CGR - Concepto 0106 de 2021

CONTRALORIA

GENERAL DE LA REPÚBLICA

106

CGR-OJ- ---------2021

80112Bogotá D.C., Doctor

JULIO RAFAEL DONADO PADILLA

Profesional Universitario Gerencia Departamental Colegiada de Amazonas Julior.donado@contraloria.gov.co Leticia-Amazonas

REFERENCIA: Radicado Interno: 2021 ER0051978

TEMA: PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO SANCIONATORIO

FISCAL. FORMATO. - Respetado doctor Donado Padilla: La Oficina Jurídica de la Contraloría General de la República -CGR-recibió la consulta citada en la referencia1 , la cual respondemos a continuación:

1. Antecedentes Indica en su comunicación que dentro de la ejecución de una Actuación Especial de Fiscalización (AEF), desarrollada por el equipo auditor al que fue designado, se realizó la solicitud al sujeto de control Auditado de los contratos que hacen parte de la muestra de auditoría, en donde se le otorgó el término de cinco (5) días hábiles para allegar dicha información contractual. En ese sentido, se le puso de presente al representante legal de la entidad que·la omisión en la entrega de los elementos materia de vigilancia solicitados, sería objeto de las sanciones estipuladas en los literales h), k), 1), m), y n), del artículo 81, y artículos 82 y 83 del Decreto 403 de 2020.

Señala también que, al cumplirse el término en cita, y al ver que no hubo respuesta, solicitud de prórroga u otro tipo de contestación, el equipo auditor a través del líder reiteró la solicitud en dos (2) ocasiones, informándole al representante legal que

disponía del término de la distancia para dar respuesta por cuanto el plazo de la solicitud primigenia se encontraba vencido. En ese orden de ideas, previo acuerdo en mesa de trabajo, se proyectó oficio dirigido al Gerente Departamental, en el que solicitaba el inicio de Proceso Administrativo Sancionatorio Fiscal, el cual contaba con 1 Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, Art. 14, numeral 2°, sustituido por el artículo 1 de la Ley 1755 de 2015: "Las peticiones mediante las cuales se eleva una consulta a las autoridades en relación con las materias a su cargo deberán resolverse dentro de los treinta (30) días siguientes a su recepción". ------------- ---- --------------------------------------------------------------------------- Carrera 69 No.44-35 Piso 15 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá D.C., Colombia ,

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GENERAL DE LA REPÚBLICA 2 una descripción detallada de la sinopsis fáctica, la tipificación y descripción de la conducta dentro literales h), k), 1), m), y n), del artículo 81, y artículos 82 y 83 del Decreto 403 de 2020, por cuanto nuestra función se estaba viendo entorpecida y obstaculizada por la omisión, demora, dilación injustificada y en la entrega de la información, así como respuestas incompletas por parte del representante legal de la Entidad Auditada, y por último, en acápite independiente, se solicitó el inicio del proceso sancionatorio en comento. Como respuesta de lo anterior, el Supervisor indicó que se debía diligenciar un

formulario o formato dispuesto para tal fin, y citó la Resolución Reglamentaria Orgánica No. REG-ORG-0039-2020 del 13 de julio de 2020, que regla el procedimiento del Proceso Administrativo Sancionatorio Fiscal. En ese contexto, consulta: ¿La Contraloría General de la República, adoptó algún formato o formulario para solicitar el inicio del proceso administrativo sancionatorio fiscal, con la Resolución Reglamentaria Orgánica No.REG-ORG-0039-2020 del 13 de julio de 2020? En caso afirmativo dicho procedimiento, formato o formulario, ¿Se encuentra adoptado mediante resolución en el Sistema Integrado de Gestión de Calidad? ¿El Gerente Departamental, o el Supervisor de Auditoría se puede negar a iniciar o tramitar un proceso administrativo sancionatorio si la solicitud adolece del formato o formulario?

2. Alcance del concepto y competencia de la Oficina Jurídica Los conceptos emitidos por la Oficina Jurídica de la CGR, son orientaciones de carácter general que no comprenden la solución directa de problemas específicos, ni el análisis de actuaciones particulares.

En cuanto a su alcance, no son de obligatorio cumplimiento o ejecución2 ni tienen el carácter de fuente normativa y sólo pueden ser utilizados para facilitar la interpretación y aplicación de las normas jurídicas vigentes, en materia de control fiscal. Por lo anterior, la competencia de la Oficina Jurídica para absolver consultas se limita a aquellas que formulen las dependencias internas de la CGR, los empleados de las mismas y las entidades vigiladas "sobre interpretación y aplicación de las disposiciones legales relativas al campo de actuación de la Contrataría General'G, así como las formuladas por las contralorías territoriales "respecto de la vigilancia de la gestión fiscal y

las demás materias en que deban actuar en armonía con la Contrataría Genera/'14 y las 2 Art. 25 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, sustituido por el artículo 1 de la Ley 1755 de 2015. 3 Art. 43, numeral 4° del Decreto Ley 267 de 2000 4 Art. 43, numeral 5° del Decreto Ley 267 de 2000 Carrera 69 No.44-35 Piso 15 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá D.C., Colombia

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GENERAL DE LA REPÚBLICA 3 presentadas por la ciudadanía respecto de "tas consultas de orden jurídico que le sean formuladas a la Contrataría General de la República '5 . En este orden, mediante su expedición se busca "orientar a las dependencias de la Contrataría General de la República en la correcta aplicación de las normas que rigen para la vigilancia de ta gestión fiscaf''6 y "asesorar jurídicamente a las entidades que ejercen el control fiscal en el nivel territorial y a los sujetos pasivos de vigilancia cuando éstos lo soliciten '7 . Se aclara que no todos los conceptos implican la adopción de una doctrina e interpretación jurídica que comprometa la posición institucional de la CGR, porque según el numeral 16 del artículo 43 del Decreto Ley 267 de 20008 esta calidad sólo , la tienen las posiciones jurídicas que hayan sido previamente coordinadas con las dependencias implicadas. 3.Precedente Doctrinal de la Oficina Jurídica

Revisada la base de datos de esta Oficina Jurídica, no se encontró ningún pronunciamiento relacionado con el tema. 4.Consideraciones Jurídicas 4.1. Problemas jurídicos ¿En la Contraloría General de la República existe un formato para solicitar la apertura de un procedimiento administrativo sancionatorio fiscal? 4.2. Reglamentación del proceso administrativo sancionatorio fiscal El Contralor General de la República, expidió la Resolución No. REG-ORG-0039 de 13 de julio de 2020, "Por la cual se establecen las reglas para el ejercicio de la potestad sancionatoria fiscal al interior de la Contraloría General de la República y se dictan otras disposiciones", en virtud de la cual desarrolla y reitera los temas sobre la naturaleza jurídica, las conductas reprochables, las clases de sanciones, los criterios de imposición y graduación y Registro, pero además establece, de acuerdo con la estructura orgánica y funcional, las competencias para adelantar el Procedimiento Administrativo Sancionatorio Fiscal, en el nivel central y desconcentrado, tanto para la primera como para la segunda instancia. De conformidad con la Resolución REG-EJE-0085 de 29 de abril de 2021, se adoptó la Guía para la aplicación del Procedimiento Administrativo Sancionatorio Fiscal, 5 Art. 43, numeral 12 del Decreto Ley 267 de 2000 6 Art. 43, numeral 11 del Decreto Ley 267 de 2000 7 Art. 43, numeral 14 del Decreto Ley 267 de 2000 8 Art. 43 OFICINA JURÍDICA. Son funciones de la Oficina Jurídica:( ... ) 16. Coordinar con las dependencias la adopción de una doctrina e interpretación

jurídica que comprometa la posición institucional de la Contraloría General de la República en todas aquellas materias que por su importancia ameriten dicho pronunciamiento o por implicar una nueva postura de naturaleza jurídica de cualquier orden. Carrera 69 No.44-35 Piso 15 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá D.C., Colombia

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GENERAL DE LA REPÚBLICA 4 versión 2.0. de 5 de mayo de 2021, como instrumento metodológico para que el operador jurídico pueda adelantar el proceso administrativo sancionatorio fiscal con el propósito de lograr una actuación eficaz. Revisados los anteriores documentos, se denota que en ninguno de estos se hace referencia a una formalidad especial que debe surtirse para la solicitud al funcionario competente, para adelantar el Procedimiento Administrativo Sancionatorio Fiscal. 4.3. Primacía del derecho sustancial sobre las formalidades El derecho sustancial está establecido en los artículos 13, 29 y 83 de la Constitución Política. Dispone el artículo 83 de la norma constitucional que las actuaciones de los particulares y de las autoridades públicas deberán ceñirse a los postulados de la buena fe, la cual se presumirá en todas las gestiones que aquellos adelanten ante éstas. Ha indicado la Corte Constitucional que, Al tener una función instrumental, el derecho formal o adjetivo es un medio al servicio del derecho sustancial, de tal suerte que su fin es la realización de los derechos reconocidos por el derecho sustancial. Entre uno y otro existe una evidente relación de medio a finí§.. De ahí que, la conducta de

sacrificar el derecho sustancial, por el mero culto a la forma por la forma, se enmarque dentro de una de las causales específicas de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales[j§J_, como es el caso del exceso ritual manifiesto9 . Contexto bajo el cual ha de indicarse que en las actuaciones administrativas debe prevalecer el principio del derecho sustancial sobre las formalidades, para poner de presente la función instrumental que tienen éstas respecto de aquél. En consecuencia. en modo alguno, comporta la prevalencia de las formas sobre el derecho sustancial. En este orden y tal como se señaló en el acápite anterior, en la Contraloría General de la República no existe reglamentación alguna que determine el trámite de un formato para solicitar el inicio de un proceso administrativo sancionatorio fiscal pues ello se hace mediante oficio, pero en gracia de discusión de haberlo, ello no sería óbice para que el funcionario competente dispusiera lo necesario para adelantarlo sf se dan los requisitos de procedibilidad de conformidad con los ordenamientos legales que rigen el PASF. Así entonces, corresponde al operador jurídico, realizar el respectivo análisis y determinar la viabilidad del mismo. Ahora bien, como se señaló, en cuanto a la forma como se dio traslado o se realizó la solicitud para adelantar un procedimiento administrativo sancionatorio fiscal, e independientemente de la existencia o vigencia de una norma que establezca un mecanismo particular, o la utilización de un formato 9 C-490 de 2015 Carrera 69 No.44-35 Piso 15 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá D.C., Colombia

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GENERAL DE LA REPÚBLICA 5 de traslado especial, resulta del caso recabar que se debe privilegiar el contenido de la petición o el fondo del asunto, frente a la mera formalidad, siendo entonces obligatorio para el operador jurídico, atender la petición y realizar el análisis que corresponda a fin de dar trámite a la misma. 4.3.1. Sistema de Gestión y Control Interno de la Contraloría General de la República. - SIGECI Mediante Resolución Organizacional No.727 de 2019, se adopta el Sistema de Gestión y Control Interno de la Contraloría General de la República SIGECI, el cual estará conformado por las normas, políticas, principios, estrategias y en general por los procedimientos, guías, manuales y los demás instrumentos adoptados para la operación eficiente, estandarizada, controlada y coordinada de los procesos institucionales requeridos para el cumplimiento de la misión constitucional de la entidad. Los principales actores del SIGECI serán los servidores de la entidad, los funcionarios de la planta temporal y contratistas de prestación de servicios. Determina esta disposición en el artículo 2 que lo establecido en el acto administrativo en cita, será de obligatorio cumplimiento para todos los servidores de la Contraloría General de la República, funcionarios de la planta temporal y contratistas de prestación de servicios. A su vez, el artículo 9 advierte que el Sistema de Gestión y Control Interno de la Contraloría General de la República (SIGECI) tendrá alcance en todos los procesos institucionales y en las dependencias ejecutoras de estos en los niveles central y desconcentrado. Asimismo, en todos los productos y servicios a través de cuya entrega

y prestación la entidad cumpla su misión constitucional. En este orden, de existir formularios o formatos que los servidores públicos y contratistas de la CGR deban diligenciar en ejercicio de sus funciones, tal actuación debe cumplirse, sin que ello se convierta en un obstáculo para dar trámite a una actuación como sería el caso de la apertura de un proceso administrativo sancionatorio fiscal, pues es importante señalar que los funcionarios de la entidad conocen los procedimientos y en tal sentido los cumplen.

5. Conclusiones En la Contraloría General de la República no existe reglamentación alguna que determine el trámite de un formato para solicitar el inicio de un proceso administrativo sancionatorio fiscal pues ello se hace mediante oficio.

Los funcionarios competentes deben atender la petición que contiene la solicitud de un proceso administrativo sancionatorio fiscal, independientemente de la forma en que la misma sea efectuada, pues el análisis debe girar en torno a los elementos Carrera 69 No.44-35 Piso 15 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá D.G., Colombia

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GENERAL DE LA REPÚBLICA 6 necesarios para su apertura de conformidad con la Constitución, la Ley y el reglamento expedido por el Contralor general de la República para tales efectos. Cordialmente, GUEZ

Proyecto: Gloria Leonor Torres Gutiérrez.

Revisó: Lucenith Muñoz Arenas.

Radicación: 2021 ER0051978.

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