CGR - Concepto 0105 de 2021

CONTRALORIA

GENERAL DE LA REPÚBLICA

105

CGR-OJ______2021

80112Bogotá D.G., Señor

CARLOS ALBERTO JARAMILLO CALERO

Carrera 4B No. 90-02, Apto.602 Bogotá, D.G. Dumas3000@yahoo.es

REFERENCIA: Radicado Interno: 2021ER0053106

SIPAR: 2021-209219-82111-CO.

TEMA: EMPRESAS SIN ÁNIMO DE LUCRO, ESAL. Privadas, Públicas y

Mixtas. Vigilancia y Control Administrativo. Vigilancia y Control Fiscal. Respetado Señor Jaramillo Calero: La Oficina Jurídica de la Contraloría General de la República -CGRrecibió la consulta citada en la referencia1 la cual respondemos a continuación: ,

1. Antecedentes Indica en su comunicación que teniendo en cuenta que hay entidades sin ánimo de lucro - ESAL cuyo objeto social está destinado a la educación y su domicilio se encuentre dentro del Departamento de Cundinamarca, están vigiladas por la

Gobernación de Cundinamarca. En este contexto, consulta: 1.- ¿Existe competencia por parte de ese organismo de control sobre las ESAL? 2.- En caso afirmativo ¿Cuál sería el fundamento jurídico para ello? 3.- Cuales son las sanciones a que se ven abocados los miembros de una fundación educativa que cuente con uno o dos de sus fundadores con intereses económicos en la ESAL y reclamen de esta el pago de regalías? 1 Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, Art. 14, numeral 2°, sustituido por el artículo 1 de la Ley

1755 de 2015: "Las peticiones mediante las cuales se eleva una consulta a las autoridades en relación con las materias a su cargo deberán resolverse dentro de los treinta (30) días siguientes a su recepción". Carrera 69 No.44-35 Piso 15 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá D.C., Colombia ,

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2. Alcance del concepto y competencia de la Oficina Jurídica Los conceptos emitidos por la Oficina Jurídica de la CGR, son orientaciones de carácter general que no comprenden la solución directa de problemas específicos, ni el análisis de actuaciones particulares.

En cuanto a su alcance, no son de obligatorio cumplimiento o ejecución2 ni tienen el carácter de fuente normativa y sólo pueden ser utilizados para facilitar la interpretación y aplicación de las normas jurídicas vigentes, en materia de control fiscal. Por lo anterior, la competencia de la Oficina Jurídica para absolver consultas se limita a aquellas que formulen las dependencias internas de la CGR, los empleados de las mismas y las entidades vigiladas "sobre interpretación y aplicación de las disposiciones legales relativas al campo de actuación de la Contraloría GeneraJ'G, así como las formuladas por las contralorías territoriales "respecto de la vigilancia de la gestión fiscal y las demás materias en que deban actuar en armonía con la Contraloría GeneraJ''4y las presentadas por la ciudadanía respecto de "las consultas de orden jurídico que le sean formuladas a la Contraloría General de la República'15 .

En este orden, mediante su expedición se busca "orientar a las dependencias de la Contraloría General de la República en la correcta aplicación de las normas que rigen para la vigilancia de la gestión fiscaf''6 y "asesorar jurídicamente a las entidades que ejercen el control fiscal en el nivel territorial y a los sujetos pasivos de vigilancia cuando éstos lo soliciten"7 . Se aclara que no todos los conceptos implican la adopción de una doctrina e interpretación jurídica que comprometa la posición institucional de la CGR, porque según el numeral 16 del artículo 43 del Decreto Ley 267 de 20008 , esta calidad sólo la tienen las posiciones jurídicas que hayan sido previamente coordinadas con las dependencias implicadas. 3.Precedente Doctrinal de la Oficina Jurídica Revisada la base de datos de esta Oficina Jurídica, se encontraron los siguientes conceptos relacionados con el tema de su consulta: -CGR-OJ-157 de 26 de octubre de 2018, Radicación 2018EE0131116. -CGR-OJ-025 de 22 de febrero de 2019, Radicación 2019EE0019280. -CGR-OJ-026 de 25 de febrero de 2021, Radicación 2021E E0027253. 2 Art. 25 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, sustituido por el artículo 1 de la Ley 1755 de 2015. 3 Art. 43, numeral 4° del Decreto Ley 267 de 2000 4 Art. 43, numeral 5° del Decreto Ley 267 de 2000 5 Art. 43, numeral 12 del Decreto Ley 267 de 2000

6 Art. 43, numeral 11 del Decreto Ley 267 de 2000 7 Art. 43, numeral 14 del Decreto Ley 267 de 2000 8 Art. 43 OFICINA JURÍDICA. Son funciones de la Oficina Jurídica:( ... ) 16. Coordinar con las dependencias la adopción de una doctrina e interpretación jurídica que comprometa la posición institucional de la Contraloría General de la República en todas aquellas materias que por su importancia ameriten dicho pronunciamiento o por implicar una nueva postura de naturaleza jurídica de cualquier orden. Carrera 69 No.44-35 Piso 15 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá D.C., Colombia ,

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GENERAL DE LA REPÚBLICA 3 4.Consideraciones Jurídicas 4.1. Problema jurídico Se toman como problemas jurídicos, las preguntas planteadas por el consultante. 1.- ¿Existe competencia por parte de ese organismo de control sobre las ESAL? 2.- En caso afirmativo ¿Cuál sería el fundamento jurídico para ello? 3.- Cuales son las sanciones a que se ven abocados los miembros de una fundación educativa que cuente con uno o dos de sus fundadores con intereses económicos en la ESAL y reclamen de esta el pago de regalías? 4.2. Naturaleza Jurídica de las Empresas Sin Ánimo de Lucro El artículo 355 de la Constitución Política prescribe: "Ninguna de las ramas u órganos del poder público podrá decretar auxilios o donaciones en favor de personas naturales o jurídicas de derecho privado.

El Gobierno, en los niveles nacional, departamental, distrital y municipal podrá, con recursos de los respectivos presupuestos, celebrar contratos con entidades privadas sin ánimo de lucro y de reconocida idoneidad con el fin de impulsar programas y actividades de interés público acordes con el Plan Nacional y los planes seccionales de Desarrollo. El Gobierno Nacional reglamentará la materia." Conforme al artículo transcrito puede el Gobierno, en sus diferentes niveles, celebrar contratos con las entidades sin ánimo de lucro siempre que se cumplan unos requisitos: - Reconocida idoneidad de la entidad sin ánimo de lucro contratista. Desde luego, está reconocida idoneidad debe atender criterios objetivos y los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad que debe surtir la función administrativa de acuerdo a lo consagrado en el artículo 209 de la Carta Política. Un segundo requisito tiene que ver con la teleología de este tipo de contratos. La finalidad única es la de impulsar programas y actividades de interés público. - La tercera precisión constitucional demarca los límites y alcances de la finalidad, que establece como requisito la conformidad con el plan nacional y los planes seccionales de desarrollo. Como se desata del aparte final en el segundo inciso de la norma constitucional, corresponde al Gobierno Nacional reglamentar la materia, lo cual significa que el Congreso quedó relevado de esta función. Las Entidades Sin Ánimo de Lucro son personas jurídicas que se constituyen por la voluntad de asociación o creación de una o más personas (naturales o jurídicas) para

realizar actividades en beneficio de asociados, terceras personas o comunidad en general. Carrera 69 No.44-35 Piso 15 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá D.G., Colombia , 1 J,/;'J,' CONTRALORIA orn me oc co aceó, c,co '\;" -.,.; 4 El Código Civil regula lo pertinente a la clase de personas jurídicas y determina que son Corporaciones y Fundaciones de Beneficencia Pública. Debe tenerse en cuenta el propósito o fin para el cual fue creada la entidad con el , objeto de determinar la normatividad legal aplicable a la misma en razón a que existen , múltiples reglamentaciones sobre el funcionamiento de las entidades sin ánimo de lucro. Es decir, de conformidad con la naturaleza de la misma y su objeto, puede ser vigilado por una entidad u otra, así, si se trata de una institución que tenga por fin un tema relacionado con la salud, la vigilancia le corresponderá a la Superintendencia de Salud y si su razón social fuere algún asunto relacionado con la educación correspondería al Ministerio de Educación su inspección y vigilancia. Recuérdese que las ESAL no tienen ánimo de lucro y su fin es el bien de la comunidad a la cual prestan sus servicios, por ende, sus fundadores no pueden perseguir fines económicos, por tanto , de presentarse tal situación las instancias competentes deben adelantar las actuaciones de su competencia. Ha indicado la Corte Constitucional sobre las ESAL: "Por su naturaleza dichas organizaciones se fundamentan en el principio de

solidaridad, previsto en el artículo 1 de la Constitución Política de Colombia[lgfil. La jurisprudencia constitucional las ha definido como personas jurídicas que surgen de la voluntad de un grupo de individuos, quienes vinculan un capital a la obtención de un fin de interés general o de bienestar común no lucrativol.llil y por ello satisfacen intereses públicos y socialesl.Lllll.

94. Los fundamentos constitucionales se ven reflejados, a su vez, en las características de estas entidades. La principal es que su fin no es lucrativo, es decir, no pretenden repartir entre sus asociados las utilidades que deriven de su actividadlllli. En otras palabras, significa que estas personas jurídicas pueden realizar actividades y, en virtud de ellas, podrán obtener utilidades, pero éstas no podrán ser destinadas para repartirse entre sus asociadosl.illl -distinción entre la obtención de utilidad y reparto de la utilidad-.

95. Otra característica consiste en que las entidades sin ánimo de lucro existen independientemente de las personas que la constituyeniml. Si bien esta pareciese ser una característica común a todas las personas jurídicas, en el caso de las entidades sin ánimo de lucro cobra mayor importancia, pues en virtud de ella se entiende también que, todo ingreso que perciba la persona jurídica deberá destinarse a su crecimiento y actividadr1341. Por otro lado, sus fundadores solo tendrán derechos o beneficios por el hecho de su afiliación, mas no un derecho de propiedad sobre los bienes, activos o patrimonios de la entidadllifil.

96. Una tercera característica hace referencia a las actividades que realiza una

entidad sin ánimo de lucro. Por tendencia, estas personas jurídicas suelen desarrollar actividades que son de beneficio social, es decir, se encaminan hacía un grupo determinado de personas o hacia la comunidad en generalr1361, tales Carrera 69 No.44-35 Piso 15 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 _____________________ cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá D.C., Colombia __________________ ,. ,

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GENERAL DE LA REPÚBLICA 5 como la salud, el deporte, la educación, la investigación científica, tecnológica, ecológica, las actividades ligadas al desarrollo social, entre otrosr1371.

97. Una cuarta característica consiste en que, debido a las actividades que desempeñan las entidades sin ánimo de lucro, éstas suelen tener un tratamiento diferenciado o especial en diversos aspectosr1381. Para la Corte resulta relevante abordar esta característica desde el escenario fiscal o tributario.

98. Dentro de estas organizaciones se encuentran, por ejemplo, las Juntas de Acción Comunal, las entidades de naturaleza cooperativa, los fondos de empleados, las asociaciones mutuales, las entidades científicas, tecnológicas, culturales, e investigativas, las instituciones de utilidad común que prestan servicios de bienestar familiar, las asociaciones agropecuarias y campesinas nacionales y no nacionales Corporaciones, asociaciones y fundaciones Entes Gremiales, las Asociaciones Profesionales; Juveniles; Sociales; de Egresados, de Padres de Familia Instituciones de educación superior según la Ley 115 de 1994, las Iglesias, confesiones y denominaciones religiosas, sus federaciones,

confederaciones, asociaciones de ministros, las Entidades privadas del sector salud de que trata la Ley 100 de 1993, los Partidos y movimientos políticos, las organizaciones comunitarias, así como los Sindicatos y asociaciones de trabajadores y empleadores."9 4.3. Entidades Sin ánimo de Lucro constituidas por Entidades Públicas Los artículos 95 y 96 de la Ley 489 de 1998, "Por la cual se dictan normas sobre la organización y funcionamiento de las entidades del orden nacional, se expiden las disposiciones, principios y reglas generales para el ejercicio de las atribuciones previstas en los numerales 15 y 16 del artículo 189 de la Constitución Política y se dictan otras disposiciones.", señalan: "Artículo 95. Asociación entre entidades públicas. Las entidades públicas podrán asociarse con el fin de cooperar en el cumplimiento de funciones administrativas o de prestar conjuntamente servicios que se hallen a su cargo, mediante la celebración de convenios interadministrativos o la conformación de personas jurídicas sin ánimo de lucro. Las personas jurídicas sin ánimo de lucro que se conformen por la asociación exclusiva de entidades públicas, se sujetan a las disposiciones previstas en el Código Civil y en las normas para las entidades de este género. Sus Juntas o Consejos Directivos estarán integrados en la forma que prevean los correspondientes estatutos internos, los cuales proveerán igualmente sobre la designación de su representante legal." Artículo 96. Constitución de asociaciones y fundaciones para el cumplimiento de las actividades propias de las entidades públicas con participación de particulares. Las entidades estatales, cualquiera sea su naturaleza y orden administrativo podrán, con la

observación de los principios señalados en el artículo 209 de la Constitución, asociarse con personas jurídicas particulares, mediante la celebración de convenios de asociación 9 C-2016 de 2020 Carrera 69 No.44-35 Piso 15 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá D.C., Colombia

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GENERAL DE LA REPÚBLICA 6 o la creación de personas jurídicas, para el desarrollo conjunto de actividades en relación con los cometidos y funciones que les asigna a aquéllas la ley. Los convenios de asociación a que se refiere el presente artículo se celebrarán de conformidad con lo dispuesto en el artículo 355 de la Constitución Política, en ellos se determinará con precisión su objeto, término, obligaciones de las partes, aportes, coordinación y todos aquellos aspectos que se consideren pertinentes. Cuando en virtud de lo dispuesto en el presente artículo, surjan personas jurídicas sin ánimo de lucro, éstas se sujetarán a las disposiciones previstas en el Código Civil para las asociaciones civiles de utilidad común." De acuerdo con lo dispuesto en los artículos 95 y 96 antes señalados, las entidades públicas pueden conformar personas jurídicas sin ánimo de lucro, para el desarrollo conjunto de actividades en relación con los cometidos y funciones que les asigna a aquéllas la ley. 4.3. Manejo de recursos públicos por las ESAL. - Vigilancia y Control Fiscal Sobre las ESAL, ha dispuesto la Ley 190 de 1995: "ARTÍCULO 46. La entidad sin ánimo de lucro que dé aplicación diferente a los recursos que reciba del Estado a cualquier título, será sancionada con

cancelación de la personería jurídica y multa equivalente al valor de lo aplicado indebidamente, sin perjuicio de las sanciones penales que por tal hecho se puedan generar. ARTÍCULO 47. El representante legal de una entidad sin ánimo de lucro que reciba recursos del Estado a cualquier título, estará sujeto al régimen de responsabilidad administrativa previsto por el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública para los representantes legales de las entidades del sector público, cuando celebre cualquier tipo de contrato, sin perjuicio de las acciones penales a que haya lugar.10 En cuanto la expresión "a cualquier título", es claro que el Estado gira recursos a estas instituciones, y debemos entender que las entidades sin ánimo de lucro reciben dineros provenientes del Erario Público, de conformidad con lo establecido en el artículo 355 de la Constitución Política y su Decreto Reglamentario 092 de 2017, es decir a través de un contrato cuyo objeto debe estar destinado a la prestación de un servicio público. El Decreto 92 de 2017, contiene las normas para la contratación con entidades privadas sin ánimo de lucro, a la que hace referencia el inciso segundo del artículo 355 de la Carta Política; es decir, aquellos contratos que tengan como finalidad el impulso de programas y actividades de interés público de acuerdo con el Plan Nacional o los Planes Seccionales de Desarrollo. 'ºLos artículos 46 y 47 de la Ley 190 de 1995, están vigentes. Carrera 69 No.44-35 Piso 15 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá D.C., Colombia

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7 Aunque algunos apartes de esta disposición han sido suspendidos por el Consejo de Estado, cabe precisar que el inciso primero del artículo 2º del Decreto 092 de 2017, establece que las Entidades Estatales del Gobierno nacional, departamental, distrital y municipal pueden contratar con entidades privadas sin ánimo de lucro y de reconocida idoneidad en los términos del artículo 355 de la Constitución Política y de ese decreto, siempre que el Proceso de Contratación reúna las condiciones allí indicadas. 4.3.1. Control fiscal Es importante señalar que el control fiscal se realiza sobre las entidades que manejen bienes o fondos públicos, sin importar la naturaleza de pública o privada de las instituciones, por tanto, en el evento en que las ESAL manejen recursos del Erario Público son susceptibles de control fiscal. En este orden, independientemente de la naturaleza jurídica o el régimen jurídico que tenga una entidad o una persona, la vigilancia y el control fiscal que corresponde a las contralorías, deviene esencialmente de la ejecución de recursos públicos que efectúa, con lo cual donde haya dineros del erario, deberá estar presente el organismo fiscalizador competente. Así lo señaló la Corte Constitucional en la sentencia C-103 de 2015: "Se ha destacado el carácter amplio e integral del modelo de vigilancia fiscal diseñado en la Constitución. Tales rasgos se expresan, en primer lugar, en la extensión de los sujetos destinatarios del control, que no sólo comprende los diferentes niveles de la administración pública, sino que abarca a todos los

particulares y entidades, de carácter público o privado, que manejen fondos o bienes de la Nación. A este respecto, la Corte ha encontrado ajustadas a la Constitución las normas que someten a vigilancia de la Contraloría General de la República a las empresas de servicios públicos domiciliariosfi, a las cámaras de comerciolm, a las sociedades de economía mixtaI.m, a las entidades territoriales en relación con sus recursos propiosIBfil y con los recibidos por concepto de regalíasIBID, al Banco de la RepúblicaIBill e incluso a la propia Auditoría General de la Repúblicaifill". El artículo 267 de la Constitución Política, modificado por el artículo 1 del Acto Legislativo 04 de 2019, establece que la Contraloría General de la República vigila la gestión fiscal de la administración y de los particulares o entidades que manejen fondos o bienes públicos, en todos los niveles administrativos y respecto de todo tipo de recursos públicos, y en virtud de lo anterior, dispone que la ley reglamentará el ejercicio de las competencias entre contralorías, en observancia de los principios de coordinación, concurrencia y subsidiariedad. El artículo 4 del Acto Legislativo 04 de 2019, que modificó el artículo 271 de la Carta Política, señaló que la vigilancia de la gestión fiscal de los departamentos, distritos y Carrera 69 No.44-35 Piso 15 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá D.C., Colombia ,

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GENERAL DE LA REPÚBLICA 8 municipios donde haya contralorías, corresponde a éstas en forma concurrente con la

Contraloría General de la República. Cabe precisar que la Contraloría General de la República ejerce el control fiscal sobre los recursos del orden nacional y en forma concurrente con las contralorías territoriales respecto de los recursos de las entidades de ese orden, en los términos establecidos en el Decreto Ley 403 de 2020. De igual manera le corresponde a la Contraloría General de la República ejercer la vigilancia y el control fiscal de los recursos del Sistema General de Regalías de conformidad con lo dispuesto en la Ley 2056 de 2020. En el anterior contexto no hay duda alguna que una Entidad Sin Ánimo de Lucro es sujeto de vigilancia y control fiscal, por la Contraloría General de la República o por la contraloría territorial de acuerdo con la naturaleza de los recursos públicos que en ella existen, por lo que será indispensable establecer tal circunstancia para afirmar que es sujeto de control fiscal por algún órgano de vigilancia y control fiscal. Contrario sensu, si se trata de una ESAL conformada exclusivamente por particulares y sus recursos son eminentemente privados, será objeto de vigilancia y control administrativo por la entidad que corresponda de acuerdo son su naturaleza y objeto social. Por último, se aclara que la vigilancia y control administrativo, también es aplicable a las ESAL constituidas con recursos públicos o con participación pública, independientemente con la vigilancia y el control fiscal que corresponde a las contralorías según el orden al que pertenezcan los recursos públicos. De lo expuesto se colige que si la ESAL maneja recursos del orden territorial corresponderá a la contraloría de ese orden, el control fiscal, pero si maneja recursos del orden nacional o del Sistema General de Regalías el control fiscal le corresponde a

la Contraloría General de la República. Así entonces de presentarse presuntas irregularidades en una ESAL que maneja recursos del Sistema General de Regalías, tal hecho debe ponerse en conocimiento del Máximo Organismo de Control Fiscal.

5. Conclusiones 5.1. Las ESAL son entidades que pueden estar constituidas por particulares con recursos de naturaleza privada; o por particulares junto con entidades públicas, y en tal caso tendrán dineros privados y dineros públicos; o estar constituidas exclusivamente por entidades públicas en donde los recursos son totalmente públicos.

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GENERAL DE LA REPÚBLICA 9 5.2. La competencia para el ejercicio de la vigilancia y el control fiscal que corresponde ejercer a la Contraloría General de la República y las contralorías en sus distintos órdenes territoriales, depende de la participación de dineros públicos y el orden al cual pertenecen los mismos. 5.3. Las ESAL independientemente de ser sujetos de vigilancia y control fiscal por la Contralorías General de la República o por la Contraloría Territorial, según el orden de los recursos públicos que posea, son sujetos de vigilancia y control administrativo por las entidades a las cuales corresponda de acuerdo con su naturaleza y funciones que desarrollen. Cordialmente, ÍGUEZ

Proyecto: Gloria Leonor Torres Gutiérrez.

Revisó: Lucenith Muñoz Arenas.

Radicación: 2021ER0053106.

TRD.80112-033-Conceptos Jurídicos. Carrera 69 No.44-35 Piso 15 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá D.C., Colombia