CGR - Concepto 0103 de 2017

CONTRALORÍA Contraloria General de la Republica SG0 12-05-2017 0141

Al Contestar Cite Este No.: 2017EE0059041 Fol:3 Aneic0 FAtO

103 ORIGEN 80112-0FICINAJURITIICAt NESTOR IVAN ARIAS AFANACOR

CG R-OJ(cid:9) 2017 DESTINO DIEGO FERNANDO BASTIDAS I

ASUNTO CONCEPTO

80112 OBS Bogotá, D.C. 2017EE0059041 T Señor

DIEGO FERNANDO BASTIDAS

Diegob817@hotmail.com

ASUNTO. CONTRATOS ESTATALES.- REQUISITOS HABILITANTES.-

COMPROMISO ANTICORRUPCIÓN.- RECHAZO DE LA OFERTA.

ACCIÓN FISCALVIABILIDAD.

Respetado señor Bastidas:

1. ANTECEDENTE.

Esta Oficina recibió procedente de la Agencia Nacional de Contratación Pública Colombia Compra Eficiente, los interrogantes 5, 6 y 7 de su consulta dirigida a esa Entidad, los cuales fueron remitidos por competencia a este Organismo de Control Fiscal. En tal sentido, este Despacho absolverá las siguientes inquietudes: 1.1. "¿Qué consecuencia (...) fiscal se genera para el funcionario que inhabilita a un proponente en la etapa de habilitación al argumentar el no haber aportado el anexo "compromiso anticorrupción", en un proceso de contratación de la Ley 80? 1.2. ¿Qué consecuencia (...) fiscal se genera para el funcionario que inhabilita a un proponente en la etapa de habilitación al argumentar el no haber presentado un

documento no obligatorio en el proceso de contratación público de la Ley 80? 1.3. ¿Qué consecuencia (...) fiscal se genera para el funcionario que inhabilita a un proponente en la etapa de habilitación de proponentes al argumentar el haber modificado el anexo "compromiso anticorrupción", en un proceso de contratación de ley 80?"

2. CONCEPTOS DE LA OFICINA JURÍDICA. Alcance y competencia.

Carrera 69 N° 44-35 piso 15 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá, D. C., Colombia °FRIA Señor DIEGO FERNANDO BASTIDAS Los conceptos emitidos por la Oficina Asesora Jurídica de la Contraloría General de la República, son orientaciones de carácter general que no comprenden la solución directa de problemas específicos, ni el análisis de actuaciones particulares. En cuanto a su alcance, no son de obligatorio cumplimiento o ejecución, ni tienen el carácter de fuente normativa y sólo pueden ser utilizados para facilitar la interpretación y aplicación de las normas jurídicas vigentes, en materia de control fiscal. Por lo anterior, la competencia de la Oficina Jurídica para absolver consultas se limita a aquellas que formulen las dependencias internas de la CGR, los empleados de las mismas y las entidades vigiladas "sobre interpretación y aplicación de las disposiciones legales relativas al campo de actuación de la Contraloría Generar, así como las formuladas por las contralorías territoriales "respecto de la vigilancia de la gestión fiscal y las demás materias en que deban actuar en armonía con la

Contraloría General"2 y las presentadas por la ciudadanía respecto de "la consultas de orden jurídico que le sean formuladas a la Contraloría General de la República"3. En este orden, mediante su expedición se busca "orientar a las dependencias de la Contraloría General de la República en la correcta aplicación de las normas que rigen para la vigilancia de la gestión fiscal"4 y "asesorarjurídicamente a las entidades que ejercen el control fiscal en el nivel territorial y a los sujetos pasivos de vigilancia cuando éstos lo soliciten"5. Finalmente se aclara que no todos nuestros conceptos implican la adopción de una doctrina e interpretación jurídica que comprometa la posición institucional de la Contraloría General de la República, porque de conformidad con el Art.43, Numeral. 166 del D.L.267/00, ésta calidad solo la tienen las posiciones jurídicas que hayan sido previamente coordinadas con la(s) dependencia(s) implicada(s).

3. CONSIDERACIONES JURÍDICAS. 1 Art. 43, numeral 4 del Decreto Ley 267 de 2000. 2 Art. 43, numeral 5 del Decreto Ley 267 de 2000. 3 Art. 43, numeral 12 del Decreto Ley 267 de 2000. 4 Art. 43, numeral 11 del Decreto Ley 267 de 2000. 5 Art. 43, numeral 14 del Decreto Ley 267 de 2000. 6 Art. 43. OFICINA JURIDICA. Son funciones de la Oficina Jurídica: (...) 16. Coordinar con las dependencias la adopción de una doctrina e interpretación jurídica que comprometa la posición institucional de la Contraloría General de la República en

todas aquellas materias que por su importancia ameriten dicho pronunciamiento o por implicar una nueva postura de naturaleza jurídica de cualquier orden. Carrera 69 No. 45-35. Edificio Paralelo 26. Piso 15. Conmutador 518000.- Bogotá D.C. Colombia www.contraloria.gov.co Señor DIEGO FERNANDO BASTIDAS 3.1. Requisitos habilitantes en la Contratación pública. Las entidades del Estado y quienes contraten con recursos públicos, para realizar la escogencia de sus contratistas, deben enmarcar su actuación dentro de los principios de transparencia, moralidad, eficacia, eficiencia, concurrencia, igualdad, celeridad y el deber de selección objetiva,. éste último, consiste en que la escogencia del contratista sea favorable a la entidad y a los fines del interés público. Las entidades sujetas al régimen contractual del Estatuto de Contratación Administrativa, Ley 80 de 1993, modificadas por las leyes 1150 de 2007, 1474 de 2011 y su Decreto Reglamentario 1082 de 2015, deben realizar sus procesos de acuerdo con dichas preceptivas legales. El parágrafo primero del artículo 5 de la Ley 1150 de 2007, señala: "La ausencia de requisitos o la falta de documentos referentes a la futura contratación o al proponente, no necesarios para la comparación de las propuestas no servirán de título suficiente para el rechazo de los ofrecimientos hechos. En consecuencia, todos aquellos requisitos de la propuesta que no afecten la asignación de puntaje, podrán ser solicitados por las entidades en cualquier momento, hasta la adjudicación. No obstante lo anterior, en aquellos

procesos de selección en los que se utilice el mecanismo de subasta, deberán ser solicitados hasta el momento previo a su realización." Descendiendo en el tema que nos ocupa si en un proceso de contratación administrativa, no se allegan en forma completa los documentos que la ley y el pliego de condiciones han establecido como habilitantes y una vez solicitado el que faltare, este no se aporta la oferta deberá rechazarse. 3.2. De la responsabilidad fiscal. En cuanto a la responsabilidad fiscal que se le podría imputar al funcionario de la entidad contratante por dichas actuaciones se precisa que la responsabilidad fiscal se predica de los servidores públicos, y los particulares que hubieren causado perjuicio a los intereses patrimoniales del Estado por actos de gestión fiscal, o con ocasión de ésta. El artículo 4° de la Ley 610 de 2000 señala el fin de la responsabilidad fiscal al indicar que la misma tiene por objeto el resarcimiento de los daños ocasionados al Carrera 69 No. 45-35. Edificio Paralelo 26. Piso 15. Conmutador 518000.- Bogotá D.C. Colombia www.contraloria.gov.co

CONTRALORÍA!

I(cid:9) 1 Señor DIEGO FERNANDO BASTIDAS patrimonio público como consecuencia de la conducta dolosa o gravemente culposa' de quienes realizan gestión fiscal, mediante el pago de una indemnización pecuniaria que compense el perjuicio sufrido por la respectiva entidad estatal. La responsabilidad fiscal tal como lo ordena la prescripción legal antes señalada, se genera por el ejercicio de la gestión fiscal de los servidores públicos, o de los

particulares que manejen fondos o bienes del Estado. Así las cosas, se debe partir de este presupuesto y tener la certeza de que su imputación recae sobre los particulares y servidores públicos de los niveles encargados del manejo de los fondos, bienes o valores estatales. La responsabilidad fiscal surge cuando el daño al patrimonio del Estado es producido por un agente suyo que actúa en ejercicio de la gestión fiscal de la administración o por los particulares o entidades que manejen fondos o bienes públicos. El daño patrim ni I l Estado es "la lesión del patrimonio Público, representada en el menoscabo, disminución, perjuicio, detrimento, pérdida, deterioro de los bienes o recursos públicos, o los intereses patrimoniales del estado, producida por una gestión fiscal antieconómica, ineficaz, ineficiente, e inoportuna, que en términos generales no se aplique al cumplimiento de los cometidos y de los fines esenciales del Estado (...)".8 Así las cosas, la verificación de los denominados criterios habilitantes está encaminada a constatar determinadas exigencias del oferente, mientras que los requisitos evaluables están orientados a calificar las condiciones técnicas y económicas de la oferta. En este entendido es jurídicamente viable rechazar un proponente si cumplidos los requisitos legales, no se aporta el documento requerido. Sobre las consecuencias de orden fiscal que se genera para el funcionario que inhabilita a un proponente en la etapa de habilitación al argumentar el no haber aportado el anexo "compromiso anticorrupción", en un proceso de contratación de

la Ley 80 de 1993, se indica que los mismos tienen como fin fortalecer la transparencia en el proceso contractual y evitar prácticas fraudulentas que intenten obtener algún beneficio en forma ilícita. Ahora bien, para efectos de determinar que Ver Sentencia C619 de 2002, Corte Constitucional, M.P. Jaime Córdoba Triviño y Rodrigo Escobar Gil. Ley 610 de 2000, artículo 6. 8 Carrera 69 No. 45-35. Edificio Paralelo 26. Piso 15. Conmutador 518000.- Bogotá D.C. Colombia www.contraloria.gov.co CO RALORIA Señor DIEGO FERNANDO BASTIDAS tal actuación puede originar la acción fiscal, debe primero establecerse el daño al patrimonio público. De igual forma acontece cuando en la verificación de los requisitos habilitantes en el proceso de contratación administrativa, se rechaza a un oferente por no haber presentado un documento no obligatorio en el proceso contractual o haber modificado el anexo "compromiso anticorrupción". En consecuencia, para que proceda la acción fiscal siempre deberá existir el daño al patrimonio del Estado en las actuaciones de los servidores públicos o particulares que manejan fondos o bienes del Estado. De no cumplirse con esta exigencia sustancial, la conducta en cuestión no tiene relevancia para la responsabilidad fiscal. Así mismo, en la configuración del daño fiscal no puede olvidarse que adquiere tal condición solamente aquel que sea "cierto, especial, anormal y cuantificable con arreglo a su real magnitud"9, categorías que excluyen el daño eventual o hipotético.

3.2. CONCLUSIONES.

3.2.1. La responsabilidad fiscal surge cuando con la actuación de un servidor público o particular que administra fondos o bienes públicos, se genera un daño al patrimonio del Estado. 3.2. En el proceso de contratación administrativa al verificar los criterios habilitantes, se rechaza un oferente cualquiera que sea la razón, para establecer responsabilidad fiscal, debe primero establecerse el daño al patrimonio público generado con tal actuación por el funcionario de la entidad contratante. Cordialmente,

ESTOR AN A(cid:9) A

Directora Ofici(cid:9) Jurí Proyectó. Lucenith Muñoz Arenas Revisó.(cid:9) Pedro Pablo Padilla Castro

N.R.(cid:9) 2017ER0032398. 80112-033. CON(cid:9) TOS JURÍDICOS.

'Corte Constitucional, Sentencia C-840/01 M.P. Jaime Araujo Rentería. Carrera 69 No. 45-35. Edificio Paralelo 26. Piso 15. Conmutador 518000.- Bogotá D.C. Colombia www.contraloria.gov.co