CGR - Concepto 0105 de 2022

Contraloria General de la Republica :: SGD 03-06-2022 06:54

Al Contestar Cite Este No.: 2022EE0095850 Fol:7 Anex:0 FA:0

ORIGEN 80112-OFICINA JURÍDICA/ LUIS FELIPE MURGUEITIO SICARD

DESTINO JOSÉ ELÍAS VARGAS

ASUNTO CONCEPTO SOBRE RESPONSABILIDAD FISCAL OBS 105 2022EE0095850 ll l llll l llll llll ll l ll lllll llll 1111111111 111111

CGR -OJ---------- de 2022

80112Bogotá D.G., Señor

JOSÉ ELÍAS VARGAS

auditar20@gmail.com Referencia: Radicado Interno: 2022ER0061204 del 21/04/2022

Tema: RESPONSABILIDAD FISCAL. - Daño patrimonial al Estado. - Control fiscal sobre la contratación estatal.

Respetado señor Vargas, La Oficina Jurídica de la Contraloría General de la República -CGR-recibió la consulta citada en la referencia 1 , la cual trasladó en lo pertinente a la Agencia Nacional de Contratación - Colombia Compra Eficiente y al Departamento Administrativo de la Función Pública, tal como se le comunicó mediante oficio con radicado 2022EE0085606 del 18 de mayo de 2022, y ahora procede a responder lo relacionado con su competencia.

1. Antecedentes El peticionario consulta lo siguiente: "1. Caso uno: una entidad pública Territorial, que en su planta de personal

existe vacante definitiva de un cargo de carrera administrativa, realiza un ascenso conforme a la Ley vigente a un funcionario que reúne los requisitos

para ejercer el cargo vacante, sin embargo, el servidor público que ha sido oscendido a un cargo superior y con mayor asignación salarial, continúa ejerciendo las funciones en el mismo cargo, (ejemplo: El servidor público ejerce un cargo de profesional grado 05 perteneciente al área administrativa con funciones de tesorería; la nueva asignación es profesional grado 07, asignado a área misional, obviamente el grado 07 tiene mayor asignación laboral). 1 Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, Art. 14, numeral 2°, sustituido por el artículo 1 de la Ley 1755 de 2015: "Las peticiones mediante las cuales se eleva una consulta a las autoridades en relación con las materias a su cargo deberán resolverse dentro de los treinta (30) días siguientes a su recepción". Carrera 69 No.4435 Piso 15 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá D.C., Colombia ------------------------------------------------- -- ------------------------------------------------------------------------------------------------------- 2 a. ¿Existe detrimento fiscal para la entidad en razón a que paga mensualmente un valor superior a un servidor público en un cargo que tiene asignación con menor valor? b. ¿Existe alguna responsabilidad disciplinaria, fiscal o penal para el servidor público que recibe el ascenso de un cargo de carrera administrativa con mayor salario y continua en el mismo cargo inferior y no exige la asignación de las funciones del nuevo cargo, sin embargo, el salario devengado es superior al del cargo que continúa ejerciendo las funciones? c. ¿Existe alguna responsabilidad disciplinaria, fiscal o penal para el servidor público que, conforme a las funciones y competencias legales en la entidad,

omite exigir al servidor público encargado que ejerza las funciones en el nuevo cargo?

2. Una entidad territorial suscribe contratos públicos de suministro de bienes y servicios, en el proceso de convocatoria la entidad nunca publica la convocatoria, el pliego de condiciones no lo publica conforme al cronograma establecido en los estudios previos. ¿Existe alguna responsabilidad disciplinaria, fiscal o penal para el responsable por esta omisión?

3. Un representante legal de una entidad territorial, suscribe un contrato de prestación de servicio y suministro de bienes, el citado contrato se realizó por un tiempo de 5 días, sin embargo, en los estudios previos se había determinado un tiempo de 30 días; el citado contrato el servidor público representante de la entidad decide ampliar el tiempo en más de 150% el tiempo inicial y hacer adición económica sin realizar estudios previos. ¿Existe alguna responsabilidad disciplinaria, fiscal o penal por contravención a las normas de contratación de parte del responsable por esta actuación? ¿El responsable del proceso de la entidad está obligada a presentar un nuevo estudio previo que justifique la adición económica y la adición de tiempo? 4. una entidad estatal territorial suscribe un contrato para un suministro de bienes y servicios, en el que determina garantías según los estudios previos, sin embargo, una vez suscrito el contrato con el proveedor se presenta las

siguientes situaciones: a. El servidor público asignado como supervisor suscribe acta de inicio sin estar expedidas ni aprobadas las Garantías exigidas. 1. ¿existe alguna responsabilidad disciplinaria, fiscal o penal para el servidor público asignado como Supervisor al suscribir el acta de inicio, y omitir el

cumplimiento de las cláusulas del contrato en cuanto a garantías? Carrera 69 No.44-35 Piso 15 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá D.C., Colombia ,

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GENERAL DE LA REPÚBLICA 3 2. ¿Existe alguna responsabilidad disciplinaria, fiscal o penal para el supervisor que autorizó el pago total de un contrato de servicios y suministros que, teniendo la obligación de presentar las garantías, el proveedor no las expedido? 3. ¿existe alguna responsabilidad disciplinaria, fiscal o penal para un tesorero que giró el pago a un proveedor sin existir que las garantías expedidas y aprobada del contrato estuvieran anexas al pago? b. El representante legal de una entidad territorial, suscribió un contrato de suministro de bienes y de servicios en el cual se determinaron que para su ejecución del mismo el contratista debe presentar las garantías descritas en el mismo, sin embargo, el contrato se ejecutó con las siguientes características: a. Durante la ejecución del contrato nunca se expidieron las pólizas, el contratista las expidió un día después de terminado el contrato. El representante de la Entidad aprueba las pólizas colocando una fecha inferior a la expedición. ¿Existe alguna responsabilidad disciplinaria, fiscal o penal, para el servidor público que en uso de sus facultades y funciones realizó ese acto administrativo de aprobar las pólizas que tiene fecha de expedición un día después de haber terminado el contrato?".

2. Alcance del concepto y competencia de la Oficina Jurídica Los conceptos emitidos por la Oficina Jurídica de la Contraloría General de la

Republica, son orientaciones de carácter general que no comprenden la solución directa de problemas específicos, ni el análisis de actuaciones particulares. En cuanto a su alcance, no son de obligatorio cumplimiento o ejecución2 ni tienen el carácter de fuente normativa y sólo pueden ser utilizados para facilitar la interpretación y aplicación de las normas jurídicas vigentes, en materia de control fiscal. Por lo anterior, la competencia de la Oficina Jurídica para absolver consultas se limita a aquellas que formulen las dependencias internas de la CGR, los empleados de las mismas y las entidades vigiladas "sobre interpretación y aplicación de las disposiciones legales relativas al campo de actuación de la Contraloría Generaf'3 , así como las formuladas por las contralorías territoriales "respecto de la vigilancia de la gestión fiscal y las demás materias en que deban actuar en armonía con la Contraloría Generaf'4 y las presentadas por la ciudadanía respecto de "/as consultas de orden jurídico que le sean formuladas a la Contraloría General de la República"5 . 2 Art. 25 de la Ley 1437 de 2011, sustituido por el artículo 1 de la Ley 1755 de 2015. 3 Art. 43, numeral 4º del Decreto Ley 267 de 2000 4 Art. 43, numeral 5º del Decreto Ley 267 de 2000 5 Art. 43, numeral 12 del Decreto Ley 267 de 2000 Carrera 69 No.44-35 Piso 15 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá D.C., Colombia

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,,,_., 4 En este orden, mediante su expedición se busca "orientar a las dependencias de la Contraloría General de la República en la correcta aplicación de las normas que rigen para la vigilancia de la gestión fiscaf'6 y "asesorar jurídicamente a las entidades que ejercen el control fiscal en el nivel territorial y a los sujetos pasivos de vigilancia cuando éstos lo soliciten"7 . Se aclara que no todos los conceptos implican la adopción de una doctrina e interpretación jurídica que comprometa la posición institucional de la CGR, porque de conformidad con el artículo 43, numeral 16 del Decreto Ley 267 de 20008 , esta calidad sólo la tienen las posiciones jurídicas que hayan sido previamente coordinadas y con la(s) dependencia(s) implicada(s).

3. Precedente doctrinal de la Oficina Jurídica Esta Oficina se ha pronunciado sobre aspectos relacionados con el tema objeto de consulta mediante Conceptos tales como el 115 de 2021 y el 077 de 2022, los cuales podrá consultar a través de la Relatoría en la página institucional:

www.contraloria.gov.co, o solicitarlos al teléfono 5187000 Ext. 15204, o a través del correo institucional: cgr@contraloria.gov.co.

4. Consideraciones jurídicas Problemas jurídicos: ¿Hay lugar a declarar la responsabilidad fiscal cuando no hay coherencia entre el cargo, el salario y las funciones que desempeña un servidor público? ¿Hay lugar a declarar la responsabilidad fiscal frente a posibles irregularidades derivadas de un contrato que involucra recursos públicos? 4.1. El empleo público y la responsabilidad fiscal

Hecha la claridad en relación a que esta Oficina no se pronuncia sobre situaciones particulares, se procede a responder de manera general y abstracta la consulta desde el punto de vista de la responsabilidad fiscal por ser de competencia de este órgano de control fiscal. Sea lo primero indicar que de acuerdo con el artículo 122 de la Constitución Política, no habrá empleo público que no tenga funciones detalladas en ley o reglamento y para 6 Art. 43, numeral 11 del Decreto Ley 267 de 2000 7 Art. 43, numeral 14 del Decreto Ley 267 de 2000 8 Art. 43 OFICINA JURÍDICA. Son funciones de la Oficina Jurídica:( ... ) 16. Coordinar con las dependencias la adopción de una doctrina e interpretación jurídica que comprometa la posición institucional de la Contraloría General de la República en todas aquellas materias que por su importancia ameriten dicho pronunciamiento o por implicar una nueva postura de naturaleza jurídica de cualquier orden. Carrera 69 No.44-35 Piso 15 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá D.C., Colombia , fifi CONTRALORIA ¼,fi ornrnAc oe CA seeóeucA ,,;1/'W::fi 5 proveer los de carácter remunerado se requiere que estén contemplados en la respectiva planta y previstos sus emolumentos en el presupuesto correspondiente, Ningún servidor público entrará a ejercer su cargo sin prestar juramento de cumplir y defender la Constitución y desempeñar los deberes que le incumben. (.,,). Paso seguido, el artículo 123, señala que los servidores públicos están al servicio del

Estado y de la comunidad; ejercerán sus funciones en la forma prevista por la Constitución, la ley y el reglamento, La ley determinará el régimen aplicable a los particulares que temporalmente desempeñen funciones públicas y regulará su ejercicio. De otra parte, señala el artículo 6 de la Ley 61o de 2000, "por la cual se establece el trámite de los procesos de responsabilidad fiscal de competencia de las contralorías", que se entiende por daño patrimonial al Estado, la lesión del patrimonio público, representada en el menoscabo, disminución, perjuicio, detrimento, pérdida, deterioro de los bienes o recursos públicos, o a los intereses patrimoniales del Estado, producida por una gestión fiscal antieconómica, ineficaz, ineficiente, inoportuna, que en términos generales, no se aplique al cumplimiento de los cometidos y de los fines esenciales del Estado, particularizados por el objetivo funcional y organizacional, programa o proyecto de los sujetos de vigilancia y control de las contralorías. Dicho daño podrá ocasionarse por acción u omisión de los servidores públicos o por la persona natural o jurídica de derecho privado, que en forma dolosa o culposa produzcan directamente o contribuyan al detrimento al patrimonio público. De la precitada norma se infiere que no basta con que se ocasione un daño al patrimonio público, sino que además debe ser producto de una gestión fiscal contraria a los fines del Estado. La gestión fiscal se encuentra definida en el artículo 3 de la Ley 61O de 2000, según el cual consiste en un conjunto de actividades económicas, jurídicas y tecnológicas,

que realizan los servidores públicos y las personas de derecho privado que maneien v o administren recursos o fondos públicos, tendientes a la adecuada correcta adquisición, planeación, conservación, administración, custodia, explotación, v enaienación, consumo, adiudicación, gasto, inversión disposición de los bienes públicos, así como a la recaudación, maneio e inversión de sus rentas en orden a cumplir los fines esenciales del Estado, con sujeción a los principios de legalidad, eficiencia, economía, eficacia, equidad, imparcialidad, moralidad, transparencia, publicidad y valoración de los costos ambientales. La Corte Constitucional9 se refirió a la gestión fiscal en los siguientes términos: , 9 Corte Constitucional. Sentencia C 840 de 2001. M.P. Dr. Jaime Arauja Rentería. Bogotá D.G., 9 de agosto de 2001. Carrera 69 No.44-35 Piso 15 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá D.G., Colombia /

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GENERAL DE LA REPÚBLICA fi: ._;,_ _ 6 "Al amparo de la nueva concepción que sobre control fiscal incorpora la o Constitución de 1991, la ley 61 de 2000 prescribe en su artículo 3 la noción de gestión fiscal. .. Como bien se aprecia, se trata de una definición que comprende las actividades económicas, jurídicas y tecnológicas como universo posible para la acción de quienes tienen la competencia o capacidad para realizar uno o más de los verbos asociados al tráfico económico de los recursos y bienes públicos, en orden a cumplir los fines

esenciales del Estado conforme a unos principios que militan como basamento, prosecución y sentido teleológico de las respectivas atribuciones y facultades. Escenario dentro del cual discurren, entre otros, el ordenador del gasto, el jefe de planeación, el jefe jurídico, el almacenista, el jefe de presupuesto, el pagador o tesorero, el responsable de la caja menor, y por supuesto, los particulares que tengan capacidad decisoria frente a los fondos o bienes del erario público puestos a su cargo. Siendo patente que en la medida en que los particulares asuman el manejo de tales fondos o bienes, deben someterse a esos principios que de ordinario son predicables de los servidores públicos, a tiempo que contribuyen directa o indirectamente en la concreción de los fines del Estado". (Negrita fuera de texto). El análisis de la gestión fiscal se lleva a cabo dentro del proceso de responsabilidad fiscal definido en el artículo 1º de la citada Ley como el conjunto de actuaciones administrativas adelantadas por las Contralorías con el fin de determinar y establecer la responsabilidad de los servidores públicos y de los particulares, cuando en el ejercicio de la gestión fiscal o con ocasión de ésta, causen por acción u omisión y en forma dolosa o culposa un daño al patrimonio del Estado. En relación con la expresión "o con ocasión de esta", establecida en dicho artículo, la Corte Constitucional10 en la precitada sentencia se pronunció en los siguientes , términos: "El sentido unitario de la expresión o con ocasión de ésta sólo se justifica en la medida en que los actos que la materialicen comporten una relación de conexidad próxima y necesaria para con el desarrollo de la gestión fiscal. Por

lo tanto, en cada caso se impone examinar si la respectiva conducta guarda alguna relación para con la noción específica de gestión fiscal, bajo la comprensión de que ésta tiene una entidad material y jurídica propia que se desenvuelve mediante planes de acción, programas, actos de recaudo, administración, inversión, disposición y gasto, entre otros, con miras a cumplir las funciones constitucionales y legales que en sus respetivos ámbitos convocan la atención de los servidores públicos y los particulares responsables del manejo de fondos o bienes del Estado". La noción de gestión fiscal resulta relevante para determinar la responsabilidad fiscal dentro del respectivo proceso con el fin de obtener, de acuerdo con el artículo 4 de la Ley 61O de 2000, el resarcimiento de los daños ocasionados al patrimonio público 10 Ibídem. Carrera 69 No.44-35 Piso 15 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá D.C., Colombia 7 como consecuencia de la conducta dolosa o culposa de quienes realizan gestión fiscal mediante el pago de una indemnización pecuniaria que compense el perjuicio sufrido por la respectiva entidad estatal. De acuerdo con lo anterior, para poder hablar de responsabilidad fiscal deben reunirse los siguientes elementos: • Una conducta por acción u omisión bajo la modalidad de dolo o culpa grave 11 , producto de la gestión fiscal. • Daño patrimonial al Estado. • Nexo causal entre los dos anteriores. Para efectos del presente caso, bajo el supuesto de existir una real inconsistencia entre el cargo que se desempeña y la remuneración que recibe el servidor público, lo

que eventualmente podría constituir un daño patrimonial al Estado, tendría que entrar a determinarse si se reúnen los requisitos contenidos en el artículo 4112 de la Ley 61 O de 2000, para abrir el respectivo proceso de responsabilidad fiscal. En ese orden de ideas, debe quedar muy claro que no cualquier persona puede ser declarada responsable fiscal, pues constituye requisito sine qua non, que quien causó el daño ostente la calidad de gestor fiscal o haya actuado con ocasión de la gestión fiscal. Lo anterior no obsta para que sobre las personas involucradas en la conducta que generó el daño, pueda declararse otro tipo de responsabilidad, ya que, tal como lo dispone el parágrafo del artículo 4 de la Ley 61 O de 2000, la responsabilidad fiscal es autónoma e independiente y se entiende sin perjuicio de cualquier otra clase de responsabilidad. 4.2. Control fiscal sobre la contratación estatal El artículo 65 de la Ley 80 de 1993, modificada por la Ley 1150 de 2007, la Ley 1474 de 2011 y demás normas, establece: 11 Artículo 118 de la Ley 1474 de 2011. 12 Aartículo 41. Requisitos del auto de apertura. El auto de apertura del proceso de responsabilidad fiscal deberá contener lo siguiente:

1. Competencia del funcionario de conocimiento.

2. Fundamentos de hecho.

3. Fundamentos de derecho.

4. Identificación de la entidad estatal afectada y de los presuntos responsables fiscales.

5. Determinación del daño patrimonial al Estado y estimación de su cuantía.

6. Decreto de las pruebas que se consideren conducentes y pertinentes.

7. Decreto de las medidas cautelares a que hubiere lugar, las cuales deberán hacerse efectivas antes de la notificación del auto de apertura a los presuntos responsables.

8. Solicitud a la entidad donde el servidor público esté o haya estado vinculado, para que ésta informe sobre el salario devengado para la época de los hechos, los datos sobre su identidad personal y su última dirección conocida o registrada; e igualmente para enterarla del inicio de las diligencias fiscales.

9. Orden de notificar a los presuntos responsables esta decisión.

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8 ARTÍCULO 65. DE LA INTERVENCIÓN DE LAS AUTORIDADES QUE EJERCEN CONTROL FISCAL. <Artículo modificado por el artículo 1 de la Ley 2160 de 2021. El nuevo texto es el siguiente:> La intervención de las autoridades de control fiscal se ejercerá una vez agotados los trámites administrativos de legalización de los contratos. Igualmente, se ejercerá control posterior a las cuentas correspondientes a los pagos originados en los mismos, para verificar que estos se ajustaron a las disposiciones legales. Una vez liquidados o terminados los contratos, según el caso, la vigilancia fiscal incluirá un control financiero de gestión y de resultados financieros en la eficiencia, la economía, la equidad y la valoración de los costos ambientales. El control previo administrativo de los contratos les corresponde a las oficinas de control interno. Las autoridades de control fiscal pueden exigir informes sobre su gestión

contractual a los servidores públicos de cualquier orden. Lo anterior, sin perjuicio del control preventivo y concomitante ejercido por parte de la Contraloría General de la República, el cual se realizará en tiempo real a través del seguimiento permanente de los ciclos, uso, ejecución, contratación e impacto de los recursos públicos, mediante el uso de tecnologías de la información, con la participación activa del control social y con la articulación del control interno. La norma en cita determina que el control previo administrativo de los contratos le corresponde a las oficinas de control interno; que las contralorías intervendrán cuando los contratos se encuentren legalizados; que ejercerán control respecto de las cuentas que soportan los pagos; y que una vez terminados o liquidados los contratos, según el caso, las contralorías efectuarán un control financiero, de gestión y de resultados, fundado en la eficiencia, la economía, la equidad y la valoración de los costos ambientales. Recuérdese que la Ley 2160 de 2022, reguló en el inciso final del artículo 65 del Estatuto de Contratación Administrativa lo relacionado con el control preventivo y concomitante ejercido por parte de la Contraloría General de la República al contrato estatal. Efectuada dicha precisión, respecto del momento a partir del cual las contralorías pueden ejercer el control fiscal posterior en la contratación estatal, la Corte Constitucional ha señalado que: "El ejercicio del control fiscal sobre los contratos estatales, comienza desde el mismo momento en que la administración culmina todos los trámites administrativos de legalización de los mismos, es decir, cuando aquéllos han quedado perfeccionados, pues es a partir de allí cuando tales

actos nacen a la vida jurídica y, por tanto, es viable el control posterior, como lo ordena la Constitución"13 . 13 Corte Constitucional, Sentencia C-623 de 1999 Carrera 69 No.44-35 Piso 15 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá D.C., Colombia 4r0fi.i f

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9 Así mismo, respecto de la competencia de las contralorías en materia de contratación estatal, la Corte en la misma sentencia estableció: "La tarea encomendada a entes como las contralorías no es la de actuar dentro de los procesos internos de la Administración cual si fueran parte de ella, sino precisamente la de ejercer el control y la vigilancia sobre la actividad estatal a partir de su propia independencia, que supone también la del ente vigilado, sin que les sea permitido participar en las labores que cumplen los órganos y funcionarios competentes para conducir los procesos que después habrán de ser examinados bajo la perspectiva del control. De lo contrario, él no podría ejercerse objetivamente, pues en la medida en que los entes controladores resultaran involucrados en el proceso administrativo específico, objeto de su escrutinio, y en la toma de decisiones, perderían toda legitimidad para cumplir fiel e imparcialmente su función". En el mismo sentido, respecto de la participación de las contralorías en la contratación estatal, la Corte concluyó: "Las Contralorías no pueden participar en el proceso de contratación,

puesto que su función empieza justamente cuando la Administración culmina la suya, esto es, cuando ha adoptado ya sus decisiones. Tampoco pueden interferir ni invadir la órbita de competencias propiamente administrativas ni asumir una responsabilidad coadministradora, lo cual está prohibido expresamente por la Carta Política al señalar en el artículo 267 que la Contraloría no tendrá funciones administrativas distintas de las inherentes a su propia organización. De esta forma, al excluir la intervención de las autoridades fiscales antes del perfeccionamiento del contrato, se evita que se incurra en el mismo vicio que el constituyente quiso acabar: la coadministración". Así, en la misma Sentencia, respecto de la competencia de las contralorías para ejercer el control fiscal posterior en la contratación estatal, la Corte estableció: "Las contralorías sí pueden ejercer control fiscal sobre los contratos estatales, en dos momentos, a) una vez concluidos los trámites administrativos de legalización de los contratos y b) una vez liquidados o terminados los contratos; tal actuación no constituye vulneración del carácter posterior del control asignado a estos organismos por los artículos 267 y 27214 de la Constitución Política" En cuanto al ejercicio del control fiscal al contrato estatal en la etapa de ejecución se indica que la misma es viable como se analizará más adelante. Hay un escenario jurídico de carácter excepcional en el cual el control fiscal sobre la contratación puede realizarse en tiempo real y de manera concomitante, pero desde 14 Modificados por el Acto Legislativo No.04 de 2019 Carrera 69 No.44-35 Piso 15 • Código Postal 111071 • Pl;lX 518 7000

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"""''---';. 10 ahora debe hacerse claridad que no permite al órgano de control injerencia alguna en las decisiones propias de los sujetos de control fiscal. De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 267 Constitucional, modificado por el artículo 1 º del Acto Legislativo 04 de 2019, corresponde a la Contraloría General de la República, la vigilancia y el control sobre la gestión fiscal de la administración y de los particulares o entidades que manejen fondos o bienes públicos, en todos los niveles administrativos y respecto de todo tipo de recursos públicos. Dicho control fiscal podrá ejercerse en forma posterior y selectiva, o, será preventivo y concomitante si es necesario para garantizar la defensa y protección del patrimonio público. Aun cuando este último se adelanta en tiempo real no debe entenderse como una coadministración y se hace a través del seguimiento permanente de los ciclos, uso, ejecución, contratación e impacto de los recursos públicos, mediante el uso de tecnologías de la información, con la participación activa del control social y con la articulación del control interno. El control concomitante y preventivo tiene carácter excepcional, no vinculante, se reitera que no implica coadministración, no versa sobre la conveniencia de las decisiones de los administradores de recursos públicos, se realizará en forma de advertencia al gestor fiscal, deberá estar incluido en un sistema general de advertencia público y su ejercicio y coordinación corresponde exclusivamente al Contralor General de la República en materias específicas.

Por otra parte, de lo transcrito, puede inferirse que la calidad de control posterior en el marco anteriormente expuesto, impone el deber de las contralorías para iniciar los procesos de responsabilidad fiscal y cumplir con el deber de promover las investigaciones penales y disciplinarias contra quienes hayan causado perjuicio a los intereses patrimoniales del Estado, lo cual resulta coherente con los deberes que la ley les impone ante la aparición de un daño al patrimonio del Estado, que surja como actual y cierto con ocasión de la gestión fiscal, incluso, derivada de la ejecución contractual, y que se manifiesta en ejercicio de la acción fiscal. No es en vano, que la sentencia citada, recabe en que los mandatos del artículo 65 de la Ley 80 de 1993, no impiden, ni son obstáculo para adelantar los procesos fiscales, cuando quiera que se configuren los presupuestos previstos en el régimen de la responsabilidad fiscal, es decir, la configuración cierta y consolidada de los elementos contemplados en el artículo 5º de la Ley 61O de 2000. Ahora bien, con el objeto de determinar hasta qué punto resulta viable hacer exigible la responsabilidad fiscal, cuando el daño se produce en el curso de la ejecución contractual, antes de la terminación y/o liquidación del contrato, se deben traer a colación los alcances de la Sentencia C-648 de 2002, emitida con motivo de la demanda de inconstitucionalidad formulada en contra de los artículos 44 y 61 de la Ley 61O de 2000, y en cuyo texto, entre otros, se presentaban en la demanda como argumentos centrales: i) que los

contratistas o a sus garantes, sólo pueden ser juzgados por las jurisdicciones administrativa o arbitral; y ii) que las contralorías no pueden intervenir durante la Carrera 69 No.44-35 Piso 15 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá D.G., Colombia f Jf fifi , ti, CONTRALORIA fi ,{,''.1; GENERAL DE LA REPÚBLICA 11 ejecución de los contratos. Argumentos desechados por la Corte Constitucional, de la siguiente manera: "Sin embargo, esta circunstancia no siNe de argumento para alegar la improcedencia del control fiscal sobre los contratos estatales, el cual, por el contrario, bien podrá ejercerse cuando la administración culmina todos los trámites administrativos de legalización del contrato, sin que esta actuación desnaturalice la función a cargo de las contralorías ni vulnere los parámetros constitucionales sobre estos tópicos. Por consiguiente, el perfeccionamiento del contrato es el momento a partir del cual tales actos nacen a la vida jurídica y pueden ser objeto del control posterior, como lo orden