CGR - Concepto 0106 de 2019

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Al Contestar Cite Este No.: 20191E0097052 Fol:2 Anex:0 FA:0

ORIGEN 80112-OFICINA JURÍDICA / JULIAN MAURICIO RUIZ RODRIGUEZ COMRALOR ÍA DESTINO 80171-DESPACHO GERENTE DEPARTAMENTAL CALDAS / JORGE ENRIQUE VELASQ YEPES

GENERAL DE LA REPÚBLICA ASUNTO CONCEPTO SOBRE GESTIÓN FISCAL

OBS 20191E0067052(cid:9) 1111111111111111111111111111111111111111111111 106 Contraloria General de la Republica SGD 02-08-2019 09:09 CGR—OJ- -2019 Al Contestar Cite Este No.: 20191E0067053 Fol:2 Anex:0 FA:0 ORIGEN 80112-OFICINA JURÍDICA / JULIAN MAURICIO RUIZ RODRIGUEZ 80112 - DESTINO 80171-DESPACHO GERENTE DEPARTAMENTAL CALDAS / DIANA CONTANZA DE

SOCORRO MEJIA GRAND

ASUNTO CONCEPTO SOBRE GESTIÓN FISCAL

OBS Bogotá D.C., 20191E0067053(cid:9) 1111111111111111111111111111111111111111111111 Contraloria General de la Republica SGD 02-08-2019 09:09

Al Contestar Cite Este No.: 20191E0067054 Fol:2 Anex:0 FA:0

ORIGEN 80112-OFICINA JURÍDICA / JULIAN MAURICIO RUIZ RODRIGUEZ

DESTINO 80171-DESPACHO GERENTE DEPARTAMENTAL CALDAS / MARCELA SAENZ TRUJIL

ASUNTO CONCEPTO SOBRE GESTIÓN FISCAL

Señores OBS

JORGE ENRIQUE VELÁSQUEZ YEPES

20191E0067054(cid:9) 1111111111111111111111111111111111111111111111 jorge.velasquez@contraloria.gov.co

DIANA CONSTANZA MEJÍA GRAND

dianac.mejia@contraloria.gov.co

MARCELA SAENZ TRUJILLO

marcela.saenz@contraloria.gov.co Referencia: Radicado Interno: 20191E0051875 del 14 de junio de 2019

Tema: (cid:9) PROCESO DE RESPONSABILIDAD FISCAL - GESTIÓN FISCAL Respetados señores, La Oficina Jurídica de la Contraloría General de la República -CGRrecibió la consulta citada en la referencia', la cual se procede a responder a continuación

1. Antecedentes Los peticionarios plantean los siguientes interrogantes: a. ¿Puede la Contraloría General de la República tramitar y fallar un proceso de Responsabilidad Fiscal en contra de un servidor público o particular que no ostenta la calidad de gestor fiscal? b. ¿La Gestión Fiscal es un requisito fundamental de la responsabilidad fiscal, o puede ser obviado y basta con la verificación del daño al patrimonio del Estado y la existencia del nexo causal entre el hecho generador del daño y la conducta del servidor público o particular que actuaron con dolo o culpa grave? c. ¿Puede un servidor público o particular que no ostenta la calidad de gestor fiscal ser declarado responsable en un proceso de responsabilidad fiscal? d. ¿En el circuito de la gestión fiscal pueden concurrir servidores público o particulares

que no son gestores fiscales, es decir, no tienen la habilitación funcional y orgánica para manejar o administrar recursos, fondos o bienes públicos? ' Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, Art. 14, numeral 2°, sustituido por el artículo 1 de la Ley 1755 de 2015: "Las peticiones mediante las cuales se eleva una consulta a las autoridades en relación con las materias a su cargo deberán resolverse dentro de los treinta (30) días siguientes a su recepción". Carrera 69 No.4435 Piso 15 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá D.C., Colombia

CONTRALORÍA

GENERAL DE LA REPÚBLICA

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2. Alcance del concepto y competencia de la Oficina Jurídica Los conceptos emitidos por la Oficina Jurídica de la CGR, son orientaciones de carácter general que no comprenden la solución directa de problemas específicos, ni el análisis de actuaciones particulares.

En cuanto a su alcance, no son de obligatorio cumplimiento o ejecución2 ni tienen el carácter de fuente normativa y sólo pueden ser utilizados para facilitar la interpretación y aplicación de las normas jurídicas vigentes, en materia de control fiscal. Por lo anterior, la competencia de la Oficina Jurídica para absolver consultas se limita a aquellas que formulen las dependencias internas de la CGR, los empleados de las mismas y las entidades vigiladas "sobre interpretación y aplicación de las disposiciones legales relativas al campo de actuación de la Contraloría Generat'3, así como las formuladas por las contralorías territoriales "respecto de la vigilancia de la

gestión fiscal y las demás materias en que deban actuaren armonía con la Contraloría General" y las presentadas por la ciudadanía respecto de "las consultas de orden jurídico que le sean formuladas a la Contraloría General de la República"5. En este orden, mediante su expedición se busca "orientar a las dependencias de la Contraloría General de la República en la correcta aplicación de las normas que rigen para la vigilancia de la gestión fiscaf'6 y "asesorar jurídicamente a las entidades que ejercen el control fiscal en el nivel territorial y a los sujetos pasivos de vigilancia cuando éstos lo soliciten"7. Se aclara que no todos los conceptos implican la adopción de una doctrina e interpretación jurídica que comprometa la posición institucional de la CGR, porque de conformidad con el artículo 43, numeral 16 del Decreto Ley 267 de 20008, esta calidad sólo la tienen las posiciones jurídicas que hayan sido previamente coordinadas y con la(s) dependencia(s) implicada(s).

3. Precedente doctrinal de la Oficina Jurídica El tema relacionado con la gestión fiscal ha sido prolijamente dilucidado por parte de esta Oficina a través de varios conceptos debidamente sustentados en las fuentes del Derecho, para efectos del presente caso, en la ley y la jurisprudencia, tales como: 1974 de 2003, 20131E0046594 del 31 de mayo de 2013, 20131E0131836 del 7 de noviembre de 2013, 26 y 0091 de 2017, 183 y 187 de 2018 y 065 de 2019, los cuales 2 Art. 25 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, sustituido por el artículo 1 de la Ley

1755 de 2015. 3 Art. 43, numeral 4° del Decreto Ley 267 de 2000 4 Art. 43, numeral 5° del Decreto Ley 267 de 2000 5 Art. 43, numeral 12 del Decreto Ley 267 de 2000 6 Art. 43, numeral 11 del Decreto Ley 267 de 2000 7 Art. 43, numeral 14 del Decreto Ley 267 de 2000 Art. 43 OFICINA JURÍDICA. Son funciones de la Oficina Jurídica: (...) 16. Coordinar con las dependencias la adopción de una doctrina e interpretación jurídica que comprometa la posición institucional de la Contraloría General de la República en todas aquellas materias que por su importancia ameriten dicho pronunciamiento o por implicar una nueva postura de naturaleza jurídica de cualquier orden. Carrera 69 No.4435 Piso 15 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá D.C., Colombia

CONTRALORÍA

GENERAL DE LA REPÚBLICA 3 podrá consultar a través del aplicativo institucional Normatividad y Relatoría, en la página institucional: www.contraloria.gov.co.

4. Consideraciones jurídicas Problema jurídico: ¿Puede un servidor público o un particular que no ostenta la calidad de gestor fiscal ser declarado responsable en un proceso de responsabilidad fiscal? ¿Cuáles son los elementos de la responsabilidad fiscal? - Hecha la advertencia en el acápite 3 del presente escrito sobre el amplio desarrollo que se ha dado al tema objeto de consulta, sin que se presenten cambios respecto del mismo, no considera necesario esta Oficina replantear la posición institucional que

ha observado hasta la fecha. Al hacer un estudio juicioso de la Ley 610 de 2000, por la cual se establece el trámite de los procesos de responsabilidad fiscal de competencia de las contralorías, y de la Sentencia C - 840 de 20019, se puede esclarecer la noción de gestión fiscal para así poder entender sobre quiénes se puede predicar la responsabilidad fiscal siempre y cuando concurran todos los elementos que trae el artículo 5 de la precitada norma. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 1° de la Ley 610 de 2000, el proceso de responsabilidad fiscal es el conjunto de actuaciones administrativas adelantadas por las Contralorías con el fin de determinar y establecer la responsabilidad de los servidores públicos y de los particulares, cuando en el ejercicio de la gestión fiscal o con ocasión de ésta, causen por acción u omisión y en forma dolosa o culposa un daño al patrimonio del Estado. Paso seguido, se define la gestión fiscal en el artículo 3, como "el conjunto de actividades económicas, jurídicas y tecnológicas, que realizan los servidores públicos y las personas de derecho privado que manejen o administren recursos o fondos públicos, tendientes a la adecuada y correcta adquisición, planeación, conservación, administración, custodia, explotación, enajenación, consumo, adjudicación, gasto, inversión y disposición de los bienes públicos, así como a la recaudación, manejo e inversión de sus rentas en orden a cumplir los fines esenciales del Estado, con sujeción a los principios de legalidad, eficiencia, economía, eficacia, equidad, imparcialidad, moralidad, transparencia, publicidad y valoración de los costos

ambientales". Cuando el artículo 1° utiliza la expresión "o con ocasión de ésta", debe entenderse tal como lo ha señalado la Corte Constitucional10, que: "Sólo se justifica en la medida en que los actos que la materialicen comporten una relación de conexidad próxima y necesaria para con el desarrollo de la gestión 9 Corte Constitucional. Sentencia C — 840 de 2001. M. P. Dr. Jaime Araujo Rentería. Bogotá D.C., 9 de agosto de 2001. " Ibídem. Carrera 69 No.4435 Piso 15 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá D.C., Colombia )

CONTRALORÍA

GENERAL DE LA REPÚBLICA 4 fiscal. Por lo tanto, en cada caso se impone examinar si la respectiva conducta guarda alguna relación para con la noción específica de gestión fiscal, bajo la comprensión de que ésta tiene una entidad material y jurídica propia que se desenvuelve mediante planes de acción, programas, actos de recaudo, administración, inversión, disposición y gasto, entre otros, con miras a cumplir las funciones constitucionales y legales que en sus respetivos ámbitos convocan la atención de los servidores públicos y los particulares responsables del manejo de fondos o bienes del Estado. (...) Consecuentemente, si el objeto del control fiscal comprende la vigilancia del manejo y administración de los bienes y recursos públicos, fuerza reconocer que a las contralorías les corresponde investigar, imputar cargos y deducir responsabilidades en cabeza de quienes en el manejo de tales haberes, o con

ocasión de su gestión, causen daño al patrimonio del Estado por acción u omisión, tanto en forma dolosa como culposa. Y es que no tendría sentido un control fiscal desprovisto de los medios y mecanismos conducentes al establecimiento de responsabilidades fiscales con la subsiguiente recuperación de los montos resarcitorios. La defensa y protección del erario público así lo exige en aras de la moralidad y de la efectiva realización de las tareas públicas. Universo fiscal dentro del cual transitan como potenciales destinatarios, entre otros, los directivos y personas de las entidades que profieran decisiones determinantes de gestión fiscal, así como quienes desempeñen funciones de ordenación, control, dirección y coordinación, contratistas y particulares que causen perjuicios a los ingresos y bienes del Estado'', siempre y cuando se sitúen dentro de la órbita de la gestión fiscal en razón de sus poderes y deberes fiscales".

5. Conclusiones En ese orden de ideas, habrá lugar a endilgar responsabilidad fiscal a un presunto responsable si y solo si existe una conducta por acción o por omisión en ejercicio de la gestión fiscal, es decir, por parte de un gestor fiscal, (art.3/Ley 610 de 2000), o de alguien que actuó con ocasión de la gestión fiscal (Sentencia C — 840 de 2001), a título de dolo o culpa grave12, generando un daño al patrimonio público, y con un nexo causal entre la conducta y el daño. Corresponde al funcionario de conocimiento determinar el grado de participación de un servidor público o de un particular en la producción del daño al erario en cada caso.

Cordialmente,

JULIÁN MAURICIO IZ

Director Oficina Jurídica

Proyectó: Erika CureL

Revisó: (cid:9) Lucenith Muñoz Arenas'

Radicado: 20191E0051875

TRD. 80112-033 — Conceptos Jurídicos.(cid:9) nceptos Jurídicos Op. Cit. Sentencia SU 620 de 1996 11 La culpa debe ser grave. Ver Sentencia C — 619 de 2002. 12 Carrera 69 No.4435 Piso 15 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá D.C., Colombia