CGR - Concepto 0106 de 2018

Contraloria General de la Republica :: SGD 09-07-2018 17:00

Al Contestar Cite Este No.: 201810051643 Fol:7 Anex:0 FA:0

ORIGEN 80112-OFICINA JURÍDICA / IVAN DARIO GUAUQUE TORRES

DESTINO 80117-OFICINA DE PLANEACIÓN / LISBETH TRIANA CASAS

ASUNTO RESPUESTA AL SIGEDOC N. 201810038714

Me , OBS TER RRA 2018/E0051643 A CGR=O0J- ---106 de2018

80112Bogotá D.C., Doctora

LISBETH TRIANA CASAS

Directora Oficina de Planeación Contraloría General de la República Bogotá, D.C.

Asunto: Respuesta al SIGEDOC n. 20181E0038714

Tema: Corporación Agencia Nacional del Gobierno Digital - Sujetos de vigilancia y control fiscal - Sectorización. Artículos 4% y 30 del Decreto Ley 267 de 2000.

Respetada doctora Lisbeth: Esta oficina recibió el oficio por el cual formula consulta! jurídica, la cual se procede

a absolver en la siguiente forma:

1. Antecedentes.

Mediante su oficio, solicita se emita concepto jurídico tendiente a establecer si la Corporación Agencia Nacional del Gobierno Digital es sujeto de control por parte de la CGR, adjuntando para ello la ficha técnica con el siguiente concepto técnico: “Al aportar el Ministerio de Tecnología de la Información y las Comunicaciones la suma de (5.000.000.000), a través del Fondo de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones, recursos que provienen del Presupuesto General de la Nación, como consta en la sección 2306 del PGN, situación que hace necesario

un concepto por parte de la oficina jurídica para determinar si reúne la condición de sujeto de control de la CGR.” 1 República de Colombia, Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, Art. 14, numeral 2%, sustituido por el artículo 1 de la Ley 1755 de 2015: “Las peticiones mediante las cuales se eleva una consulta a las autoridades en relación con las materias a su cargo deberán resolverse dentro de los treinta (30) días siguientes a su recepción.” Carrera 69 No. 44-35 Piso 1 Código Postal 111071 « PBX 518 7000 Á carOcontraloria.gov.co «e www.contraloria.gov.co e Bogotá, D. C., Colombia Página 1 de 14 CONTRALORÍA SENERAL UE La HEPUICA Adicionalmente, se tiene que mediante correo electrónico del martes 17 de abril de 2018, bajo el asunto “CONSULTA SECTORIZACIÓN SIRECI” la Subdirectora Jurídica de la Agencia Nacional Digital solicitó a la CGR: “.. estudiar la posibilidad de sectorizar a la CORPORACIÓN AGENCIA NACIONAL DE GOBIERNO DIGITAL para poder reportar a través de SIREC!. Para lo cual adjuntamos.

1. Decreto 2257 de 29 de diciembre de 2017, por medio del cual el presidente autoriza al Ministerio de Tecnologías de la Información y Comunicaciones y al Departamento Administrativo de la Función Pública, para crear a la Corporación.

2. Estatutos de la Corporación. Mediante los cuales se designó como

Directora y Representante Legal a MAYERLY DIAZ ROJAS.

3. Certificado de existencia y representación legal.”

Solicitud con la cual la Agencia Nacional Digital impulsó el trámite de sectorización iniciado por parte de la Oficina de Planeación de la SCG al allegar soportes documentales de obligado examen para el análisis jurídico solicitado.

2. Alcance del concepto Los conceptos emitidos por la Oficina Jurídica de la Contraloría General de la República, son orientaciones de carácter general que no comprenden la solución directa de problemas específicos, ni el análisis de actuaciones particulares.

En cuanto a su alcance, no son de obligatorio cumplimiento o ejecución?, ni tienen el carácter de fuente normativa y sólo pueden ser utilizados para facilitar la interpretación y aplicación de las normas jurídicas vigentes, en materia de control fiscal. Por lo anterior, la competencia de la Oficina Jurídica para absolver consultas se limita a aquellas que formulen las dependencias internas de la CGR, los empleados de las mismas y las entidades vigiladas “sobre interpretación y aplicación de las disposiciones legales relativas al campo de actuación de la Contraloría General”, así como las formuladas por las contralorías territoriales “respecto de la vigilancia de la gestión fiscal y las demás materias en que deban actuar en armonía con la Contraloría General”! y las presentadas por la ciudadanía respecto de “la consultas de orden jurídico que le sean formuladas a la Contraloría General de la República”. 2 Art. 28 de la Ley 1437 de 2011. 3 Art. 43, numeral 4 del Decreto ley 267 de 2000. 4 Art. 43, numeral 5 del Decreto ley 267 de 2000. 5 Art. 43, numeral 12 del Decreto ley 267 de 2000.

A Carrera 69 No. 44-35 Piso 1 +. Código Postal 111071 «. PBX 518 7000 carOcontraloria.gov.co . www.contraloria.gov.co « Bogotá, D. C., Colombia Página 2 de 14 O) contraloría CEREAL OLLA NEPUDRICA En este orden, mediante su expedición se busca “orientar a las dependencias de la Contraloría General de la República en la correcta aplicación de las normas que rigen para la vigilancia de la gestión fiscal”? y “asesorar jurídicamente a las entidades que ejercen el control fiscal en el nivel territorial y a los sujetos pasivos de vigilancia cuando éstos lo soliciten”. Finalmente se aclara que no todos los conceptos de esta Oficina Jurídica implican la adopción de una doctrina e interpretación jurídica que comprometa la posición institucional de la Contraloría General de la República, porque de conformidad con el Artículo 43, numeral 16% del Decreto Ley 267 de 2000, esta calidad solo la tienen las posiciones jurídicas que hayan sido previamente coordinadas y con la(s) dependencia(s) implicada(s).

3. Consideraciones jurídicas 3.1. Marco jurídico De acuerdo a los soportes documentales aportados por la Subdirectora Jurídica de la Agencia Nacional Digital?, se tiene que: Mediante el Decreto 2257 del 29 de diciembre de 2017, el Presidente de la República autorizó al Ministerio de Tecnologías de la Información y Comunicaciones y al Departamento Administrativo de la Función Pública, para que concurrieran en la creación de una Entidad Descentralizada Indirecta con el carácter de asociación

civil, con participación pública y naturaleza privada, sin ánimo de lucro, con patrimonio propio, organizada bajo las leyes colombianas, dentro del marco de la Constitución Política y las normas de Ciencia y Tecnología, en especial del Decretoley 393 de 1991, y regida, además de dichas normas, por lo dispuesto para las corporaciones en el Código Civil, así como por sus Estatutos. Asignando a dicha entidad la finalidad de articular los Servicios Ciudadanos Digitales de que trata el título 17 de la parte 2 del libro 2 del Decreto 1078 de 2015, Decreto Único Reglamentario del sector TIC, y desarrollar las actividades de ciencia, tecnología e $ Art. 43, numeral 11 del Decreto ley 267 de 2000. 7 Art. 43, numeral 14 del Decreto ley 267 de 2000. Art. 43. oficina jurídica. son funciones de la oficina jurídica: (...) 16. coordinar con las dependencias la adopción de una doctrina e interpretación jurídica que comprometa la posición institucional de la contraloría general de la república en todas aquellas materias que por su importancia ameriten dicho pronunciamiento o por implicar una nueva postura de naturaleza jurídica de cualquier orden. 2 Estos son: 1.- el Decreto 2257 de 29 de diciembre de 2017; 2.- los Estatutos de constitución de la CORPORACIÓN AGENCIAL NACIONAL DE GOBIERNO DIGITAL de fecha 29 de diciembre de 2017 suscritos por el Ministro de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones de la República de Colombia y por el Director encargado del Departamento Administrativo de la Función Pública; 3.- el Certificado de Existencia y

Representación Legal expedido por la Cámara de Comercio de Bogotá en fecha 6 de abril de 2018, correspondiente a la entidad sin ánimo de lucro “CORPORACION AGENCIA NACIONAL DE GOBIERNO DIGITAL”, con inscripción n.” S0053676 del 9 de enero de 2018, y N.I.T. : 901144049-7. Carrera 69 No. 44-35 Piso 1 e Código Postal 111071 + PBX 518 7000 cgr(Ocontraloria.gov.co + www.contraloria.gov.co « Bogotá, D. C., Colombia Página 3 de 14 (O eommoría innovación asociadas a la creación de un ecosistema de información pública y otras áreas soportadas en el aprovechamiento de la data pública. Disponiendo además, que la Corporación estará adscrita al Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones. En fecha 29 de diciembre de 2017 el Ministro de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones y el Director encargado del Departamento Administrativo de la Función Pública suscribieron los Estatutos de constitución de la CORPORACIÓN AGENCIAL NACIONAL DE GOBIERNO DIGITAL, entidad sin ánimo de lucro, de las reguladas en el artículo 633 y siguientes del Código Civil, en concordancia con lo establecido en el Decreto 2150 de 1995, contando con la aprobación del gobierno nacional mediante Decreto n. 2257 de 2017. La cual fue inscrita en la Cámara de Comercio el 9 de enero de 2018 bajo el número 00298238 del libro | de las entidades sin ánimo de lucro??.

De conformidad a los citados Estatutos de constitución de la CORPORACIÓN AGENCIAL NACIONAL DE GOBIERNO DIGITAL se tienen las siguientes regulaciones: NOMBRE Y NATURALEZA: La CORPORACIÓN AGENCIA NACIONAL DE GOBIERNO DIGITAL, es una entidad descentralizada indirecta, con el carácter de asociación civil, de participación pública y naturaleza privada, sin ánimo de lucro, con patrimonio propio, organizada bajo las leyes colombianas, dentro del marco de la Constitución Política y las normas de Ciencia y Tecnología en especial del Decreto Ley 393 de 1991 y regida por ellas, y por las regulaciones previstas para las corporaciones en el Código Civil y por estos Estatutos. Su régimen contractual para las actividades de Ciencia y Tecnología, será el indicado en el Decreto Ley 393 de 1991, y en lo demás, en lo regulado por la Ley 80 de 1993, Ley 1150 de 2007 y normas concordantes. Para efectos de su constitución, funcionamiento, disolución y liquidación se regirá por lo dispuesto en el título XXXVI de libro 1? del Código Civil, que se refiere a las corporaciones y fundaciones como personas jurídicas, y en las demás normas pertinentes del derecho privado.

Objeto de la CORPORACIÓN: 10 Certificado de Existencia y Representación Legal expedido por la Cámara de Comercio de Bogotá en fecha 6 de abril de 2018, correspondiente a la entidad sin ánimo de lucro “CORPORACION AGENCIA NACIONAL DE GOBIERNO DIGITAL”, con inscripción n. SO053676 del 9 de enero de 2018, y N.I.T. : 901144049-7. A

Carrera 69 No. 44-35 Piso 1 +. Código Postal 111071 «€ PBX 518 7000 cgríWcontraloria.gov.co e www.contraloria.gov.co e Bogotá, D. C., Colombia Página 4 de 14 O hontraloría GLHEBAR OE LA HESGRLICA La CORPORACIÓN tiene como objeto articular los Servicios Ciudadanos Digitales de que trata el título 17 de la parte 2 del libro 2 del Decreto 1078 de 2015, Decreto Unico Reglamentario del sector TIC, acorde con la evolución de los modelos de servicios digitales ciudadanos y del sistema de planeación y gestión pública, y desarrollar las actividades de ciencia, tecnología e innovación asociadas a la creación de un ecosistema de información pública, incorporando la debida gestión de riesgos asociada a la información, que permita apoyar proyectos de ciencia, tecnología e innovación, así como identificar planes, programas y proyectos que ofrezcan soluciones a problemáticas o cuellos de botella en el sector público colombiano, introduciendo con ello mejoras significativas en los procesos estatales, mediante el uso y desarrollo de soluciones de software, analítica de datos, entre otras. La CORPORACIÓN busca contribuir a la construcción de un Estado más eficiente, transparente y participativo, gracias al uso y aplicación de la ciencia y las tecnologías de la información y las comunicaciones, articulando los Servicios Ciudadanos Digitales, para que a través de ellos se permita el acceso de los ciudadanos colombianos, extranjeros residentes en Colombia y empresas, a la administración pública a través de medios electrónicos.

Facultades: La CORPORACIÓN podrá expedir los actos y suscribir los convenios y contratos

necesarios o convenientes para el desarrollo de su objeto, o que de una u otra manera se relacionen directamente con ellos, y los que tengan como finalidad ejercer los derechos o cumplir las obligaciones legales y reglamentarias o convencionalmente derivadas de la existencia y funcionamiento de La CORPORACIÓN. Así mismo podrá, gestionar y recibir apoyos, donaciones, legados, patrocinios, y en general todo aporte voluntario, recursos, bienes y/0 servicios provenientes de personas naturales o jurídicas, públicas o privadas, nacionales o extranjeras, con ánimo o sin ánimo de lucro, con el fin de cumplir a cabalidad cone l objeto, objetivos específicos y actividades que se ha propuesto la CORPORACIÓN, y realizar en general, toda clase de actividades autorizadas por la ley para el desarrollo de su objeto, con excepción de aquellas en las que se constituya como fiador, deudor solidario o aquellas en que se obligue a garantizar obligaciones de terceros.

Duración: La CORPORACIÓN tendrá una duración de 'hasta CINCUENTA (50) años contados a partir de la fecha de suscripción del presente documento, término que podrá ampliarse o reducirse por la Asamblea General de Asociados. Sin perjuicio de lo anterior, la CORPORACION podrá disolverse en cualquier momento, en la forma y

Carrera 69 No. 44-35 Piso 1 « Código Postal 111071 + PBX 518 7000 cgrí)contraloria.gov.co » www.contraloria.gov.co « Bogotá, D. C., Colombia Página 5 de 14 (O)eomraroría Vr , términos previstos en estos estatutos, decisión que también será de competencia

de la Asamblea General de Asociados.

Miembros: j Podrán ser miembros de La CORPORACIÓN todas las entidades públicas y privadas que libremente decidan asociarse para el logro del objeto que busca esta entidad, que asuman los compromisos señalados en los Estatutos y que sean admitidos por la Junta Directiva en los casos previstos. Los miembros de La CORPORACIÓN tendrán las siguientes y categorías (Miembros): Fundadores: Aquellas entidades públicas, que firmen el Acta de Constitución de La CORPORACIÓN y hagan su aporte inicial, si es del caso, en los términos y condiciones que establezca en el acto de constitución, así como los miembros que sean admitidos por la Junta Directiva durante el primer (1) año de vida de La CORPORACIÓN y que también hayan hecho su aporte, en los casos en que se requiera (Miembros Fundadores).

Adherentes: Aquellas entidades públicas y privadas que ingresen a La CORPORACIÓN, con posterioridad al primer (1) año de vida de esta, y hayan sido formalmente aceptados por la Junta Directiva (Miembros Adherentes). Para ser aceptado como Miembro Adherente, el interesado deberá inscribirse ante la Secretaría, manifestando el acatamiento de los Estatutos y el cumplimiento de sus deberes y derechos, y realizar, si es del caso, los respectivos aportes.

Sólo podrán ser Miembros Adherentes de naturaleza privada, aquellos que tengan carácter educativo, científico o investigativo (Miembros Adherentes Privados). No podrán ser Miembros de la CORPORACIÓN ninguna entidad privada que tenga interés comercial en la prestación de Servicios Ciudadanos Digitales básicos o

especiales de que trata el Decreto 1078 de 2015. DIRECCIÓN Y ADMINISTRACIÓN Órganos de Dirección y Administración: La dirección, y administración de la CORPORACIÓN se encuentra a cargo de los siguientes órganos: 1 .Asamblea General de Asociados. 2. Junta Directiva. 3. Dirección. La Asamblea General de Asociados es la máxima autoridad de la CORPORACIÓN. Estará compuesta por Miembros Fundadores y Adherentes. La Junta Directiva de la CORPORACIÓN estará integrada por un mínimo de tres (3) miembros y un máximo de cinco (5) miembros. Carrera 69 No. 44-35 Piso 1 +. Código Postal 111071 + PBX 518 7000 cgrOcontraloria.gov.co « www.contraloria.gov.co e Bogotá, D. C., Colombia Página 6 de 14 (O eammaoría Representantes de los Miembros Fundadores:

1. El Ministro de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones, o su delegado.

2. El Director del Departamento Administrativo de la Función Pública o su delegado.

3. El Director de Gobierno Digital del Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones o quien haga sus veces.

Representantes de los Miembros Adherentes. Un (1) representante por cada uno de los Miembros Adherentes, hasta un máximo de dos (2) miembros de Junta Directiva en total. En el evento en el que existan más de dos (2) Miembros Adherentes, la elección de los miembros de Junta Directiva la realizará la Asamblea General de Asociados por unanimidad cuando sean dos (2) miembros o por mayoría simple en caso de que sean mínimo tres (3). En el evento

en el que no existan Miembros Adherentes, la Junta Directiva estará compuesta únicamente por los tres (3) representantes de los Miembros Fundadores. El Director de la CORPORACIÓN concurrirá a las reuniones de la Junta Directiva con voz, pero sin voto. Designación y carácter del Director: La Dirección de la CORPORACIÓN estará a cargo de un Director que será nombrado y removido libremente por la Junta Directiva, la que también le designará un (1) suplente para sus ausencias temporales o definitivas, el cual podrá ser funcionario del nivel directivo de la CORPORACIÓN. El Director será el representante legal de la CORPORACIÓN. 3.2.1. MANEJO DE RECURSOS PÚBLICOS DEL ORDEN NACIONAL De acuerdo a los artículos 10 y 11 de los Estatutos de constitución de la CORPORACIÓN AGENCIAL NACIONAL DE GOBIERNO DIGITAL, de fecha 29 de diciembre de 2017, suscritos por el Ministro de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones y el Director encargado del Departamento Administrativo de la Función Pública se tiene que: El patrimonio de la CORPORACIÓN estará conformado por: El Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones, aportará a través del Fondo de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones, la suma de ($5.000.000.000) CINCO MIL MILLONES DE PESOS M/CTE, la cual para los Carrera 69 No. 44-35 Piso 1 « Código Postal 111071 « PBX 518 7000 cgrOcontraloria.gov.co «e www.contraloria.gov.co « Bogotá, D. C., Colombia Página 7 de 14

(0) CONTRALORÍA o efectos de este documento constituirá el patrimonio inicial de la

CORPORACION?!

Adicionalmente, el patrimonio podrá estar conformado por:

1. Los aportes en dinero, especie o industria que hagan los Miembros durante la existencia de la CORPORACIÓN.

2. Las cuotas que se hayan decretado para los Miembros Adherentes Privados.

3. Los derechos, bienes muebles e inmuebles que adquiera la CORPORACIÓN.

4. Los recursos de distintas entidades nacionales o internacionales diferentes a los Miembros que sean destinados a la CORPORACION.

5. Los derechos y bienes que, de conformidad con la Constitución Política de Colombia y las leyes, reciba a cualquier título de entidades públicas o privadas o de personas naturales, previa autorización de la Junta Directiva.

6. El producto del rendimiento de sus bienes y de los recursos que adquiera en el desarrollo de su objeto, entre otros los excedentes por la ejecución de contratos, rendimientos financieros, de renta, así como los créditos que adquiera.

Los Aportes que se hagan a la CORPORACIÓN, pueden ser en dinero, en especie o en industria. Los aportes y donaciones en especie y en industria deben ser valorados, evaluados y aceptados por la Junta Directiva de LA CORPORACIÓN. La CORPORACIÓN, dados sus objetivos y como entidad sin ánimo de lucro, no podrá traspasar, en ningún momento sus bienes, fondos y rentas al patrimonio de ninguna persona en calidad de distribución de utilidades. Cualquier beneficio operacional, superávit o utilidad que llegare a obtener será obligatoriamente destinado, en forma exclusiva, a incrementar su propio patrimonio o a mejorar y

ampliar los medios necesarios para cumplir cabalmente con su objeto. Donaciones, aportes o cuotas: Las donaciones, herencias o legados condicionales o modales, podrán ser aceptados por la CORPORACIÓN. Los Aportes o Cuotas que se paguen a la CORPORACIÓN por parte de sus Miembros no son reembolsables, no confieren derecho alguno ni en su patrimonio durante su existencia, ni al momento de su disolución o liquidación, ni facultan para intervenir en su administración ni en su liquidación por fuera de lo contemplado en los Estatutos. En este orden y teniendo en cuenta que una de las fuentes de financiación de la CORPORACIÓN AGENCIAL NACIONAL DE GOBIERNO DIGITAL, es el PGN, ello la hace sujeto de control fiscal de la CGR, de acuerdo con lo establecido en los 11 En consonancia, el Certificado de Existencia y Representación Legal expedido por la Cámara de Comercio de Bogotá en fecha 6 de abril de 2018, “CERTIFICA: PATRIMONIO: 5,000,000, 000.00”. Carrera 69 No. 44-35 Piso 1 «e Código Postal 111071 « PBX 518 7000 A cgrOYcontraloria,gov.co +» www.contraloria.gov.co . Bogotá, D. C., Colombia ! Página 8 de 14 E OA CONTRALORÍA BERLESA DE LA RE SÚNACA artículos 267, 268 de la Constitución Política en armonía con lo dispuesto en la Ley 42 de 1993, el Decreto ley 267 de 2000.

3.2.2. SUJETOS DE VIGILANCIA Y CONTROL FISCAL

Conforme al artículo 4? del Decreto Ley 267 de 2000: “Son sujetos de vigilancia y control fiscal por parte de la Contraloría General de la

República: (...)

9. Las entidades u organismos que integran la Rama Ejecutiva del Poder Público tanto del sector central como del descentralizado por servicios, del orden nacional, conforme a lo previsto en el artículo 38 de la Ley 489 de 1998;

10. Las demás entidades públicas y territoriales que administren bienes o recursos nacionales o que tengan origen en la Nación;

11. Las corporaciones, asociaciones y fundaciones mixtas cuando quiera que administren recursos de la Nación;

12. Los particulares que cumplan funciones públicas, respecto de los bienes públicos que obtengan o administren o cuando manejen bienes o recursos de la

Nación.”

3.2.2.1. LA PROHIBICIÓN DE AUXILIOS Y DONACIONES DEL ARTÍCULO 355

DELA CAN. “Ninguna de las ramas u órganos del poder público podrá decretar auxilios o donaciones en favor de personas naturales o jurídicas de derecho privado.” Conforme aclaró la Corte Constitucional en la sentencia C-372 de 1994, M.P. Vladimiro Naranjo Mesa, al declarar la inexequibilidad del artículo 6” del Decreto 130 de 1976?, "Por el cual se dictan normas sobre Sociedades de Economía Mixta", se tiene que la Carta Política erradicó la posibilidad de que las ramas u órganos del poder público decreten en favor de personas de derecho privado cualquier auxilio o donación. Así al proceder a examinar las implicaciones constitucionales del artículo 6” del

Decreto 130 de 1976 la Corte anotó que: “Dicha norma establece que las personas jurídicas que se creen para fines de interés público o social, sin ánimo de lucro, y con participación de capital estatal y privado, se regirán por las normas correspondientes previstas en la legislación 12 El texto de la norma declarada inexequible decía: "Artículo 60. De las Corporaciones y Fundaciones de Participación Mixta. Sin perjuicio de lo que normas especiales tengan establecido para algunas de ellas, las personas jurídicas que se crean para fines de interés público o social, sin ánimo de lucro, con recursos O participación de entidades públicas y de particulares, se someterán a las normas previstas para las Corporaciones o Fundaciones, según el caso, en el Código Civil y demás disposiciones pertinentes". Carrera 69 No. 44-35 Piso 1 e Código Postal 111071 « PBX 518 7000 caríWcontraloria.gov.co « www.contraloria.gov.co . Bogotá, D. C., Colombia Página 9 de 14 (O) courranoría GENERAL UE La HESUMBSLICA civil. Debe esta Corporación señalar que esta disposición contraría lo preceptuado en el artículo 355 superior, por dos razones principales: A) Las personas jurídicas que se creen para fines de interés público o social, sin ánimo de lucro, y con participación de capital estatal y privado, son personas de derecho privado para efectos del artículo 355 de la Carta Política. (.) B) La participación del Estado en las fundaciones de capital mixto, según lo establece el artículo 60. acusado, se constituye en una negociación ajena a

cualquier tipo de control y, por ende, prohibida por el artículo 355 de la Carta Política. Sin olvidar que, para esta Corporación, la asignación de un capital público a una fundación que cuente también con aportes privados, se enmarca dentro de los criterios de donación o auxilio sancionados por el artículo 355 superior, para la Corte esa liberalidad desconoce el espíritu del Constituyente por tratarse de una facultad sin control fiscal alguno. En efecto, la simple lectura de la norma acusada permite concluir que una vez realizada la transacción económica por parte del Estado en favor de la fundación de capital mixto, ésta podrá disponer de esos bienes de conformidad con su libre albedrío y sin ningún tipo de observancia por parte de los entes fiscalizadores competentes. Tamaña facultad implica, ni más ni menos, abrir una puerta a espaldas de la Constitución Política para que se destinen los recursos del Estado a fines censurables que desconozcan de paso la vigencia del Estado social de derecho, la prevalencia del interés general y la búsqueda constante y necesaria de un orden social justo.....” (Subrayado fuera de texto). En este sentido la sentencia C-372 de 1994 también aclara que en este tipo de transacciones económicas por parte del Estado a favor de fundaciones de capital mixto no pueden convertirse en nichos exentos del control fiscal pues tal situación implicaría abrir una puerta a espaldas de la Constitución.

3.2.2.2. DIREFENCIACIÓN DE LOS CONCEPTOS DE APORTES Y

PARTICIPACIÓN EN CLAUSULAS OSCURAS ART 22 LEY 42 DE 1993

Ahora bien, la Corte Constitucional en sentencia C-065 de 1997, M.P. Jorge Arango Mejía y Alejandro Martínez Caballero, declaró condicionalmente exequible el artículo 22 de la Ley 42 de 1993?, con sujeción a las condiciones descritas en dicha sentencia, en el entendido que la norma se interprete en consonancia con el artículo 25 que consagra la vigilancia fiscal sobre todos los contratos celebrados con 13 Artículo 22 de la Ley 42 de 1993: “La vigilancia fiscal en las entidades de que trata el Decreto 130 de 1976, diferentes a las de economía mixta, se hará teniendo en cuenta si se trata de aporte o participación del Estado. En el primer caso se limitará la vigilancia hasta la entrega del aporte, en el segundo se aplicará lo previsto en el artículo anterior.” Carrera 69 No. 44-35 Piso 1 + Código Postal 111071 +. PBX 518 7000 cgríWcontraloria.gov.co «e www.contraloria.gov.Co + Bogotá, D. C., Colombia Página 10 de 14 O contraloría GEHERAS OE 1A HEPÚRLICA fundamento en el artículo 355 de la Constitución Política y con el artículo 267 de la misma Constitución en cuanto que el control fiscal recae sobre toda entidad que maneja fondos o bienes de la Nación. También, resulta importante destacar que en dicha sentencia la Corte Constitucional observó que era oscura la interpretación que se desprende de los términos “aporte” y “participación” insertados en el artículo 21 de la Ley 42 de 1993, la cual era importante aclarar para comprender el sentido del artículo 22 de la misma Ley por

la remisión que sobre estos conceptos existe en las dos normas, concluyendo que: “Por todo lo anterior, esta Corte considera que únicamente para efectos de este artículo, por participación se debe entender la entrega de dineros u otros recursos que el Estado efectúa para integrar el capital social y para convertirse en _socio de una entidad, mientras que el término aporte hace referencia a aquellas entregas de dineros o recursos estatales que no entran a formar el capital social sino que se efectúan para el cumplimiento de un proyecto o programa específico, es decir de un contrato. En efecto esta interpretación no sólo recoge la voluntad histórica del Legislador sino que, además, es la que permite darle efectos a la disposición; y es conocido el principio que establece que las normas deben ser interpretadas en el sentido en el que producen efectos y no en el que no los producen. De aquí se deduce que cuando la norma sub-exámine dice que en el caso de las participaciones estatales la vigilancia fiscal se llevará a cabo teniendo en cuenta lo previsto en el artículo anterior, esto es la forma como se lleva a cabo la vigilancia fiscal en las sociedades de economía mixta, debemos entender que se está refiriendo a aquellas entidades en que el Estado ha entregado dineros que vienen a formar parte del capital de la entidad, cosa que sucede en las sociedades constituidas entre entidades públicas, las asociaciones entre entidades públicas y las corporaciones y fundaciones de participación mixta, constituidas antes de la sentencia C-372 de 1994. Cuando, por el contrario, la norma demandada se refiere al caso de los aportes del Estado, comprende cualquier otra situación en que dineros públicos son entregados para financiar

proyectos, caso en el cual, al tenor de la disposición, la vigilancia fiscal se limita hasta la entrega de los fondos. Determinado así el sentido y alcance de la norma demandada, corresponde examinar si ésta se adecúa a los principios y reglas constitucionales que gobiernan el control fiscal.” (Subrayas fuera de texto). En este orden de ideas, teniendo en cuenta que están prohibidas las donaciones a particulares, así como que debe mediar contrato para la entrega de recursos públicos a las Fundaciones con las cuales el Estado pretenda aunar esfuerzos para el desarrollo objetos comunes, visto además que el patrimonio inicial de la Corporación corresponde al aporte efectuado por el Ministerio de Tecnologías de la Carrera 69 No. 44-35 Piso 1 + Código Postal 111071 + PBX 518 7000 carOcontraloria.gov.co « www.contraloria.gov.co + Bogotá, D. C., Colombia Página 11 de 14

(O CONTRALORÍA

S DERNERAL DE La SEPLUESSICA Información y las Comunicaciones, Ministerio que integra junto a otras dos entidades públicas del orden nacional los órganos de dirección y administración de la Corporación en su condición de Miembros Fun