CGR - Concepto 0103 de 2021

80112103

CGR - OJ - ______ de 2021

Bogotá D.G., Señor

RAMIRO REYES GARZÓN

regario3@yahoo.es Referencia: Respuesta a su oficio SIGEDOC 2021 ER0051683 y SIPAR 2021208470-82111-CP Tema: ESTADO DE EMERGENCIA - VIGILANCIA Y CONTROL FISCALINDAGACIÓN PRELIMINAR - SUSPENSIÓN DE TÉRMINOS Respetado Señor Reyes Garzón: Esta oficina recibió el oficio por el cual formula consulta jurídica, que se procede a absolver en la siguiente forma:

1. Antecedentes.

Mediante su oficio consulta: " ... me permito solicitar, se emita concepto jurídico, si la Indagación Preliminar, está incluida dentro del proceso de responsabilidad fiscal y de jurisdicción coactiva, disciplinarios y administrativos sancionatorios fiscales, estando o no, en

Emergencia Sanitaria a nivel Bogotá. Laboro en una entidad pública, donde está centralizada la Indagación Preliminar en una Dirección llamada DRI (dirección de reacción inmediata), a su vez en esta entidad, las direcciones sectoriales también realizan Indagaciones Preliminar(sic). ¿ Tiene la Indagación Preliminar realizada en las Direcciones Sectoriales, el mismo valor jurídico y los mismo derechos y obligaciones estando o no en Emergencia Sanitaria a nivel Bogotá? ¿Qué efectos tiene la indagación Preliminar realizada por las direcciones sectoriales, cuando hay suspensión de términos?"

2. Alcance del concepto y competencia de la Oficina Jurídica.

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3. Los conceptos emitidos por la Oficina Jurídica de la CGR, son orientaciones de carácter general que no comprenden la solución directa de problemas específicos, ni el análisis de actuaciones particulares.

En cuanto a su alcance, no son de obligatorio cumplimiento o ejecución1 ni tienen el carácter de fuente normativa y sólo pueden ser utilizados para facilitar la interpretación y aplicación de las normas jurídicas vigentes, en materia de control fiscal. Por lo anterior, la competencia de la Oficina Jurídica para absolver consultas se limita a aquellas que formulen las dependencias internas de la CGR, los empleados de las mismas y las entidades vigiladas "sobre interpretación y aplicación de las disposiciones legales relativas al campo de actuación de la Contra/oría Generaf'2 , así como las formuladas por las contralorías territoriales "respecto de la vigilancia de la gestión fiscal y las demás materias en que deban actuar en armonía con la Contraloría Generaf'3 y las presentadas por la ciudadanía respecto de "las consultas de orden jurídico que le sean formuladas a la Contraloría General de la República"4 . En este orden, mediante su expedición se busca "orientar a las dependencias de la Contraloría General de la República en la correcta aplicación de las normas que rigen para la vigilancia de la gestión fiscaf'5 y "asesorar jurídicamente a las entidades que ejercen el control fiscal en el nivel territorial y a los sujetos pasivos de vigilancia cuando éstos lo so/iciten"6

. Se aclara que no todos los conceptos implican la adopción de una doctrina e interpretación jurídica que comprometa la posición institucional de la CGR, porque de conformidad con el artículo 43, numeral 16 del Decreto Ley 267 de 20007 , esta calidad sólo la tienen las posiciones jurídicas que hayan sido previamente coordinadas y con la(s) dependencia(s) implicada(s).

4. Precedente doctrinal de la Oficina Jurídica.

Sobre el carácter preprocesa! de la indagación preliminar se pronunció esta Oficina, entre otros, en concepto CGR-OJ-029-2017, bajo radicado 20171 E0015004 de fecha 20 de enero de 2017, cuyo análisis se retomará más adelante. 1 Art. 25 de la Ley 1437 de 2011, sustituido por el artículo 1 de la Ley 1755 de 2015. 2 Art. 43, numeral 4º del Decreto Ley 267 de 2000 3 Art. 43, numeral 5° del Decreto Ley 267 de 2000 4 Art. 43, numeral 12 del Decreto Ley 267 de 2000 5 Art. 43, numeral 11 del Decreto Ley 267 de 2000 6 Art. 43, numeral 14 del Decreto Ley 267 de 2000 7 Art. 43 OFICINA JURÍDICA. Son funciones de la Oficina Jurídica:(. .. ) 16. Coordínar con las dependencias la adopción de una doctrina e interpretación jurídica que comprometa la posición institucional de la Contraloría General de la República en todas aquellas materias que por su importancia ameriten dicho pronunciamiento o por implicar una nueva postura de

naturaleza jurídica de cualquier orden. Carrera 69 No. 44-35 Piso 1 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá, D. C., Colombia Página2 de 6

5. Consideraciones Jurídicas. 4.1. Problema jurídico.

De la consulta, se derivan el siguiente problema jurídico: ¿Cuáles son los efectos de la indagación preliminar adelantada por un órgano de control fiscal? 4.2. Indagación preliminar. El artículo 3 del Acto Legislativo 04 de 2019 modificó el artículo 271 de la Constitución Política estableciendo que los resultados de los ejercicios de vigilancia y control fiscal, así como de las indagaciones preliminares o los procesos de responsabilidad fiscal adelantados por las Contralorías, tendrán valor probatorio ante la Fiscalía General de la Nación y el juez competente. En tal sentido, es claro que la Constitución Política otorga efecto jurídico al resultado de las Indagaciones Preliminares que adelantan los Organos de Control Fiscal. Por otra parte, frente al carácter preprocesa!, de la indagación preliminar, así como la Corte Constitucional en Sentencia C-131 de 20028 , esta Oficina ha señalado, entre otros, en concepto CGR-OJ-029-2017, bajo radicado 20171 E0015004 de fecha 20 de enero de 2017, que: "De conformidad con lo establecido en el artículo 39 de la Ley 61 O de 2000, la Indagación Preliminar es un conjunto de actuaciones "preprocesales" dirigidas a

verificar la competencia del Órgano Fiscalizador, la ocurrencia de la conducta y su afectación al patrimonio estatal, determinar la entidad afectada e identificar a los servidores públicos y a los particulares que hayan causado detrimento o intervenido o contribuido a él. En este orden, esta acción va dirigida a establecer la viabilidad para dar inicio al proceso de responsabilidad fiscal y así, podría afirmarse que esta actuación se contrae a afianzar o desvirtuar los hechos de un hallazgo fiscal." 8 "6. Pues bien. Ese es el contexto en el cual debe ubicarse el artículo 42 parcialmente demandado y según el cual, quien tenga conocimiento de la existencia de una indagación preliminar o de un proceso de responsabilidad fiscal, puede solicitar, antes de que se profiera auto de imputación de responsabilidad, que se le reciba exposición libre y espontánea para cuya diligencia podrá designar un apoderado que lo asista y lo represente durante el proceso, sin que la falta de apoderado constituya causal que invalide lo actuado. No obstante, el auto de imputación de responsabilidad fiscal no podrá dictarse si el presunto responsable no ha sido escuchado o si no está representado por un apoderado de oficio, si no compareció a la diligencia o no pudo ser localizado. De esa disposición se infiere lo siguiente: - La diligencia de exposición libre y espontánea puede solicitarse durante la indagación preliminar, que es una etapa preprocesa! encaminada a establecer si hay lugar al ejercicio de la acción fiscal, o en el proceso de responsabilidad fiscal, pero, en éste caso, antes de que se profiera auto de imputación de responsabilidad." Carrera 69 No. 44-35 Piso 1 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000

cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá, D. C., Colombia Página 3 de 6 La indagación preliminar establecida en el artículo 39 de la Ley 61 O de 2000, modificado por el artículo 135 del Decreto Ley 403 de 2020, no es una etapa del proceso de responsabilidad fiscal, no obstante, guarda estrecha relación con el proceso de responsabilidad fiscal dado el objetivo dispuesto en el artículo 39 ibídem, así cuando finaliza la indagación preliminar procederá el archivo de las diligencias o la apertura del proceso de responsabilidad fiscal ordinario o apertura e imputación en el proceso verbal.

5. Conclusiones. 5.1. A su pregunta 1 se responde: ¿la Indagación Preliminar, está incluida dentro del proceso de responsabilidad fiscal y de jurisdicción coactiva, disciplinarios y administrativos sancionatorios fiscales?" En virtud del ordenamiento fiscal, el artículo 271 de la Constitución Política9 , la Ley 610 de 2000, la Ley 1474 de 2011 y el Decreto Ley 403 de 2020, se encuentra que la indagación preliminar, si bien es una actuación preprocesa! con respecto del proceso de responsabilidad fiscal, integra los procesos administrativos misionales de los órganos de control fiscal para el desarrollo de su función constitucional de vigilancia y control fiscal, siguiendo el curso de las denuncias fiscales, de las auditorias, de las actuaciones especiales de fiscalización y de otros reportes que refieran posibles desviaciones de la gestión fiscal sobre los fondos o bienes públicos, en los que se requiera realizar las verificaciones señaladas en el artículo 39 de la Ley 61 O de 200010 .

Consecuencia de lo anterior, sobre la indagación preliminar como actuación administrativa propia de la vigilancia y control fiscal, el literal "k" del artículo 81 del Decreto Ley 403 de 2020 contempla dentro de las conductas sancionables, a través del procedimiento administrativo sancionatorio fiscal: "No atender los requerimientos o solicitud de documentos, libros registrados, contabilidad o información en el marco de ejercicios de vigilancia y control fiscal, de las indagaciones preliminares o procesos de responsabilidad''. Norma que es concordante con lo previsto para los procesos de responsabilidad disciplinaria en los artículos 34 (numerales 7° y 16º) y 35 (numeral 8°) de la Ley 734 de 2002. 5.2. A sus preguntas 2 y 3 se responde: "Laboro en una entidad pública, donde está centralizada la Indagación Preliminar en una Dirección llamada DRI (dirección de reacción inmediata}, a su vez en esta entidad, las direcciones sectoriales también realizan Indagaciones Preliminar(sic). 9 Modificado por el artículo 3 del Acto Legislativo 04 de 2019. 10 Modificado por el artículo 135 del Decreto Ley 403 de 2020. Carrera 69 No. 44-35 Piso 1 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá, D. C., Colombia Página 4 de 6 ¿ Tiene la Indagación Preliminar realizada en las Direcciones Sectoriales, el mismo valor jurídico y los mismo derechos y obligaciones estando o no en Emergencia Sanitaria a nivel Bogotá? ¿Qué efectos tiene la indagación Preliminar realizada por

las direcciones sectoriales, cuando hay suspensión de términos?" Cabe anotar que la Oficina Jurídica de la Contraloría General de la República carece de competencia para analizar, a través de este instrumento, la distribución orgánica y funcional de competencias asignadas a las diferentes áreas o grupos de trabajo que componen las Contralorías Territoriales, puesto que la Constitución Política a través de su artículo 27211 las ha dotado de autonomía administrativa. Así, de forma general y abstracta se encuentra que cuando el funcionario competente adelanta la indagación preliminar establecida en el artículo 39 de la Ley 61 O de 2000, modificado por el artículo 13.5 del Decreto Ley 403 de 2020, su actuación está llamada a tener los efectos jurídicos dispuestos en la misma norma, es decir: • Finalizada la indagación preliminar procederá el archivo de las diligencias o la apertura del proceso de responsabilidad fiscal ordinario o apertura e imputación en el proceso verbal. • Cuando la autoridad que adelanta la indagación preliminar es la misma que debe dar apertura al proceso de responsabilidad fiscal, deberá proferir auto de cierre de la indagación preliminar, debidamente motivado y soportado probatoriamente, y a la mayor brevedad el auto de apertura del proceso. Si la decisión es de archivo, proferirá auto de archivo de la indagación preliminar. • En caso de que la autoridad que adelanta la indagación preliminar sea diferente a aquella a la que le corresponde adelantar el proceso de responsabilidad fiscal, deberá trasladar las diligencias mediante oficio motivado y soportado probatoriamente al operador competente, para que, si hay lugar a ello, decida sobre el inicio del proceso de responsabilidad

fiscal o el archivo de la actuación según corresponda. Por otra parte, en lo relativo a la suspensión de la función pública de vigilancia y control fiscal, por efecto de la declaratoria del Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica en todo el territorio nacional, se pronunció esta Oficina en el Concepto CGR-OJ-072-2020 radicado No. 2020EE0060422 de fecha 1 O de junio de 2020, concluyendo que: "Las contralorías territoriales desarrollan la función pública de vigilancia y control fiscal de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 268 y 272 de la Constitución Política, teniendo entre otras responsabilidades el adelantar el control fiscal 11 Modificado por el artículo 4 del Acto Legislativo 04 de 2019. Carrera 69 No. 44-35 Piso 1 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá, D. C., Colombia Página 5 de 6 inmediato y obligado dispuesto por el artículo 43 de la Ley 80 de 1993 respecto de la contratación de selección directa señalada en el artículo 42 de la Ley 80 de 1993. El artículo 13 de la Ley 61 O de 2000, modificado por el artículo 129 del Decreto 403 de 2020, es norma que trata la suspensión de términos en materia fiscal, mientras que el artículo 6 del Decreto 491 de 2020 regula la suspensión de términos en las actuaciones administrativas en el marco del actual Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica, norma que dada la naturaleza de la emergencia es susceptible de modificaciones y adecuaciones en razón de las

demás directrices que se impartan desde el Gobierno Nacional como desde los territoriales. En tal sentido, es competencia de los respectivos Contralores territoriales interpretar y dar efecto jurídico tanto a la suspensión de términos prevista en el artículo 13 de la Ley 61 O de 2000, como a la prevista en el artículo 6 del Decreto 491 de 2020. Toda vez que, los autos o actos administrativos de suspensión de términos pueden ser objeto de control por parte de la jurisdicción de lo contencioso administrativo, que es la competente para dirimir cualquier conflicto respecto de la aplicación normativa de la suspensión de términos en los procesos administrativos que adelantan las contralorías territoriales, es atribución de las personas que cuenten con interés legítimo el determinar si activan o no dicho control jurisdiccional." En todo caso se reitera que, los conceptos de la CGR no dan solución a casos concretos ni son de obligatorio cumplimiento. Cordialmente,

JULIÁN MAURICIO fiGot:l'.

Director Oficina Jurídica ( E)

Proyectó: Andrés Rolando Ramírez Guacaneme Revisó: Lucenith Muñoz Arenas N.R. SIGEDOC 2021 ER0051683 y SIPAR 2021-208470-82111-CP

TRD 80112-033 Conceptos Jurídicos Carrera 69 No. 44-35 Piso 1 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá, D. C., Colombia Página 6 de 6