preliminar y se extiende hasta la práctica de las pruebas en el proceso de responsabilidad fiscal. En este caso. (proceso de responsabilidad fiscal) la reserva va hasta la práctica de las pruebas solicitadas y las ordenadas por el ente fiscalizador. y en todo caso hasta que culmine el término general fijado por la ley para su práctica. Se fundamenta la reserva, en la fidelidad y originalidad de las pruebas, como también para mantener la intimidad de las personas que eventualmente se encuentren involucradas, por tanto, su fin no es sólo mantener a salvo el material probatorio, sino también proteger la dignidad humana. La reserva sumarial, en igual forma tiene por objeto poner a salvo de interferencias o

contaminaciones, la investigación, por ende, resulta difícil poder afirmar, que un determinado documento sea el que comporte el carácter de reservado, ya que necesariamente todo el conjunto probatorio directa o indirectamente termina convergiendo en la decisión del proceso. En estas circunstancias, todo aquello que constituya parte del acervo probatorio, se considera que posee el carácter de reservado. En consecuencia, no es procedente que, en dicha etapa de la acción fiscal, se den a conocer información y documentos, salvo las excepciones legales. ( ... )" (Subrayado y negrilla fuera del texto). Coligiendo así que, la reserva de las diligencias aplica para quienes no poseen la calidad de sujetos procesales, es decir para aquellas personas que no hacen parte del mismo, de tal forma que para las actuaciones adelantadas en la etapa preprocesa! de la indagación preliminar, así como en el correspondiente proceso de responsabilidad fiscal, el carácter de reserva se extiende hasta la culminación del periodo probatorio ordenado por el ente fiscalizador. Siendo, entonces competencia exclusiva del funcionario encargado, previo análisis y aplicación de la normatividad, determinar la entrega de copias de las actuaciones en la indagación preliminar y de piezas procesales en el proceso de responsabilidad fiscal, en consonancia con la reserva sumarial dispuesta. 4.4. Auto de Archivo en la etapa de indagación preliminar y en el proceso de responsabilidad fiscal. Causales. En relación a las causales de archivo de la etapa de la indagación preliminar y del proceso de responsabilidad fiscal, se ha consagrado en los artículos 16º y47º de la o Ley 61 de 2000, lo esbozado a reglón seguido:

Carrera 69 No. 44-35 Piso 1 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá, D. C., Colombia Página 6 de 9 "ARTÍCULO 16. CESACIÓN DE LA ACCIÓN FISCAL. En cualquier estado de la indagación preliminar o del proceso de responsabilidad fiscal, procederá el archivo del expediente cuando se establezca que la acción fiscal no podía iniciarse o proseguirse por haber operado la caducidad o la prescripción, cuando se demuestre que el hecho no existió o que no es constitutivo de daño patrimonial al Estado o no comporta el ejercicio de gestión fiscal, o se acredite la operancia de una causal eximente de responsabilidad fiscal o aparezca demostrado que el daño investigado ha sido resarcido totalmente. ARTÍCULO 47. AUTO DE ARCHIVO. Habrá lugar a proferir auto de archivo cuando se pruebe que el hecho no existió, que no es constitutivo de detrimento patrimonial o no comporta el ejercicio de gestión fiscal, se acredite el resarcimiento pleno del perjuicio o la operancia de una causal excluyente de responsabilidad o se demuestre que la acción no podía iniciarse o proseguirse por haber operado la caducidad o la prescripción de la misma." De esta manera, en el Manual de Responsabilidad Fiscal Versión 1.0, elaborado por la Contraloría General de la República, se efectúa una descripción de las causales para la emisión de los autos de archivo, ello es: "Que el hecho no existió: La causal hace referencia a aquellos casos en los cuales a partir del análisis de las pruebas legalmente decretadas y practicadas se desvirtúa la existencia del hecho que se

puso en conocimiento y que dio origen al proceso. Que no es constitutivo de detrimento patrimonial: En este caso, si bien el hecho que origina el proceso se encuentra probado, en el curso de la investigación se desvirtúa la existencia del daño al patrimonio estatal. Que no comporta el ejercicio de gestión fiscal: Como se analizó al determinar la competencia de la Contraloría General de la República, la misma está limitada por varios factores dentro de los cuales se encuentra el ejercicio de la gestión fiscal. Para poder proceder a determinar responsabilidad fiscal, la persona a la que se le endilga la conducta generadora del detrimento, debe haber obrado en ejercicio de la gestión fiscal o con ocasión de esta; en caso contrario, deberá procederse al archivo de las diligencias. Que se acredite el resarcimiento pleno del perjuicio. Opera cuando de las pruebas recaudadas se determina que el patrimonio estatal fue resarcido en su totalidad. Cuando éste se da por pago habrá de tenerse en cuenta que la cuantía del daño deberá ser indexada a la fecha del mismo sin tener en cuenta quien lo realice. Que esté probada una causal excluyente de responsabilidad: de vieja data se han reconocido la fuerza mayor y el caso fortuito definidos en la Ley 95 de 1890 que subrogó el artículo 64 del Código Civil. No obstante, Carrera 69 No. 44-35 Piso 1 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá, D. C., Colombia Página 7 de 9 en cada caso, habrá de tenerse en cuenta si la presencia de la causal

eximente rompe el nexo causal como uno de los elementos de la responsabilidad fiscal. Que se demuestre que la acción no podía iniciarse o proseguirse por haber operado la caducidad o la prescripción. Si al momento de proferirse la decisión de que trata el artículo 46, se establece que conforme a lo dispuesto en el artículo 9 de la Ley 61 O de 2000, cuando se abrió el proceso la acción estaba afectada por caducidad o que en la actualidad la responsabilidad fiscal está afectada por la prescripción, deberá procederse a archivar las diligencias conforme al artículo Igualmente deberá acudirse al archivo cuando no estén demostrados los presupuestos del artículo 48 de la Ley 61 O de 2000 para proferir imputación. De lo que se infiere que para efectos de proceder con la emisión del auto de archivo en la etapa de indagación preliminar y en el proceso de responsabilidad fiscal, resulta necesario agotar las etapas probatorias, es decir recaudar las pruebas necesarias que conlleven a determinar que el hecho no existió o que no es constitutivo de daño patrimonial al Estado o no comporta el ejercicio de gestión fiscal. No obstante lo anterior, en cada caso en particular le corresponde al operador jurídico fiscal determinar la viabilidad para hacer entrega de la información solicitada relacionada con una indagación preliminar fiscal. O un proceso de responsabilidad fiscal.

5. Conclusiones 5.1. Cualquier persona puede solicitar y recibir información del sujeto obligado, en las condiciones que dispone la Ley y la Constitución. De tal manera que, como excepciones a este mandato constitucional, se encuentra aquella información y documentación expresamente sometidos a reserva constitucional y legal.

5.2. La reserva legal en la etapa de indagación preliminar y en los procesos de responsabilidad fiscal se extiende hasta la culminación del periodo probatorio ordenado. De tal forma que deberá levantarse tan pronto culmine el mismo y en todo caso una vez expire el término general fijado por la ley para su práctica, en los términos del artículo 20 de la Ley 61O de 2000. 5.3. De tal forma que se si ha efectuado y culminado el periodo probatorio en la etapa de indagación preliminar y/o en el proceso de responsabilidad fiscal, del cual se ha dispuesto que opera la cesación de la acción fiscal o el archivo de las diligencias por las causales dispuestas en los artículos 16° y 47 de la Ley 61 O de 2000, dichas actuaciones no se encuentran sometidas a reserva legal, en el entendido que esta se levantó, una vez finalizado el periodo probatorio. Carrera 69 No. 44-35 Piso 1 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá, D. C., Colombia Página 8 de 9 5.4. El carácter reservado de una información o de determinados documentos, no será oponible a las autoridades judiciales, legislativas, ni a las autoridades administrativas que, siendo constitucional o legalmente competentes para ello, los soliciten para el debido ejercicio de sus funciones, sin embargo, el incumplimiento de la obligación de guardar reserva constituye falta disciplinaria, sancionada por la autoridad competente. LDfirectorfia (E) OficinfiaB urEídNicAaS t Proyectó María Alejandra Cuellar Silvé'fi.

Revisó: Lucenith Muñoz Arenas fi

N.A. SIGEDOC No. 2022ER0058483

TDR 80112-033 Conceptos Jurídicos Carrera 69 No. 44-35 Piso 1 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá, D. C., Colombia Página 9 de 9