CGR - Concepto 0104 de 2017

80112Contraloria General de la Republica SOD 12.05.2017 00:55 104 Al Contestar Cite Este No.: 2017EE0059053 Fol:4 Anex:0 FA:0

OJ(cid:9) 2017 ORIGEN 80112-0FICINA JURIDICA / NESTOR IVÁN ARIAS AFANADOR

DESTINO JORGE RANGEL

Bogotá, D.C. ASUNTO CONCEPTO

OBS 2017EE0059053(cid:9) 111111111111111111111111111111111111111111111 Señor

JORGE RANGEL

jorgealbertorangel@yahoo.com

ASUNTO.- PROYECTOS FINANACIADOS CON RECURSOS PÚBLICOS.-

INTERVENTORÍA.- RESPONSABILIDAD DEL INTERVENTOR.

1ANTECEDENTE.

Esta Oficina conoce su comunicación con la cual requiere se le resuelvan los siguientes interrogantes: 1.1. ¿Qué es interventoría para proyectos financiados con recursos públicos o cuál es su concepto? ¿Cuál es la normatividad que la regula? 1.2. ¿Cuáles son las responsabilidades de una empresa privada que realiza interventoría a proyectos financiados con recursos públicos? 1.3. ¿Una empresa privada que es contratada por una entidad pública para realizar la interventoría de un proyecto financiado con recursos públicos es sujeto de control del Estado Colombiano, por ejemplo, la Contraloría?

2. CONCEPTOS DE LA OFICINA JURÍDICA. Alcance y competencia.

Los conceptos emitidos por la Oficina Asesora Jurídica de la Contraloría General de la República, son orientaciones de carácter general que no comprenden la solución

directa de problemas específicos, ni el análisis de actuaciones particulares. En cuanto a su alcance, no son de obligatorio cumplimiento o ejecución, ni tienen el carácter de fuente normativa y sólo pueden ser utilizados para facilitar la interpretación y aplicación de las normas jurídicas vigentes, en materia de control fiscal. Por lo anterior, la competencia de la Oficina Jurídica para absolver consultas se limita a aquellas que formulen las dependencias internas de la CGR, los empleados de las mismas y las entidades vigiladas "sobre interpretación y aplicación de las Carrera 69 No. 44-35.- Piso 15. Edificio Paralelo 26. PBX. 5187000.- Bogotá, D. C. www.contraloria.gov,co disposiciones legales relativas al campo de actuación de la Contraloría Generar, así como las formuladas por las contralorías territoriales "respecto de la vigilancia de la gestión fiscal y las demás materias en que deban actuar en armonía con la Contraloría General'2 y las presentadas por la ciudadanía respecto de "la consultas de orden jurídico que le sean formuladas a la Contraloría General de la República"3. En este orden, mediante su expedición se busca "orientar a las dependencias de la Contraloría General de la República en la correcta aplicación de las normas que rigen para la vigilancia de la gestión fiscal"4 y "asesorarjurídicamente a las entidades que ejercen el control fiscal en el nivel territorial y a los sujetos pasivos de vigilancia cuando éstos lo soliciten"5. Finalmente se aclara que no todos nuestros conceptos implican la adopción de una

doctrina e interpretación jurídica que comprometa la posición institucional de la Contraloría General de la República, porque de conformidad con el Art.43, Numeral. 166 del D.L.267/00, ésta calidad solo la tienen las posiciones jurídicas que hayan sido previamente coordinadas con la(s) dependencia(s) implicada(s).

3. CONSIDERACIONES JURIDICAS.

De conformidad con lo establecido en el artículo 14 del Estatuto de Contratación Administrativa, Ley 80 de 1993, modificada por la Ley 1150 de 2007 y 1474 de 2011 y su Decreto Reglamentario 1082 de 2015, las entidades estatales tendrán la dirección general del contrato y la responsabilidad de ejercer el control y vigilancia sobre la ejecución del mismo. En consecuencia, los servidores públicos están obligados a buscar el cumplimiento de los fines de la contratación, a vigilar la correcta ejecución del objeto contratado y a proteger los derechos de la entidad, del contratista y de los terceros que puedan verse afectados por la ejecución del contrato. En el tema que nos ocupa, específicamente el artículo 87 de la Ley 1474 de 2011, señala que la interventoría es una función que cumple una persona natural o jurídica, designada por la entidad contratante, de sus funcionarios o previo agotamiento del procedimiento de contratación bajo la modalidad de concurso de méritos para controlar, exigir, colaborar, absolver, prevenir y verificar la ejecución y 'Art. 43, numeral 4 del Decreto Ley 267 de 2000. Art. 43, numeral 5 del Decreto Ley 267 de 2000. 2 3 Art. 43, numeral 12 del Decreto Ley 267 de 2000.

Art. 43, numeral 11 del Decreto Ley 267 de 2000. 4 s Art. 43, numeral 14 del Decreto Ley 267 de 2000. Art. 43. OFICINA JURIDICA. Son funciones de la Oficina Jurídica: (...) 16. Coordinar con las dependencias la adopción de 6 una doctrina e interpretación jurídica que comprometa la posición institucional de la Contraloría General de la República en todas aquellas materias que por su importancia ameriten dicho pronunciamiento o por implicar una nueva postura de naturaleza jurídica de cualquier orden. Carrera 69 No. 44-35.- Piso 15. Edificio Paralelo 26. PBX. 5187000.- Bogotá, D. C. www.contraloria.gov.co L4791,7 S, el cumplimiento de los trabajos, servicios, obras y actividades contratadas, teniendo como referencia los principios rectores de la ley de contratación estatal (Ley 80 de 1993), los decretos reglamentarios, las cláusulas de contrato, los estudios previos de conveniencia y oportunidad de los contratos o convenios, los pliegos de condiciones y. demás documentos que originaron la relación contractual entre la entidad contratante y el contratista (consultor/constructor/concesionario/proveedor). En este orden jurídico, el contrato de interventoría tiene como finalidad que una persona natural o jurídica, diferente al Contratante y al Contratista, verifique el estricto cumplimiento del objeto contractual en los términos pactados, de conformidad con lo establecido en la ley, en los pliegos de condiciones y en los demás documentos que originaron la relación contractua. La interventoría consistirá entonces, en el seguimiento que sobre el cumplimiento

del contrato realice una persona natural o jurídica contratada para tal fin por la Entidad Estatal, cuando el objeto contractual suponga conocimientos especializados en la materia, o cuando la complejidad o la extensión del mismo lo justifiquen. No obstante, lo anterior cuando la entidad lo encuentre justificado y acorde a la naturaleza del contrato principal, podrá contratar el seguimiento administrativo, técnico, financiero, contable, jurídico del objeto o contrato dentro de la interventoría. La Interventoría Técnica tiene como finalidad controlar y verificar que la ejecución del objeto contractual se haga en todo de acuerdo con las especificaciones técnicas, básicas y complementarias establecidas en el Pliego de Condiciones del Proyecto y en la propuesta del oferente seleccionado, teniendo en cuenta las normas técnicas nacionales (e internacionales) aplicables, conforme lo determina, en su rigor metodológico, la buena práctica. Sobre los deberes y obligaciones del interventor, el Consejo de Estado ha señalado que "el interventor adelanta, básicamente, una función de verificación y control de la ejecución contractual, pero no le compete introducir modificación alguna en los términos del negocio jurídico sobre el cual recae su función, puesto que esa es materia del resorte exclusivo de las partes del contrato, entidad contratante y contratista. Es por ello que el artículo 32 de la Ley 80 de 1993, establece que "Ninguna orden del interventor de una obra podrá darse verbalmente", que "Es obligatorio para el interventor entregar por escrito sus órdenes o sugerencias" y además, que "ellas deben enmarcarse dentro de los términos del respectivo contrato", es decir que el negocio jurídico sobre el cual ejercerá vigilancia, constituye

el marco dentro del cual la misma debe llevarse a cabo. Al respecto, a pesar de ser posterior a la celebración del contrato objeto de la presente controversia, resulta ilustrativo observar cómo en razón de la naturaleza de las funciones que desarrollan, el artículo 53 del código único disciplinario —Ley 734 de 2002estableció que se hallan sujetos al régimen disciplinario especial contenido en el Libro III de dicha ley, Carrera 69 No. 44-35.- Piso 15. Edificio Paralelo 26. PBX. 5187000.- Bogotá, D. C. www.contraloria.gov.co los particulares "que cumplan labores de interventoría en los contratos estatales", disposición que la Corte Constitucional declaró exequible (...) la función del interventor es de intermediación entre la entidad contratante y el contratista, dirigida a cumplir el control y vigilancia de la correcta ejecución de las obligaciones surgidas del contrato y no la de sustituir o reemplazar a la entidad en la toma de las decisiones, quien conserva dicha potestad y la ejerce a través de su propio representante legal, que adelanta las actuaciones que le corresponden en virtud de su posición de parte dentro de la relación negocial. 7 3.3. En cuanto a las responsabilidades de una empresa de derecho privado que ejerce la interventoría a un proyecto realizado con recursos públicos, se indica que el artículo 84 de Ley 1474 de 2011, determina las facultades y deberes de los supervisores y los interventores, cuando establece que la supervisión e interventoría contractual implica el seguimiento al ejercicio del cumplimiento obligacional por la entidad contratante sobre las obligaciones a cargo del contratista. Los interventores

y supervisores están facultados para solicitar informes, aclaraciones y explicaciones sobre el desarrollo de la ejecución contractual, y serán responsables por mantener informada a la entidad contratante de los hechos o circunstancias que puedan constituir actos de corrupción tipificados como conductas punibles, o que puedan poner o pongan en riesgo el cumplimiento del contrato, o cuando tal incumplimiento se presente. Descendiendo en el tema, en materia de la responsabilidad del interventor, sea éste una persona natural o jurídica, de derecho público o de derecho privado, el artículo 53 de la Ley 80 de 1993, modificado por el artículo 82 de la Ley 1474 de 2011, señala que los interventores responderán civil, fiscal, penal y disciplinariamente, tanto por el cumplimiento de las obligaciones derivadas del contrato de interventoría, como por los hechos u omisiones que les sean imputables y causen daño o perjuicio a las entidades, derivados de la celebración y ejecución de los contratos respecto de los cuales hayan ejercido o ejerzan las funciones de interventoría. De acuerdo con la preceptiva legal indicada, los interventores responderán civilmente por los perjuicios originados en el mal desempeño de sus funciones. En materia disciplinaria, el artículo 538 de la Ley 734 de 2002 establece que se hallan sujetos al régimen disciplinario especial contenido en el Libro III de dicha ley, los particulares que cumplan labores de interventoría en los contratos estatales. 7 Consejo de Estado, Sección Tercera, Radicación número: 25000-23-26-000-2001-02118-01(25199), 28 de febrero de 2013,

M.P. Danilo Rojas Betancourth. 8 Este artículo fue modificado por el artículo 44 de la Ley 1474 de 2011. A su vez, el artículo 48 de la Ley 734 señaló las faltas que se consideran gravísimas y entre ellas se encuentra el numeral 34 -modificado por el parágrafo 1° del artículo 84 de la Ley 1474-, de acuerdo con el cual es falta gravísima "No exigir, el supervisor o el interventor, la calidad de los bienes y servicios adquiridos por la entidad estatal, o en su defecto, los exigidos por las normas técnicas obligatorias, o certificar como Carrera 69 No. 44-35.- Piso 15. Edificio Paralelo 26. PBX. 5187000.- Bogotá, D. C. www.contraloria.gov.co La Corte Constitucional al realizar el examen de esta disposición señaló: (...) La Corte llama la atención además sobre el hecho de que el objeto sobre el cual recae la vigilancia, a saber el desarrollo del contrato estatal, supone la presencia de recursos públicos, y que en este sentido la labor de vigilancia que se le encarga para que el desarrollo del contrato se ajuste a los términos del contrato y a la realización de los fines estatales específicos que con él se persiguen, implica la protección de esos recursos. Concluye la Corte entonces que en el cumplimiento de las labores de interventoría en los contratos estatales el particular contratista se ve atribuido el ejercicio de una función pública y que en este sentido resulta aplicable en su caso la ley disciplinaria9. 3.4. En cuanto al control al que está sujeta una persona jurídica de derecho privado que ejerce las funciones de interventor y más exactamente al que realiza la

contraloría, se señala que el artículo 267 de la Constitución Política establece que el control fiscal es una función pública que ejercerá la Contraloría General de la República, la cual vigila la gestión fiscal de la administración y de los particulares o entidades que manejen fondos o bienes de la Nación. El concepto de administración contenido en el artículo 267 Superior hace referencia a las tres Ramas del Poder Público, las demás entidades de derecho público y los particulares cuando manejan, o administran bienes o fondos del Erario, en ejercicio de gestión fiscal. En este contexto el término administración a que se refiere el artículo 267 Superior, debe entenderse desde el punto de vista de la actividad desarrollada por el gestor y no únicamente en relación con la naturaleza jurídica de la entidad que produce el acto, todo ello en relación con el Tesoro Público, el cual está conformado por el de la Nación, el de las entidades territoriales y el de las descentralizadas (artículo 128 C.P.). Así las cosas, el control fiscal no depende de la naturaleza jurídica de la entidad sino del carácter de públicos que comporten los fondos o bienes que maneje. En recibida a satisfacción, obra que no ha sido ejecutada a cabalidad. También será falta gravísima omitir el deber de informar a la entidad contratante los hechos o circunstancias que puedan constituir actos de corrupción tipificados como conductas punibles, o que puedan poner o pongan en riesgo el cumplimiento del contrato, o cuando se presente el incumplimiento". Por otra parte, de acuerdo con lo dispuesto por el artículo 45 de la referida Ley 1474, que modificó el artículo 55 de la Ley 734,

también son faltas gravísimas para el caso de los interventores —numeral 11- "Las consagradas en los numerales 2, 3, 14, 15, 16, 18, 19, 20, 26, 27, 28, 34, 40, 42, 43, 50, 51, 52, 55, 56, y 59, parágrafo 4o, del artículo 48 de esta ley cuando resulten compatibles con la función". 9 Corte Constitucional, sentencia C-037 del 28 de enero de 2003, M.P. Álvaro Tafur Galvis. Carrera 69 No. 44-35.- Piso 15. Edificio Paralelo 26. PBX. 5187000.- Bogotá, D. C. www.contraloria.gov.co igual forma debe precisarse el orden de los mismos para establecer el ámbito de competencia de las contralorías. Como se denota de las normas señaladas, el control fiscal se ejerce sobre las entidades estatales o los particulares que manejen fondos o bienes públicos y en consecuencia sobre los contratos que estos celebren. Así las cosas, la vigilancia fiscal se realiza sobre la entidad contratante, en los términos del artículo 6510 de la Ley 80 de 1993. Lo anterior, no es óbice para endilgar responsabilidad fiscal al interventor, si éste incurre en omisiones o realiza actuaciones que conlleven perjuicio a la entidad estatal, o no advierte a la administración, para que realice las actuaciones a que haya lugar tendientes a evitar el daño.

3. CONCLUSIONES.

Por lo anterior, se responde la Consulta en los siguientes términos: 3.1. La interventoría consistirá en el seguimiento técnico que sobre el cumplimiento

del contrato realice una persona natural o jurídica contratada para tal fin por la Entidad Estatal, cuando el seguimiento del contrato suponga conocimiento especializado en la materia, o cuando la complejidad o la extensión del mismo lo justifiquen. 3.2. la normatividad legal que regula la interventoría de proyectos que se realizan con recurso públicos, está contenida en el Estatuto de Contratación Administrativa, Ley 80 de 1993, modificada por la Ley 1150 de 2007 y 1474 de 2011 y su Decreto Reglamentario 1082 de 2015 y demás disposiciones legales sobre la materia. 3.3. Los interventores responderán civil, fiscal, penal y disciplinariamente, tanto por el cumplimiento de las obligaciones derivadas del contrato de interventoría, como por los hechos u omisiones que les sean imputables y causen daño o perjuicio a las entidades, derivados de la celebración y ejecución de los contratos respecto de los cuales hayan ejercido o ejerzan las funciones de interventoría. " Artículo 65°.- De la Intervención de las Autoridades que ejercen Control Fiscal. La intervención de las autoridades de control fiscal se ejercerá una vez agotados los trámites administrativos de legalización de los contratos. Igualmente se ejercerá control posterior a las cuentas correspondientes a los pagos originados en los mismos, para verificar que éstos se ajustaron a las disposiciones legales. Una vez liquidados o terminados los contratos, según el caso, la vigilancia fiscal incluirá un control financiero, de gestión y de resultados, fundados en la eficiencia, la economía, la equidad y la valoración de los costos ambientales.

El control previo administrativo de la actividad contractual corresponde a las oficinas de Control Interno. Las autoridades de Control Fiscal pueden exigir informes sobre su gestión contractual a los servidores públicos de cualquier orden. Carrera 69 No. 44-35.- Piso 15. Edificio Paralelo 26. PBX. 5187000.- Bogotá, D. C. www.contraloria.gov.co del Estado contratante, de acuerdo con lo establecido en el artículo 65 de la Ley 80 de 1993. Cordialmente, 1

NÉSTO(cid:9) ARIAS A ADOR

Directora(cid:9) icina Jur"di Proyectó. Lucenith Muñoz Arena Revisó.(cid:9) Pedro Pablo Padilla astro

N.R.(cid:9) 2017ER0030869.- 80112-033. C NCEPTOS JURÍDICOS.

Carrera 69 No. 44-35.- Piso 15. Edificio Paralelo 26. PBX. 5187000.- Bogotá, D. C. www.contraloria.gov.co