CGR - Concepto 0104 de 2018

Contraloría General de la Reptibica S000647.201815:01 O

Al Contestar Cite Este No.: 20181E0061165Fo1:8AnedIFA:0

CONTRALORÍA ORIGEN 80112-0FICINA JURÍDICA I NAN DARIO GUAUQUE TORRES GENERAL DE LA REPÚBLICA DESTINO 80761-DESPACHO GERENTE DEPARTAMENTAL VALE DEL CAUCA/ LIGISTELL CHAVES ORTIZ ASUNTO PROCESO JURISDICCIÓN COACTNA. PAGO DE INTERESES MORATORIOS, _ - 104(cid:9) OBS CGR—OJ- -201880112 - 20181E0051155(cid:9) 111111111111111111111111111111111111111 Bogotá, D.C., Doctora

LIGIA STELLA CHAVES ORTÍZ

Contralora Provincial - Ponente Gerencia Departamental Colegiada Valle del Cauca Calle 23 AN No. 3 — 95 Piso 8 Cali, Valle del Cauca Referencia: Respuesta al radicado 20181E0038627

Tema: (cid:9) PROCESO JURISDICCIÓN COACTIVA. Pago de intereses moratorios. Aseguradora en liquidación forzosa.

Respetada doctora Ligia Stella: Esta oficina recibió el oficio de referencia, en el que formula consulta' jurídica que

se procede a absolver en la siguiente forma:

1. Antecedentes Cuenta la peticionaria que en un Proceso de Cobro Coactivo de Responsabilidad Fiscal, donde se emitió mandamiento de pago contra el Ejecutado y la Compañía Aseguradora como tercero civilmente responsable, ésta última, realizó el pago del

daño aparado sin incluir los intereses de mora. La Compañía Aseguradora invocó la fuerza mayor o caso fortuito contenido en el artículo 1616 del Código Civil, según el cual la mora producida por ésta razón, no da lugar a la indemnización de perjuicios. La Compañía Aseguradora afectó el pago oportuno del daño cubierto por estar en proceso de liquidación, situación jurídica que alega por el no pago de los intereses de mora. A partir de la anterior exposición, eleva los siguientes interrogantes: 1 Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, Art. 14, numeral 2°, sustituido por el artículo 1 de la Ley 1755 de 2015: "Las peticiones mediante las cuales se eleva una consulta a las autoridades en relación con las materias a su cargo deberán resolverse dentro de los treinta (30) días siguientes a su recepción." Carrera 69 N° 44-35 piso 1 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contral o ria.gov.co • Bogotá, D. C., Colombia O CONTRALOR IA GENERAL DE LA REPUBLICA Página 2 de 8 "1.¿La figura de caso fortuito o fuerza mayor permite que no se generen intereses de mora a una aseguradora que se encuentra en liquidación forzosa? 2.¿Si por el contrario efectivamente se generan intereses de mora por el no pago oportuno de una aseguradora en liquidación forzosa, a quien le corresponde asumir dicho pago?"

2. Alcance del concepto y competencia de la Oficina Jurídica Los conceptos emitidos por la Oficina Jurídica de la Contraloría General de la

República, son orientaciones de carácter general que no comprenden la solución directa de problemas específicos, ni el análisis de actuaciones particulares. En cuanto a su alcance, no son de obligatorio cumplimiento o ejecución2 ni tienen el carácter de fuente normativa y sólo pueden ser utilizados para facilitar la interpretación y aplicación de las normas jurídicas vigentes, en materia de control fiscal. Por lo anterior, la competencia de la Oficina Jurídica para absolver consultas se limita a aquellas que formulen las dependencias internas de la CGR, los empleados de las mismas y las entidades vigiladas "sobre interpretación y aplicación de las disposiciones legales relativas al campo de actuación de la Contraloría Generar3, así como las formuladas por las contralorías territoriales "respecto de la vigilancia de la gestión fiscal y las demás materias en que deban actuar en armonía con la Contraloría General" y las presentadas por la ciudadanía respecto de "las consultas de orden jurídico que le sean formuladas a la Contraloría General de la República"5. En este orden, mediante su expedición se busca "orientar a las dependencias de la Contraloría General de la República en la correcta aplicación de las normas que rigen para la vigilancia de la gestión fiscar6 y "asesorar jurídicamente a las entidades que ejercen el control fiscal en el nivel territorial y a los sujetos pasivos de vigilancia cuando éstos lo soliciten"7. Se aclara que no todos los conceptos implican la adopción de una doctrina e interpretación jurídica que comprometa la posición institucional de la Contraloría 2 Art. 25 Ley 1755 de 2015 3 Art. 43, numeral 4° del Decreto Ley 267 de 2000

4 Art. 43, numeral 5° del Decreto Ley 267 de 2000 Art. 43, numeral 12 del Decreto Ley 267 de 2000 6 Art. 43, numeral 11 del Decreto Ley 267 de 2000 7 Art. 43, numeral 14 del Decreto Ley 267 de 2000 Carrera 69 N° 44-35 piso 1 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgrPcontraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá, D. C., Colombia O

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General de la República, porque de conformidad con el artículo 43, numeral 168 del Decreto Ley 267 de 2000, esta calidad sólo la tienen las posiciones jurídicas que hayan sido previamente coordinadas y con la(s) dependencia(s) implicada(s).

3. Precedente doctrinal de la Oficina Jurídica La Oficina Jurídica ha emitido algunos pronunciamientos sobre el cobro de créditos fiscales ante la intervención forzosa administrativa así: En Concepto CGR-OJ242 de 28 de noviembre 2017, con radicado

2017EE0145495 cuyo asunto consistió en "Implicaciones de la intervención forzosa administrativa para el cobro tie créditos fiscales. — Destinatarios de acción fiscal y título de imputación de responsabilidad fiscal.", esta Oficina respondiendo al interrogante "¿Es la liquidación forzosa administrativa una causal justificativa del no pago de las obligaciones pendientes que existan a su cargo a la fecha del acto de intervención forzosa administrativa?" expuso: "1.-En relación a su primera pregunta, dentro de la liquidación forzosa

administrativa, de acuerdo con el literal b, artículo 117 (modificado por el art. 23, Ley 510 de 1999), el Decreto 663 de 1993, que actualiza el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, la toma de posesión para liquidar conlleva la exigibilidad de todas las obligaciones a plazo a cargo de la intervenida, sean comerciales o civiles, estén o no caucionadas. En este sentido, respecto a su primera pregunta, resulta claro que el proceso liquidatorio no exime el pago de los créditos pendientes. Cosa diferente es que de acuerdo a la masa de liquidación, los bienes excluidos de la masa de liquidación y la presentación de las reclamaciones de cualquier índole contra la entidad intervenida, se realice un proceso de pagos a cargo de la masa de liquidación y restituciones de sumas excluidas de ella, que se efectúan en la medida en que las disponibilidades de la intervenida lo permitan, siguiendo un orden de restitución y prelación de pagos9." Otro concepto emitido con ocasión a la liquidación de entidades es el CGR-OJ194 de 28 de agosto de'2017, con radicado 20171E0078813, cuyo asunto consistió en: CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA. PRERROGATIVA DE COBRO COACTIVO. — SALUDCOOP EPS. — LIQUIDACION DE LA ENTIDAD.", en el que se pidió ampliación del Concepto 010 de 2017 en el cual se concluyó que "3.2. El proceso de reorganización empresarial, por su naturaleza, tiene como 8 Art. 43 OFICINA JURÍDICA. Son funciones de la Oficina Jurídica: (...) 16. Coordinar con las dependencias la

adopción de una doctrina e interpretación jurídica que comprometa la posición institucional de la Contraloría General de la República en todas aquellas materias que por su importancia ameriten dicho pronunciamiento o por implicar una nueva postura de naturaleza jurídica de cualquier orden. 9 Artículo 300 del Decreto 663 de 1993 Carrera 69 N° 44-35 piso 1 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 corPcontraloria.00v.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá, D. C., Colombia O CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPUBLICA Página 4 de 8 finalidad recuperar a la empresa pero no puede convertirse en un mecanismo para que los particulares eludan las consecuencias de su actuar reprochable constitutivo de responsabilidad fiscal." El concepto no fue ampliado atendiendo a que el tema tratado allí no correspondía a entidades prestadoras de salud. Sobre la intervención forzosa administrativa para liquidar a Saludcoop OC Entidad Promotora de Salud, señaló que: "más que la emisión de un concepto, se requiere actuaciones expeditas ante las instancias pertinentes que corresponde realizar al funcionario competente, sin perjuicio de la debida participación de esta oficina asesora, en la órbita de su competencia." Posteriormente en Concepto CGR-OJ017 de 13 de febrero de 2018, con radicado 20181E0011755 se pidió la reconsideración del Concepto anterior, CGR0J-194 de 2017, y en efecto se reconsideró, se fijó la posición institucional sobre el cobro coactivo frente a personas jurídicas en proceso de liquidación judicial,

expuso para ello lo siguiente: "(...) como bien se concluyó en el Concepto 010 de 2017 de la Oficina Jurídica de la CGR que aquí se afianza: "3.1. Las normas generales que rigen las relaciones entre particulares no pueden limitar las funciones misionales que tiene la Contraloría General de la República para proferir fallos con responsabilidad fiscal y aplicar sus consecuencias en el sentido de lograr el resarcimiento del daño al patrimonio público a través del cobro coactivo y realizar el reporte al boletín de responsables fiscales, toda vez que las mismas se rigen por una ley especial, tienen un origen constitucional y defienden un interés general. Por lo anterior, una interpretación en contravía de lo aquí establecido resulta manifiestamente contraria a la constitución y la Ley. 3.2. El proceso de reorganización empresarial, por su naturaleza, tiene como finalidad recuperar a la empresa pero no puede convertirse en un mecanismo para que los particulares eludan las consecuencias de su actuar reprochable constitutivo de responsabilidad fiscal." Es del caso apuntalar el concepto aludido, señalando que, si bien el mismo giró en torno al alcance del régimen de reorganización empresarial descrito en la Ley 1116 de 2006, frente al trámite de los procesos de cobro coactivo fiscal, para considerar la imposibilidad de suspender dichos procesos y hacerse parte en el referido trámite, esta misma conclusión se hace extensiva a los demás procedimientos de naturaleza concursal, caracterizados por ser mecanismos de intervención económica del Estado. Y es que no puede confundirse el propósito de reactivación económica que irradia los procesos de esta naturaleza, con el restablecimiento efectivo del

erario mediante el ejercicio del control fiscal, dado que como quedó sentado en el Concepto 010 de 2017, su finalidad y objeto son Carrera 69 N° 44-35 piso 1 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr(contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá, D. C., Colombia O CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA Página 5 de 8 diametralmente opuestos, ya que como allí se postula: "el proceso concursal está concebido para salvar a la empresa pero no para exonerar a quienes incurren en conductas reprochables constitutivas de daño fiscal que al ser un daño infringido en contra de la colectividad, impone unas instancias de exigibilidad y resarcimiento muy diferentes y prioritarias frente a las que rigen en el derecho común." En consecuencia, cualquier medida adoptada al interior de este tipo de procedimientos concursales extraños a la función pública del control fiscal, que pretenda una suspensión en el ejercicio de la jurisdicción coactiva sobre los alcances deducidos de la responsabilidad fiscal o bien el levantamiento de las medidas cautelares vigentes, entraña una renuncia injustificada a una competencia constitucional y, por ello mismo, una decisión inoponible frente al órgano de control fiscal."

4. Consideraciones jurídicas Atendida la posición institucional expuesta en el acápite anterior, se procederá a resolver si: ¿Puede eximirse del pago de intereses moratorios a una aseguradora que se encuentra en liquidación forzosa, declarada responsable fiscal?

La Ley 610 de 2000 "por la cual se establece el trámite de los procesos de responsabilidad fiscal de competencia de las contralorías" indica que cuando el

fallo es con responsabilidad fiscal, éste debe "determinar en forma precisa la cuantía del daño causado, actualizándolo a valor presente al momento de la decisión, según los índices de precios al consumidor certificados por el DANE para los períodos correspondientes"1° Por su parte, la Ley 42 de 1993 determina que "Para cobrar los créditos fiscales que nacen de los alcances líquidos contenidos en los títulos ejecutivos a que se refiere la presente ley, se seguirá el proceso de jurisdicción coactiva señalado en el Código de Procedimiento Civil, salvo los aspectos especiales que aquí se regulan."11 Establecido el valor a ser restituido en el fallo con responsabilidad fiscal se procede a librar mandamiento de pago ordenando cancelar la obligación junto con sus intereses moratorios, es decir, la suma de dinero exigible por el acreedor y a cargo del deudor, por el no pago oportuno de la deuda. 10 Artículo 53 Artículo 90 11 Carrera 69 N° 44-35 piso 1 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgrPcontraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá, D. C., Colombia O

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Atendiendo a lo establecido en el artículo 1617 del Código Civil12, el pago de intereses moratorios constituye la indemnización de perjuicios por el incumplimiento en el pago de la deuda. Nótese que el responsable fiscal es deudor no solo de la obligación contendida en el fallo, sino también de los intereses moratorios que corren desde la fecha en que debió realizarse el pago. Es aquí donde surge la inquietud elevada por la

peticionaria, en tratándose de un deudor, en este caso una aseguradora, que se encuentra en liquidación forzosa. Se advierte como se mencionó en el acápite 3° del presente escrito, y que es posición institucional, el proceso liquidatorio no exime del pago de créditos pendientes. Ahora bien, inquieta en la solicitud de consulta saber, si procede el pago de intereses moratorios en la liquidación forzosa, circunstancia constitutiva de fuerza mayor, y al respecto se trae a colación lo que ha considerado el Consejo de Estado: "De acuerdo entonces con el inciso 2° del artículo 1° del Decreto Ley 254 de 2000, el régimen de liquidación de la ESE José Prudencio Padilla, era el conformado por las siguientes legislaciones: primeramente por el que ordenó su liquidación y supresión Decreto 2505 de 2006 y el Decreto 254 de 2000. En lo no previsto en estos dos decretos, el liquidador de la entidad estaba sometido a las directrices trazadas en el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero Decreto 663 de 1993, la Ley 510 de 1999 y el Decreto 2211 de 2004 que derogó el Decreto 2418 de 1999 y el Código de Comercio. Por tanto, no es errado afirmar que el proceso de liquidación al que estaba sometida la ESE José Prudencio Padilla era el mismo aplicado en caso de liquidación forzosa administrativa de las entidades financieras, regulado especialmente en el Decreto 663 de 1993, la Ley 510 de 1999 y el Decreto 2211 de 2004. En cuanto al reconocimiento de intereses

12 ARTICULO 1617. INDEMNIZACION POR MORA EN OBLIGACIONES DE DINERO. Si la obligación es de pagar una cantidad de dinero, la indemnización de perjuicios por la mora está sujeta a las reglas siguientes: la.) Se siguen debiendo los intereses convencionales, si se ha pactado un interés superior al legal, o empiezan a deberse los intereses legales, en el caso contrario; quedando, sin embargo, en su fuerza las disposiciones especiales que autoricen el cobro de los intereses corrientes en ciertos casos. El interés legal se fija en seis por ciento anual. 2a.) El acreedor no tiene necesidad de justificar perjuicios cuando solo cobra intereses; basta el hecho del retardo. 3a.) Los intereses atrasados no producen interés. 4a.) La regla anterior se aplica a toda especie de rentas, cánones y pensiones periódicas. Carrera 69 N° 44-35 piso 1 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá, D. C., Colombia O CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPUBLICA Página 7 de 8 moratorios, fue enfática la Resolución ROA N° 0033 de 2007 objeto de nulidad, que la ESE José Prudencio Padilla en Liquidación no reconocería intereses moratorios a partir del 29 de julio de 2006, fecha de expedición del Decreto 2505 de 2006, respecto de las reclamaciones presentadas contra esta entidad por la actora o cualquier otro acreedor. Por lo anterior, consignó el acto, que todas las reclamaciones independientemente de su

naturaleza, en las cuales se solicite el pago de intereses moratorios con posterioridad a la fecha señalada anteriormente, serían rechazadas respecto de este concepto. La Sala acoge la posición de la entidad demandada, por cuanto ha sido reiterada la jurisprudencia de esta Corporación -Sección Primera y Cuartaen señalar que la liquidación de una entidad genera una situación irresistible configurando una fuerza mayor, por lo que se desvirtúa la mora y su consecuente reconocimiento (...) En estos términos la Sala acoge la solicitud de la apelante, al afirmar que la orden del Tribunal Administrativo del Atlántico al reconocer el pago de intereses de mora respecto de las 80 facturas incluidas en el recuadro del numeral 12.6.1.2. de la Resolución ROA N° 125 de marzo de 2007, genera un desequilibrio en el eventual cálculo de la prorrata al dejar al acreedor DISCLINICA del quinto orden en una condición privilegiada frente a sus iguales. Efectivamente observa la Sala que admitir el pago de los intereses moratorios, sería tanto como desconocer la naturaleza del proceso de liquidación en el que el reconocimiento de los créditos y deudas, está sometido a la existencia de recursos con el fin de cubrir todos los acreedores en igualdad de condiciones, obviamente respetando la prelación de créditos."13 (Subraya fuera de texto) Es clara la posición del Consejo de Estado al determinar que constituye fuerza mayor, la liquidación forzosa, pero también se extracta de la anterior posición que la solicitud del pago de intereses moratorios a quien se encuentra en liquidación forzosa, antes de su declaratoria, es procedente.

Para el caso que nos ocupa, debe determinarse, si el mandamiento de pago fue librado antes de haberse ordenado la liquidáción,fornsa, caso en el cual procede el cobro de intereses moratorios a la entidad aseguradora declarada responsable fiscal. No obstante si éste fue posterior, la aseguradora se encuentra amparada por la posición del Consejo de Estado para acceder al pago de los intereses moratorios, pero esto no significa que los demás responsables fiscales queden exentos del pago de los intereses moratorios, debe continuarse contra los demás deudores el cobro de la indemnización de perjuicios por el incumplimiento en el pago de la deuda. 13 Sentencia de16 de abril de 2015 Consejo de Estado —Sección Primera C.P. María Claudia Rojas Lasso. NR: 2076009 Exp. 08001-20-31-000-2007-00734-01 En los casos de fuerza mayor, el no pago de las obligaciones tributarias tiene una causa legal, derivada del proceso de liquidación forzada, al respecto consultar: Consejo de Estado, Sección Primera, sentencia de 22 de julio de 2010, exp. 2005-00350-01, C.P. Rafael Enrique Ostau De Lafont Pianeta y Sección Cuarta, sentencia de 26 de julio de 2007, exp. 2003-0036901, C.P. Juan Ángel Palacios Hincapié. Carrera 69 N° 44-35 piso 1 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgracontraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá, D. C., Colombia O

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5. Conclusiones Como se expuso en Concepto CGR-OJ-017 del 13 de febrero de 2018, el Proceso de Cobro Coactivo Fiscal cuyo título se funda en actos administrativos declarativos de la responsabilidad fiscal, goza de naturaleza constitucional que le confiere un grado autonomía, razón por la cual en dicho estadio no es procedente acudir a los trámites liquidatorios en los cuales existe concurso de acreedores.

La liquidación forzosa de una entidad, tal y como lo ha reconocido la jurisprudencia contenciosa administrativa de forma reiterada, constituye un evento de fuerza mayor que desvirtúa el pago de los intereses moratorios que no se hicieron exigibles antes de la fecha en que se ordenó su liquidación. Por el contrario, la exigencia de los intereses moratorios incorporados en el auto de mandamiento de pago antes de la declaratoria de la liquidación forzosa de una entidad debe ser reconocida y pagada, por cuanto no está cobijada por el hecho constitutivo de la causal de fuerza mayor, como lo es la orden de liquidación. Existiendo varios responsables fiscales, donde uno de ellos es una entidad que se encuentra en liquidación forzosa que procede a realizar pago de la deuda, sin cancelar los intereses moratorios por alegar fuerza mayor, el cobro de éstos debe continuarse contra los demás responsables fiscales. Cordialmente; 1410 ) .40902:-/Ar

IVÁN AUQUE TORRES

Dirfor Oficina Jurídica

Proyectó: Johana Milena Valenzuela Pardo

Revisó: Néstor Iván Arias Afanado/

Radicado: 20181E0038627

Archivo: 80112-033 Conceptos Jurídicos.

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