CGR - Concepto 0106 de 2020

106

CGR–OJ________________2020

80112Bogotá D.C., Señor

CAMILO ENRIQUE BLANCO VARGAS

camilo.blanco.vargas@gmail.com Referencia: Radicado Interno: 2020ER0053121 del 07/06/2020

Tema: CONTROL FISCAL – Contratación estatal Respetado señor Blanco, La Oficina Jurídica de la Contraloría General de la República -CGRrecibió la consulta citada en la referencia1, la cual se procede a responder a continuación:

1. Antecedentes El peticionario plantea lo siguiente: “Me permito solicitar información, si en el marco de la funciones establecidas en el Manual de Funciones de la CGR y las competencias otorgadas por la Constitución Política de Colombia, una entidad del nivel central con sede en un Departamento, puede solicitar acompañamiento en la evaluación de propuestas de contratación pública y si un funcionario de cualquier nivel está autorizado y facultado para manipular propuestas en medio de un proceso de contratación de una entidad diferente a la CGR, sin hacer parte de esta misma. Quisiera saber también, si un funcionario de la CGR interviene en un proceso descrito como el anterior, al no encontrar competencias dentro de sus funciones, que corresponde para interponer la denuncia”.

2. Alcance del concepto y competencia de la Oficina Jurídica Los conceptos emitidos por la Oficina Jurídica de la CGR, son orientaciones de carácter general que no comprenden la solución directa de problemas específicos, ni el análisis de actuaciones particulares. 1 Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, Art. 14, numeral 2º, sustituido por el artículo 1 de

la Ley 1755 de 2015: “Las peticiones mediante las cuales se eleva una consulta a las autoridades en relación con las materias a su cargo deberán resolverse dentro de los treinta (30) días siguientes a su recepción”.

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2 En cuanto a su alcance, no son de obligatorio cumplimiento o ejecución2 ni tienen el carácter de fuente normativa y sólo pueden ser utilizados para facilitar la interpretación y aplicación de las normas jurídicas vigentes, en materia de control fiscal. Por lo anterior, la competencia de la Oficina Jurídica para absolver consultas se limita a aquellas que formulen las dependencias internas de la CGR, los empleados de las mismas y las entidades vigiladas "sobre interpretación y aplicación de las disposiciones legales relativas al campo de actuación de la Contraloría General"3, así como las formuladas por las contralorías territoriales "respecto de la vigilancia de la gestión fiscal y las demás materias en que deban actuar en armonía con la Contraloría General"4 y las presentadas por la ciudadanía respecto de "las consultas de orden jurídico que le sean formuladas a la Contraloría General de la República"5. En este orden, mediante su expedición se busca "orientar a las dependencias de la Contraloría General de la República en la correcta aplicación de las normas que rigen para la vigilancia de la gestión fiscal"6 y "asesorar jurídicamente a las entidades que ejercen

el control fiscal en el nivel territorial y a los sujetos pasivos de vigilancia cuando éstos lo soliciten"7. Se aclara que no todos los conceptos implican la adopción de una doctrina e interpretación jurídica que comprometa la posición institucional de la CGR, porque de según el artículo 43, numeral 16 del Decreto Ley 267 de 20008, esta calidad sólo la tienen las posiciones jurídicas que hayan sido previamente coordinadas y con la(s) dependencia(s) implicada(s).

3. Precedente doctrinal de la Oficina Jurídica Esta Oficina no se ha pronunciado puntualmente sobre el tema objeto de consulta.

4. Consideraciones jurídicas Problema jurídico: ¿Puede participar la Contraloría General de la República en la evaluación de propuestas dentro de un proceso de contratación que involucra recursos públicos?

El control fiscal en materia de contratación estatal, según el artículo 65 de la Ley 80 de 1993, “por la cual se expide el Estatuto General de Contratación de la 2 Art. 25 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, sustituido por el artículo 1 de la Ley 1755 de 2015. 3 Art. 43, numeral 4º del Decreto Ley 267 de 2000 4 Art. 43, numeral 5º del Decreto Ley 267 de 2000 5 Art. 43, numeral 12 del Decreto Ley 267 de 2000 6 Art. 43, numeral 11 del Decreto Ley 267 de 2000 7 Art. 43, numeral 14 del Decreto Ley 267 de 2000 8 Art. 43 OFICINA JURÍDICA. Son funciones de la Oficina Jurídica: (…) 16. Coordinar con las dependencias la adopción de una doctrina e

interpretación jurídica que comprometa la posición institucional de la Contraloría General de la República en todas aquellas materias que por su importancia ameriten dicho pronunciamiento o por implicar una nueva postura de naturaleza jurídica de cualquier orden.

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3 Administración Pública”, se ejercerá una vez agotados los trámites administrativos de legalización de los contratos. Igualmente se ejercerá control posterior a las cuentas correspondientes a los pagos originados en los mismos, para verificar que éstos se ajustaron a las disposiciones legales. Una vez liquidados o terminados los contratos, según el caso, la vigilancia fiscal incluirá un control financiero, de gestión y de resultados, fundados en la eficiencia, la economía, la equidad y la valoración de los costos ambientales. El control previo administrativo de los contratos le corresponde a las oficinas de control interno. Las autoridades de control fiscal pueden exigir informes sobre su gestión contractual a los servidores públicos de cualquier orden. (El aparte subrayado del inciso 2o. declarado EXEQUIBLE por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-623-99 de 25 de agosto de 1999, M.P. Dr. Carlos Gaviria Díaz). De acuerdo con la precitada norma, el control fiscal que efectúa la máxima autoridad en la materia, como regla general, no implica un acompañamiento en cada una de las etapas de la contratación que involucre recursos públicos lo que al tenor de lo

dispuesto en la norma corresponde a la oficina de control interno de la entidad respectiva quien deberá verificar la plena observancia de los principios que irradian la contratación pública y la aplicación cabal de la normatividad. Esto en consonancia con lo señalado por la Corte Constitucional9, en la jurisprudencia: “En reiteradas ocasiones este Tribunal ha llamado la atención sobre las diferencias y la necesaria complementariedad entre el control interno y el control fiscal externo. En la sentencia C-534 de 1993[39] la Corte delimitó el ámbito de ejercicio del control fiscal externo que corresponde a la Contraloría y los controles internos que adelantan las propias entidades a través de las auditorías. En tal sentido, sostuvo que estas últimas no estaban facultadas para realizar control externo, pero a su vez destacó que la facultad que el art. 268 num. 12 CP atribuye al Contralor General para armonizar los sistemas de control fiscal de todas las entidades públicas del orden nacional, “no puede interpretarse como extendida a la posibilidad de intervenir en los mecanismos de control interno que adopte la administración para el logro de sus objetivos, por cuanto, estaría de este modo interviniendo indirectamente en funciones de coadministración que le están prohibidas (art. 268 numeral 12 C.N.), sino como un poder de armonización y diseño de los sistemas de control atribuido a las instituciones, a cuyo cargo se encuentra el control fiscal y de resultado externo consagrado en la Constitución Política.” Asimismo, señaló que con la diferencia entre control externo y los mecanismos de control interno se hacía efectiva la distinción, enfatizada por el constituyente, entre las tareas administrativas y las de control fiscal:

9 Corte Constitucional. Sentencia C-103/15. M.P. Dra. María Victoria Calle Correa. Bogotá D.C., 11 de marzo de 2015.

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4 “Al colocarse en cabeza de la administración la obligación de conceptuar la calidad y eficiencia del control fiscal interno de las entidades y organismos del Estado, como lo prevé la propia Constitución (art. 268 numeral 6o.), se logra una distinción esencial entre los contenidos, fines y responsabilidades propios del control interno, que debe organizarse en las entidades públicas y las del control fiscal externo ejercido por la Contraloría General de la República y las contralorías departamentales, distritales y municipales a nivel territorial. Se confiere así forma real a la diferenciación entre las tareas administrativas y las de control fiscal, de donde el control interno se entiende como parte del proceso administrativo y corresponde adelantarlo a los administradores; teniendo oportunidades propias en todos los momentos del cumplimiento de la función administrativa, pudiendo serlo previo, concomitante o posterior, lo que permite que el funcionario cumpla su función, asumiendo la responsabilidad por sus actuaciones y resultados; sin perjuicio de la independencia de los organismos de control fiscal, no coadministradores, que cumplirán sus funciones de manera posterior y selectiva, sin ocuparse de funciones administrativas distintas de las inherentes a su propia organización (artículo 267 C.N.).” (…).

Más recientemente, en la sentencia C-967 de 2012[44], este Tribunal se refirió a la necesaria complementariedad que debe darse entre el control previo administrativo de los contratos estatales, a cargo de las oficinas de control interno, con la vigilancia externa de la contratación, que corresponde efectuar a las contralorías. Luego de examinar la regulación contenida en el artículo 65 de la Ley 80 de 1993[45] a la luz del modelo de control fiscal posterior, la Corte concluyó que: “Coherente con ese modelo, el artículo 65 del estatuto de contratación asignó el control previo administrativo a las oficinas de control interno de cada entidad, mientras que la intervención de los organismos autónomos a cargo de velar por la gestión fiscal se ejerce con posterioridad -sin perjuicio del control de advertencia que es expresión del principio de colaboración armónica, en la medida en que apunte al cumplimiento de los fines y principios constitucionales, siempre que no implique una suerte de coadministración o injerencia indebida en el ejercicio de las funciones de las demás autoridades[..]. Desde esta perspectiva, la Corte ha insistido en que los organismos de control fiscal no están facultados para intervenir en los procesos de contratación estatal ni tomar parte en las decisiones administrativas de cada entidad. Por ello esta corporación ha rechazado los mecanismos que suponen una intromisión ilegítima en la contratación estatal cuando implican el ejercicio de una función que el Constituyente sustrajo de los organismos de control fiscal.” En definitiva, de acuerdo con la jurisprudencia de esta Corporación, una de las manifestaciones del carácter amplio e integral del modelo constitucional de

vigilancia fiscal de los recursos públicos la constituye la coexistencia de dos niveles de control: el primero, constituido por los mecanismos de control interno, de naturaleza previa y administrativa; el segundo nivel corresponde al control fiscal externo, de carácter posterior y selectivo, que compete realizar a una entidad autónoma e independiente como es la Contraloría, y cuya efectividad depende de su adecuada articulación con el primer nivel de control”.

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5 Hay un escenario jurídico de carácter excepcional en el cual el control fiscal sobre la contratación puede realizarse en tiempo real y de manera concomitante, pero desde ahora debe hacerse claridad que no permite al órgano de control injerencia alguna en las decisiones propias de los sujetos de control fiscal. De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 267 Constitucional, modificado por el artículo 1° del Decreto 403 de 2020, corresponde a la Contraloría General de la República, la vigilancia y el control sobre la gestión fiscal de la administración y de los particulares o entidades que manejen fondos o bienes públicos, en todos los niveles administrativos y respecto de todo tipo de recursos públicos. Dicho control fiscal podrá ejercerse en forma posterior y selectiva, o, será preventivo y concomitante si es necesario para garantizar la defensa y protección del patrimonio público. Aun cuando este último se adelanta en tiempo real no debe entenderse como una coadministración y se hace a través del seguimiento

permanente de los ciclos, uso, ejecución, contratación e impacto de los recursos públicos, mediante el uso de tecnologías de la información, con la participación activa del control social y con la articulación del control interno. El control concomitante y preventivo tiene carácter excepcional, no vinculante, se reitera que no implica coadministración, no versa sobre la conveniencia de las decisiones de los administradores de recursos públicos, se realizará en forma de advertencia al gestor fiscal, deberá estar incluido en un sistema general de advertencia público y su ejercicio y coordinación corresponde exclusivamente al Contralor General de la República en materias específicas. Esto se retoma en el artículo 54 del Decreto 403 de 2020, “por el cual se dictan normas para la correcta implementación del Acto Legislativo 04 de 2019 y el fortalecimiento del control fiscal”, señalando que la advertencia va dirigida a los sujetos vigilados y de control cuando sea necesario para garantizar la defensa y protección del patrimonio público en hechos u operaciones, actos, contratos, programas, proyectos o procesos en ejecución, en los que se involucren recursos públicos y/o se afecten bienes o intereses patrimoniales de naturaleza pública, a fin de que el gestor fiscal evalúe autónomamente la adopción de las medidas que considere procedentes. En relación a cómo se adelanta el seguimiento permanente a los recursos públicos, dispone el artículo 56 del Decreto 403 de 2020, que será en tiempo real y oportuno a través del acceso a la información y el acompañamiento a la gestión fiscal en todas sus etapas o ciclos de manera presencial o mediante el uso de tecnologías de la

información y de las comunicaciones, con el fin de observar a los sujetos de control mientras estos realizan sus procesos o toman sus decisiones, sin que la Contraloría General de la República pueda interferir en aquellos o tener injerencia en estas, La advertencia a través de la cual se materializa el control fiscal preventivo y concomitante según el artículo 68 del precitado Decreto consiste en un pronunciamiento, no vinculante, mediante el cual el Contralor General de la

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6 República previene a un gestor fiscal sobre la detección de un riesgo inminente de pérdida de recursos públicos y/o afectación negativa de bienes o intereses patrimoniales de naturaleza pública, con el fin de que el gestor fiscal evalúe autónomamente la adopción de las medidas que considere procedentes para ejercer control sobre los hechos así identificados y evitar que el daño se materialice o se extienda. Dicha advertencia tiene lugar donde se identifique un riesgo inminente de pérdida de recursos públicos y/o afectación negativa de bienes o intereses patrimoniales de naturaleza pública, con base en alguno de los siguientes criterios excepcionales: a) Trascendencia social. b) Alto impacto ambiental. c) Alta connotación económica. Al interior de la Entidad, se expidió la Resolución Reglamentaria Organizacional No.762 de 2020, "por la cual se desarrollan las condiciones y la metodología general para

el seguimiento permanente a los recursos públicos y el ejercicio de la vigilancia y control fiscal concomitante y preventivo de la Contraloría General de la República", mediante la cual se definió el seguimiento permanente a los recursos públicos que hace parte de la vigilancia de la gestión fiscal del Estado, como un proceso sistemático y continuo de recolección y análisis de información sobre la gestión fiscal en todas sus etapas y ciclos, que consiste en observar el desarrollo o ejecución de los procesos o toma de decisiones de los sujetos de control, sin intervenir en aquellos o tener injerencia en estas, con el fin de obtener información útil para monitorear y analizar los riesgos y controles asociados a la planeación, uso, ejecución, contratación e impacto de los bienes, fondos o recursos públicos, y para realizar el control fiscal concomitante y preventivo o posterior y selectivo. De acuerdo con el parágrafo del artículo 32 del acto administrativo indicado, el contenido de la advertencia no comprometerá la posición de la Entidad en futuros ejercicios de vigilancia y control fiscal, pudiendo los competentes apartarse de las conclusiones de la misma. Así mismo, la no observancia de la advertencia no constituirá presunción de responsabilidad por parte del gestor fiscal en ejercicios posteriores de vigilancia y control fiscal. En ese orden de ideas, no es inherente a las funciones del órgano de control fiscal el acompañamiento en la evaluación de las propuestas presentadas dentro de un proceso de contratación pues constituiría una modalidad de coadministración expresamente prohibida por la Constitución Política, y en caso de presentarse una irregularidad de este tipo, el peticionario podrá formular denuncia ante esta Entidad, con una descripción detallada de circunstancias de modo, tiempo y lugar. Ante las

actuales circunstancias podrá hacerlo a través del correo electrónico institucional: cgr@contraloria.gov.co.

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5. Conclusiones La Contraloría General de la República en ejercicio del control fiscal sobre la contratación donde se utilizan recursos públicos, como regla general, lo hace de manera posterior, una vez terminados o liquidados los contratos, pero excepcionalmente podrá realizar un control prevalente y concomitante, lo que implica que sea en tiempo real. Cabe aclarar que en ninguno de los dos eventos, le es dable al órgano de control intervenir en actuaciones como la evaluación de las propuestas presentadas dentro de un proceso de contratación, lo cual escapa de su competencia e implicaría coadministración, lo cual está prohibido en el ordenamiento jurídico.

Cordialmente,

JULIÁN MAURICIO RUIZ RODRÍGUEZ

Director Oficina Jurídica

Proyectó: Erika Cure

Revisó: Lucenith Muñoz Arenas

Radicado: 2020ER0053121

TRD. 80112-033 – Conceptos Jurídicos. Conceptos Jurídicos

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