CGR - Concepto 0107 de 2020

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CGR-OJ-_____1_0__7_____-2020

80112 – Bogotá, D.C. Doctora

SANDRA CAROLINA ZARAMA MONCAYO

Gerente Departamental de Nariño Sandra.zarama@contraloria.gov.co Referencia: Respuesta al radicado No. 2020IE0029135

Tema: TRANSICIÓN AL DECRETO 403 DE 2020 – TÉRMINOS, DECISIONES EN

EL NIVEL DESCONCENTRADO, DETERMINACIÓN ENTIDAD AFECTADA

EN PROCESOS DE RESPONSABILIDAD FISCAL – CAJAS DE

COMPESACION.

Respetada Doctora Sandra Carolina: Esta Oficina recibió la comunicación citada en la referencia1, la cual procedemos a responder a continuación:

1. Antecedente.

Con soporte en la reforma al Control Fiscal, efectuada mediante Acto Legislativo No. 04 de 2019 y la expedición del Decreto 403 de 2020, así como la declaratoria de emergencia económica, social y ecológica en todo el territorio nacional por el término de 30 días y la expedición de las Resoluciones Reglamentarias Ejecutivas Nos. 063 y 064 del 16 y 30 de marzo, 066 y 67 del 2 y 13 de abril de 2020 expedidas por el Contralor General de la República, plantea las siguientes inquietudes:

1. Para aquellas indagaciones preliminares para las cuales para el 16 de marzo no se hubiera vencido el término perentorio de los 6 meses que señalaba el artículo 39 de la Ley 610 de 2000, antes de su modificación por el Decreto 403 de 2002 ¿si están dados

los presupuestos respectivos, es factible decretar su prórroga por otros 6 meses, conforme lo autoriza el Art. 135 del Decreto en mención?

2. En caso de que sea factible decretar mediante auto motivado la prórroga de la indagación preliminar ¿qué clase de auto deberá proferirse? ¿Auto individual por Directivo de Conocimiento? ¿Autos Colegiados? ¿Es necesario comunicar o notificar el auto que decreta la prórroga de la indagación preliminar? 3. ¿En el actual estado de cosas, es factible aperturar y decidir Indagaciones Preliminares y Procesos de Responsabilidad Fiscal sin el riesgo de vulnerar derechos 1 Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, Art. 14, numeral 2º, sustituido por el artículo 1 de la Ley 1755 de 2015: “Las peticiones mediante las cuales se eleva una consulta a las autoridades en relación con las materias a su cargo deberán resolverse dentro de los treinta (30) días siguientes a su recepción.”

Carrera 69 N° 44-35 piso 1  Código Postal 111071  PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co  www.contraloria.gov.co  Bogotá, D. C., Colombia Página 2 de 12 fundamentales como el debido proceso y derecho de defensa de los presuntos y terceros civilmente responsables? 4. ¿Se pueden decidir las Indagaciones Preliminares en alguno de los siguientes eventos?: Auto de Cierre de Indagación Preliminar, Archivo del asunto y traslado mediante Oficio de Informe de Evaluación de IP para Apertura de un PRF en otra dependencia.

5. Para efectos de contabilizar los nuevos términos de la caducidad de la acción fiscal por diez (10) años desde la ocurrencia del hecho generador del daño al patrimonio público

(Art. 127 Decreto 403 de 2020), si no se ha proferido auto de apertura del proceso de responsabilidad fiscal, ¿Se entiende que aquellos hechos a los cuales no haya operado el fenómeno jurídico de la caducidad para el 16 de marzo de 2020, cuando se expidió el Decreto 403 de 2020, se entenderán cobijados dentro de los diez (10) años y no procede ningún tratamiento especial para el efecto, tal como el principio de favorabilidad?

6. En tratándose de indagaciones preliminares y procesos de responsabilidad fiscal, producto de hallazgos de auditorías a las CAJAS DE COMPENSACIÓN FAMILIAR, las cuales administran recursos públicos tales como PARAFISCALES, FOSFEC, FONEDE, FONNIÑEZ, RÉGIMEN SUBSIDIADO, etc. ¿Cuál es la entidad afectada? ¿La Caja de Compensación Familiar, la cual a su vez puede resultar siendo la principal presunta responsable como administradora y gestora fiscal de recursos públicos? ¿La Nación, representada en los Ministerios del Trabajo, Salud, FOSFEC, ¿el Sistema

General de Seguridad Social?

2. Alcance del concepto y competencia de la Oficina Jurídica Los conceptos emitidos por la Oficina Jurídica de la Contraloría General de la República, son orientaciones de carácter general que no comprenden la solución directa de problemas específicos, ni el análisis de actuaciones particulares.

En cuanto a su alcance, no son de obligatorio cumplimiento o ejecución2, ni tienen el

carácter de fuente normativa y sólo pueden ser utilizados para facilitar la interpretación y aplicación de las normas jurídicas vigentes, en materia de control fiscal. Por lo anterior, la competencia de la Oficina Jurídica para absolver consultas se limita a aquellas que formulen las dependencias internas de la CGR, los empleados de las mismas y las entidades vigiladas “sobre interpretación y aplicación de las disposiciones legales relativas al campo de actuación de la Contraloría General”3, así como las formuladas por las contralorías territoriales “respecto de la vigilancia de la gestión fiscal y las demás materias en que deban actuar en armonía con la Contraloría General”4 y las presentadas por la ciudadanía respecto de “la consultas de orden jurídico que le sean formuladas a la Contraloría General de la República”5. En este orden, mediante su expedición se busca “orientar a las dependencias de la Contraloría General de la República en la correcta aplicación de las normas que rigen para la vigilancia de la gestión fiscal”6 y “asesorar jurídicamente a las entidades que ejercen el 2 Artículo 28 de la Ley 1437 de 2011. 3 Art. 43, numeral 4 del Decreto ley 267 de 2000. 4 Art. 43, numeral 5 del Decreto ley 267 de 2000. 5 Art. 43, numeral 12 del Decreto ley 267 de 2000. 6 Art. 43, numeral 11 del Decreto ley 267 de 2000. Página 3 de 12 control fiscal en el nivel territorial y a los sujetos pasivos de vigilancia cuando éstos lo soliciten”7. Finalmente se aclara que no todos los conceptos de esta Oficina Jurídica implican la

adopción de una doctrina e interpretación jurídica que comprometa la posición institucional de la Contraloría General de la República, porque de conformidad con el Artículo 43, numeral 168 del Decreto Ley 267 de 2000, esta calidad solo la tienen las posiciones jurídicas que hayan sido previamente coordinadas con la(s) dependencia(s) concernida(s).

3. Precedente doctrinal de la Oficina Jurídica.

Esta Oficina se pronunció sobre el asunto materia de consulta mediante Concepto No. 172625 de 2014 (competencias en el nivel desconcentrado) y radicado 2020EE0064931.

4. Consideraciones jurídicas 4.1. Problemas jurídicos.

El asunto planteado en la consulta conlleva la solución de los siguientes problemas jurídicos:  ¿Cómo opera la ampliación del término de la indagación preliminar prevista en el artículo 135 del Decreto 403 de 2020 respecto de indagaciones en las que al 16 de marzo de 2020 no se había vencido el término de seis meses de que trata el artículo 39 de la Ley 610 de 2000?  ¿Cómo se debe aplicar la ampliación del término de caducidad de la acción fiscal prevista en el artículo 127 del Decreto 403 de 2020 en procesos que al 16 de marzo de 2020 no había operado el fenómeno de caducidad? ¿La ampliación del término en dichos procesos podría significar la vulneración de derechos fundamentales de los presuntos implicados?  ¿Cuál debe ser la naturaleza del auto mediante el cual se adopta la decisión de prorrogar la indagación preliminar? ¿Con qué forma de notificación de publicita

esta decisión?  ¿Es posible decidir indagaciones preliminares al momento de decidir el cierre de la indagación preliminar, al archivar el expediente, o al trasladarlo mediante informe de evaluación a otra dependencia para apertura de proceso?  ¿Cómo se determina la entidad afectada en hallazgos en los que se encuentran comprometidos los recursos públicos que administran las cajas de compensación familiar? Para absolver los siguientes problemas jurídicos se hace necesario analizar los siguientes temas centrales: 7 Art. 43, numeral 14 del Decreto ley 267 de 2000. 8 Art. 43. Oficina Jurídica. Son funciones de la oficina jurídica: “(…) 16. coordinar con las dependencias la adopción de una doctrina e interpretación jurídica que comprometa la posición institucional de la contraloría general de la república en todas aquellas materias que por su importancia ameriten dicho pronunciamiento o por implicar una nueva postura de naturaleza jurídica de cualquier orden.” Página 4 de 12 4.2. Aplicación de la ley en el tiempo. Actuaciones en curso. En relación con la aplicación de la ley en el tiempo, en sentencia C-619 de 20019 la Corte Constitucional analizó el artículo 67 de la Ley 610 de 2000, en dicha oportunidad la Alta Corporación señaló: “3. Las normas superiores que se refieren explícitamente a los efectos del tránsito de legislación, son los artículos 58 y 29 de la Constitución Política. Conforme al primero, ‘se garantizan la propiedad privada y los demás derechos adquiridos con arreglo a las leyes civiles, los cuales no

pueden ser desconocidos ni vulnerados por leyes posteriores. Cuando de la aplicación de una ley expedida por motivos de utilidad pública o interés social, resultare en conflicto los derechos de los particulares con la necesidad por ella reconocida, el interés privado deberá ceder al interés público o social.’ Al tenor del segundo, ‘nadie podrá ser juzgado sino conforme a leyes preexistentes al acto que se le imputa, ante juez o tribunal competente y con observancia de la plenitud de las formas propias de cada juicio... en materia penal, la ley permisiva o favorable, aun cuando sea posterior, se aplicará de preferencia a la restrictiva o desfavorable. “Con fundamento en las normas constitucionales transcritas, puede afirmarse que en relación con los efectos de la ley en el tiempo la regla general es la irretroactividad, entendida como el fenómeno según el cual la ley nueva rige todos los hechos y actos que se produzcan a partir de su vigencia. Obviamente, si una situación jurídica se ha consolidado completamente bajo la ley antigua, no existe propiamente un conflicto de leyes, como tampoco se da el mismo cuando los hechos o situaciones que deben ser regulados se generan durante la vigencia de la ley nueva. La necesidad de establecer cuál es la ley que debe regir un determinado asunto, se presenta cuando un hecho tiene nacimiento bajo la ley antigua pero sus efectos o consecuencias se producen bajo la nueva, o cuando se realiza un hecho jurídico bajo la ley antigua, pero la ley nueva señala nuevas condiciones para el reconocimiento de sus efectos. (…) “Con fundamento en las disposiciones superiores anteriormente comentadas, las cuales también estaban consignadas en la Constitución Nacional de 1886 y que delimitan la órbita de libertad de

configuración legislativa en la materia, se desarrolló un régimen legal que señaló los principios generales relativos a los efectos del tránsito de legislación, respetando el límite señalado por la garantía de los derechos adquiridos y los principios de legalidad y favorabilidad penal. Dicho régimen legal está contenido en los artículos 17 a 49 de la Ley 153 de 1887 que, de manera general, en relación con diversos tipos de leyes, prescriben que ellas rigen hacia el futuro y regulan todas las situaciones jurídicas que ocurran con posterioridad a su vigencia. A contrario sensu, las situaciones jurídicas extinguidas al entrar en vigencia una nueva ley, se rigen por la ley antigua. Ahora bien, cuando no se trata de situaciones jurídicas consolidadas bajo la vigencia de la ley anterior, sino de aquellas que están en curso en el momento de entrar en vigencia la nueva ley, ni de derechos adquiridos en ese momento, sino de simples expectativas, la nueva ley es de aplicación inmediata. La aplicación o efecto general inmediato de la ley es la proyección de sus disposiciones a situaciones jurídicas que están en curso al momento de su entrada en vigencia. El efecto general inmediato de la nueva ley no desconoce la Constitución, pues por consistir en su aplicación a situaciones jurídicas que aún no se han consolidado, no tiene el alcance de desconocer derechos adquiridos. “En cuanto a la proyección futura de los efectos de una ley derogada, (ultraactividad de la ley), el régimen legal general contenido en las normas mencionadas lo contempla para ciertos eventos. La ultraactividad en sí misma no contraviene tampoco la Constitución, siempre y cuando, en el caso

particular, no tenga el alcance de desconocer derechos adquiridos o situaciones jurídicas consolidadas, ni el principio de favorabilidad penal. De acuerdo con lo antes señalado, se indica: 9 Sala Plena, 14 de junio de 2001, MP Marco Gerardo Monroy Cabra Página 5 de 12 La aplicación de los seis meses prorrogables por un término igual (otros seis meses), aplica a todas las actuaciones preprocesales que se inicien con posterioridad a la entrada en vigencia del Decreto Ley 403 de 2020. En cuanto a las indagaciones en trámite, la aplicación del término establecido en el Decreto Ley 403 de 2020 se entenderá de la siguiente manera: - Las indagaciones preliminares que se iniciaron en vigencia de la Ley 610 de 2000 y que a la entrada en vigencia del Decreto Ley 403 de 2020 ya habían agotado el término de los seis (6) meses para la práctica de pruebas se regirán por lo dispuesto en la Ley 610 de 2000. - Las indagaciones preliminares que se iniciaron en vigencia de la Ley 610 de 2000 y que a la entrada en vigencia del Decreto Ley 403 de 2020 se encuentran dentro del término de seis meses previsto para la práctica de pruebas, se regirán por lo dispuesto en el Decreto Ley 403 de 2020. 4.3. Naturaleza del auto que decide la prórroga del término de la indagación preliminar. Funcionario Competente para adoptar esta decisión. El Contralor General de la República, en ejercicio de sus facultades constitucionales y legales, profirió la Resolución organizacional No. 0748 de 2020 por medio del cual determinó la competencia para el conocimiento y trámite de la acción de responsabilidad fiscal y de

cobro coactivo en la Contraloría General de la República. En el artículo 25 determinó lo siguiente: “ARTÍCULO 33. CLASES DE PROVIDENCIAS. Los servidores públicos que intervengan en el Proceso de Responsabilidad Fiscal y en la Indagación Preliminar Fiscal se pronunciarán mediante autos y fallos. Son fallos los que deciden la responsabilidad fiscal de los implicados. Son autos las demás providencias, de trámite o interlocutorias. “Los servidores públicos que intervengan en el Proceso de Cobro Coactivo se pronunciarán mediante autos y resoluciones.” La Corte Constitucional en la sentencia C557 de 2001, ha efectuado el análisis de la clase de providencias que se profieren en el proceso de responsabilidad fiscal y en tal sentido ha indicado que: “La doctrina en materia administrativa, ha distinguido a los actos administrativos según el contenido de la decisión que en ellos se articula y sus efectos, en actos de trámite o preparatorios y en actos definitivos. Los primeros son los que se encargan de dar impulso a la actuación o disponen organizar los elementos de juicio que se requieren para que la administración pueda adoptar la decisión de fondo sobre el asunto mediante el acto definitivo y, salvo contadas excepciones, no crean, modifican o extinguen situaciones jurídicas. Los segundos son, obviamente, los actos que ponen fin a la actuación administrativa, los que deciden directa o indirectamente el fondo del asunto. En este sentido, los actos de trámite son “actos instrumentales”, que integran el procedimiento anterior a la decisión que finalmente resuelva el asunto y sus defectos

jurídicos podrán cuestionarse cuando se impugne el acto definitivo, el cual podrá ser invalido, v.gr., por haberse adoptado con desconocimiento del procedimiento previo que constituye requisito formal del mismo acto. Por lo tanto, es necesario esperar a que Página 6 de 12 se produzca la resolución final del procedimiento para poder plantear la invalidez del procedimiento por haberse presentado anomalías en los actos de trámite.” Efectuadas las anteriores precisiones se tiene que de conformidad con lo establecido en el artículo 39 de la Ley 610 de 2000, modificado por el artículo 135 del Decreto 403 de 2020, la Indagación Preliminar es un conjunto de actuaciones “preprocesales” dirigidas a verificar la competencia del Órgano Fiscalizador, la ocurrencia de la conducta y su afectación al patrimonio estatal, determinar la entidad afectada e identificar a los servidores públicos y a los particulares que hayan causado detrimento, intervenido o contribuido en su acaecimiento. De acuerdo con lo expuesto, su inicio únicamente tiene justificación cuando no existe certeza acerca de cualquiera de los siguientes eventos: · Ocurrencia del hecho. . Causación del daño patrimonial con ocasión del acaecimiento del hecho. · Entidad afectada. · Determinación de presuntos responsables. En este orden, esta acción va dirigida a establecer la viabilidad para dar inicio al proceso de responsabilidad fiscal y así, podría afirmarse que esta actuación se contrae a afianzar la existencia de un hallazgo fiscal. De lo dispuesto en el artículo 39, modificado y adicionado por el artículo 135 de la Ley 610 de 2000, se infiere que el término para adelantar la indagación preliminar es de seis meses,

pero también señala la disposición legal que el mismo podrá prorrogarse por un término igual mediante auto motivado. A su turno, en el artículo 2º de la Resolución organizacional No. 0748 de 2020 estableció las dependencias competentes para adelantar la indagación preliminar fiscal, señalando a las Gerencias Departamentales Colegiadas, y en el artículo 25 estableció las decisiones que deben proferirse de manera colegiada, indicando como de su competencia, entre otras, las siguientes: 1. Abrir la indagación preliminar fiscal, 2. Archivar la indagación preliminar fiscal, y 3. Abrir el Proceso de Responsabilidad Fiscal (ordinario o verbal). Y en su parágrafo primero indicó: “Las demás decisiones para el impulso y trámite de las Indagaciones Preliminares y Procesos de Responsabilidad Fiscal, serán competencia del Directivo Colegiado ponente a quien le haya sido asignado el asunto.” Cabe destacar que esta Oficina en concepto No. 172625 de 2014 señaló sobre las competencias de la colegiatura, lo siguiente: “(…) en el nivel desconcentrado, corresponde a la colegiatura revisar y aprobar los hallazgos resultantes del proceso auditor, así como la decisión de ordenar la apertura de la indagación preliminar o del proceso de responsabilidad fiscal. Por lo anterior, la colegiatura es conocedora del hallazgo, su incidencia y las acciones a seguir, razón por la cual, es ese mismo cuerpo colegiado el órgano competente para tomar las decisiones que correspondan. De igual manera, en el artículo 28 de la Resolución ibidem, se establece como una decisión deI cuerpo colegiado abrir la indagación preliminar, previo análisis del

antecedente. Página 7 de 12 Quiere ello significar que es competencia de la colegiatura (Directivos Colegiados) efectuar el análisis sobre la viabilidad para abrir la indagación preliminar o el proceso de responsabilidad fiscal, o la devolución del hallazgo, cuando corresponda. Es importante indicar que el artículo 128 de la Ley 1474 de 2011, modificó la estructura del nivel desconcentrado, por ende, el Grupo de Responsabilidad Fiscal, no tiene competencia para adelantar el análisis del hallazgo y determinar las acciones a seguir, pues tal función fue asignada a los Directivos Colegiados.” (Se resalta) De acuerdo con las previsiones normativas y doctrinales anteriores, en el nivel desconcentrado el nivel Directivo que conforma la Gerencia Departamental Colegiada tiene a su cargo el conocimiento de las Indagaciones Preliminares, así como de los Procesos de Responsabilidad Fiscal, en desarrollo de su facultad de dirección integral de las mismas. Ahora bien, teniendo en cuenta que la Resolución Organizacional No. 748 de 2020 fue proferida el 26 de febrero de 2020, y publicada en Diario Oficial No. 51.240 del 27 de febrero de 2020, esto es, con vigencia anterior a la expedición del Decreto Ley 403 del 16 de marzo de 2020, debe hacerse una interpretación armónica de estas dos disposiciones: al respecto, se considera que, teniendo en cuenta que la competencia para adoptar las decisiones de apertura y archivo de la indagación preliminar fiscal, corresponde a los directivos colegiados y que la orden de prórroga del término de la indagación preliminar fiscal, está íntimamente

relacionada con la apertura, esta decisión debe ser adoptada por la Colegiatura, en razón a que si a la Colegiatura le corresponde su apertura, de igual forma debe corresponderle la orden de su prorroga, y recuérdese además que tal decisión debe ser motivada. 4.4. Autos en la indagación preliminar. Comunicación Procede manifestar que los autos que se profieran dentro de la indagación preliminar, incluyendo el de prórroga del término no se notifican, excepto cuanto se tengan plenamente identificados a los presuntos responsables, pues en ese caso se les debe notificar todas las providencias, para que puedan ejercer su derecho de defensa. Por lo demás, en el artículo 42 de la Ley 610 de 2000, modificado por el artículo 136 del Decreto Ley 403 de 2020, garantiza el derecho de defensa del presunto responsable en la etapa de indagación preliminar, por lo que claramente en caso de tener presuntos responsables identificados, los mismos deben vincularse formalmente y a partir de ahí notificarles las providencias que se emitan. La garantía del derecho de defensa ha sido objeto de pronunciamiento por la Corte Constitucional, por ejemplo, en Sentencia C-025 de 2009 indicó: "...Una de las principales garantías del debido proceso es precisamente el derecho de defensa, entendido como la oportunidad reconocida a toda persona en el ámbito de cualquier proceso o actuación judicial o administrativa, de ser oída y hacer valer las propias razones y argumentos, de controvertir, contradecir y objetar las pruebas en contra y de solicitar la práctica y evaluación de las que se estiman favorables, así como de ejercitar los recursos que la ley le otorga. Su importancia en el contexto de las garantías procesales radica

en que con su ejercicio se busca impedir arbitrariedad de los agentes estatales y evitar la condena injusta, mediante la búsqueda de la verdad..." (Negrilla fuera de texto). Página 8 de 12 En punto a la actuación unilateral de la Contraloría, la Corte Constitucional en sentencia de unificación SU-620 de 1996 al analizar el debido proceso y derecho de defensa en desarrollo del proceso que para esa ápoca estaba vigente10, manifestó: “Ningún reparo encuentra la Sala a la unilateralidad de la actuación surtida dentro de las indagaciones preliminares, encaminada fundamentalmente a establecer en forma objetiva la posible existencia de hechos o circunstancias que pueden configurar el manejo irregular de bienes o recursos públicos, sin determinar a unos responsables concretos. “Tampoco encuentra la Sala contraria a la garantía del debido proceso que en una fase de la etapa de investigación se conserve la actuación unilateral de la administración, por la exigencia de mantener la reserva requerida, e impedir que su conocimiento o publicidad pueda permitir la destrucción o la manipulación de las pruebas o la interferencia de extraños y aún de los posibles implicados que la hagan fracasar. De este modo, el proceder unilateral de la administración se justifica por la necesidad de que pueda establecer con certeza, objetivamente y libre de influencias e injerencias perniciosas los hechos investigados, su incidencia en el manejo irregular de los bienes y recursos públicos y la identificación de los presuntos responsables. Igualmente, se justifica dicha actuación unilateral para efectos de decretar medidas cautelares sobre los bienes de las personas presuntamente responsables de un faltante de recursos del Estado, con el fin de

prever que no sea ilusoria la declaración de responsabilidad fiscal en cabeza de un imputado, al asegurar a través de dichas medidas el pago de la indemnización que llegue a decretarse. “Pero necesariamente el avance de la investigación puede determinar que en un momento dado exista un acopio de pruebas que permitan deducir con claridad la existencia y naturaleza de los hechos constitutivos de las infracciones, y establecer la identidad de los autores o partícipes. En tal circunstancia, y dada la situación de desigualdad o desequilibrio en que se encuentran éstos, se impone la necesidad de garantizar el derecho al debido proceso con el fin de restablecer una igualdad o balance entre la verdad establecida por la administración, que surge de la actuación que ha adelantado y que pone en duda la inocencia del posible imputado, y la verdad que éste puede ofrecer al permitírsele ser oído y en aportar, así sea preliminarmente y antes del juicio la prueba de sus descargos.” (Se resalta) Significa lo anterior, que en desarrollo de la indagación preliminar el avance de la actuación se hace de manera unilateral, sin notificaciones. No obstante, si se han individualizado presuntos responsables, su vinculación, y notificación de todas las decisiones impartidas a partir de la misma, es obligatoria. 4.5 Apertura y cierre de indagaciones preliminares. Tal como se ha señalado en otro parte de este escrito, el artículo 39 de la Ley 610 de 2000 fue modificado por el artículo 135 del Decreto 403 de 2020, y en tal sentido es jurídicamente

viable abrir nuevas indagaciones preliminares en los términos del nuevo marco jurídico, así como cerrar aquellas que se hubiesen abierto antes del 16 de marzo de 2020. Lo anterior, de acuerdo con las reglas planteadas en el numeral 4.2 de esta comunicación, sin que se presenten posibles vulneraciones de derechos de los presuntos implicados. 4.6. Decisiones de evaluación de la indagación preliminar. Las normas que deben ser tenidas en cuenta para evaluar la indagación preliminar son las previstas en los artículos 131 y 135 del Decreto Ley 403 de 2020, referidas a la posibilidad de archivar en cualquier estado la indagación preliminar en los casos allí previstos, así como las decisiones de traslado y apertura. 10 Arts. 72 a 89 de la ley 42 de 1993, desarrolladas en la Resolución Orgánica No. 03466 de junio 14 de 1994. Página 9 de 12 Al efecto, los parágrafos del artículo 39 de la Ley 610 de 2000, adicionados en el artículo 135 del Decreto Ley 403 de 2020 señalan lo siguiente: “Parágrafo 1º. Previo a la apertura de la indagación preliminar o del proceso de responsabilidad fiscal, procederá el archivo del asunto, mediante acto motivado, cuando del análisis del mismo se evidencie la caducidad de la acción fiscal o se determine la inexistencia de daño al patrimonio público. “La decisión de archivo previo será comunicada a la entidad afectada y a la autoridad que originó el antecedente respectivo. Contra dicha decisión no procede recurso alguno. “Parágrafo 2°. Cuando la autoridad que adelanta la indagación preliminar es la misma

que debe dar apertura al proceso de responsabilidad fiscal, deberá proferir auto de cierre de la indagación preliminar, debidamente motivado y soportado probatoriamente, y a la mayor brevedad el auto de apertura del proceso. Si la decisión es de archivo, proferirá auto de archivo de la indagación preliminar. “Parágrafo 3°. En caso de que la autoridad que adelanta la indagación preliminar sea diferente a aquella a la que le corresponde adelantar el proceso de responsabilidad fiscal, deberá trasladar las diligencias mediante oficio motivado y soportado probatoriamente al operador competente, para que, si hay lugar a ello, decida sobre el inicio del proceso de responsabilidad fiscal o el archivo de la actuación según corresponda". Por lo expuesto, el auto de cierre de la indagación preliminar lo que define es la finalización de la etapa probatoria en indagación preliminar, la cual debe estar motivada. En todo caso, las decisiones que se emitan en desarrollo de la indagación preliminar deben tener como finalidad lo previsto en el artículo 135 del Decreto Ley 403 de 2020, esto es, establecer la existencia del hecho, la afectación al patrimonio estatal, la determinación de la entidad afectada, la competencia del órgano fiscalizador, así como determinar los presuntos responsables, por lo que no existe una determinación taxativa de las decisiones que se pueden emitir, pero sí de la finalidad que las mismas deben promover, aspecto que deberá evaluar el funcionario o funcionarios colegiados de conocimiento al momento de emitir decisiones que correspondan en desarrollo de esta etapa. 4.7. Caducidad de la acción fiscal. En relación con el término de caducidad de la acción fiscal previsto en el artículo 9° de la

Ley 610 de 2000, modificado por el artículo 127 del Decreto Ley 403 de 2020, es necesario indicar en primer término que mediante Radicado No. 2020EE0037995 se elevó consulta la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado relacionado con la aplicación del nuevo término de caducidad de la acción fiscal establecido en el artículo 127 del Decreto ley 403 de 2020. De otro lado, se indica que mediante concepto No. OJ 052 de 2020, con Radicado No. 2020EE0064931 de 26 de mayo de 2020, la Oficina Jurídica se pronunció sobre la caducidad de la acción fiscal en el nuevo marco normativo del Decreto Ley 403 de 2020, del cual le remitimos copia para lo fines pertinentes. Página 10 de 12 4.8. Recursos administrados por las cajas de compensación. Entidad afectada. A partir de la Ley 21 de 1982, por la cual se modificó el régimen del subsidio familiar, el legislador definió el subsidio familiar como una prestación social de obligatorio pago a través de las cajas de compensación familiar, por parte de todos los empleadores del sector público o privado que tuvieran uno o más trabajadores de carácter permanente y precisó, en cuanto al régimen aplicable a las Cajas de Compensació