CGR - Concepto 0107 de 2021

CONTRALORIA

GENERAL DE LA REPÚBLICA

107

CGR-OJ______ - 2021

80112 Bogotá D.G., Doctor

WILLIAM AUGUSTO SUÁREZ SUÁREZ

Contralor Delegado para el sector Gestión Pública e Instituciones Financieras William.suarez@contraloria.gov.co

REFERENCIA: Radicado Interno: 2021 IE0032644

TEMA: DEVOLUCIÓN POR CONCEPTO DE GRAVAMEN A LOS

MOVIMIENTOS FINANCIEROS. Determinación y Valoración del Beneficios del Control Fiscal.

Respetado doctor Suárez Suárez: La Oficina Jurídica de la Contraloría General de la República -CGRrecibió la consulta citada en la referencia\ la cual respondemos a continuación:

1. Antecedentes Indica en su comunicación si se puede predicar la existencia de daño patrimonial al Estado, cuando a una entidad pública de cualquier orden (nacional o territorial) se le realiza el descuento del Gravamen a los Movimientos Financieros (GMF), el cual es un impuesto indirecto del orden nacional que se aplica a las transacciones financieras realizadas por los usuarios del sistema, en el que una entidad financiera, descuenta su valor de la cuenta del usuario del sistema financiero y lo abona a una cuenta de la nación

(Dirección General del Tesoro Nacional) 1 y su administración corresponde a la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales (DIAN). Lo anterior considerando que una vez aplicado el descuento del GMF a una cuenta de la cual es titular una entidad pública de cualquier orden (nacional o territorial), este recurso sale de su presupuesto e ingresa a una cuenta de la nación (Dirección General del Tesoro Nacional).

Señala también que con ocasión de una actuación de control fiscal y en aplicación de las exenciones contenidas en el artículo 879 del Decreto 624 de 1989, una entidad pública a la cual se le descontó el valor equivalente al GMF, presentó una reclamación ante la entidad financiera para el reintegro de dichos valores. 1 Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, Art. 14, numeral 2°, sustituido por el artículo 1 de la Ley 1755 de 2015: "Las peticiones mediante las cuales se eleva una consulta a las autoridades en relación con las materias a su cargo deberán resolverse dentro de los treinta (30) dias siguientes a su recepción".

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2 En este contexto, consulta: ¿En el anterior contexto, se puede predicar la existencia de un beneficio de control fiscal?

2. Alcance del concepto y competencia de la Oficina Jurídica Los conceptos emitidos por la Oficina Jurídica de la CGR, son orientaciones de carácter general que no comprenden la solución directa de problemas específicos, ni el análisis de actuaciones particulares.

En cuanto a su alcance, no son de obligatorio cumplimiento o ejecución2 ni tienen el carácter de fuente normativa y sólo pueden ser utilizados para facilitar la interpretación y aplicación de las normas jurídicas vigentes, en materia de control fiscal. Por lo anterior, la competencia de la Oficina Jurídica para absolver consultas se limita a

aquellas que formulen las dependencias internas de la CGR, los empleados de las mismas y las entidades vigiladas "sobre interpretación y aplicación de las disposiciones legales relativas al campo de actuación de la Contraloría Generaf'G, así como las formuladas por las contralorías territoriales "respecto de la vigilancia de la gestión fiscal y las demás materias en que deban actuar en armonía con la Contra/oría Generaf''4y las presentadas por la ciudadanía respecto de "las consultas de orden jurídico que Je sean formuladas a la Contraloría General de la República '6 . En este orden, mediante su expedición se busca "orientar a las dependencias de la Contraloría General de la República en la correcta aplicación de las normas que rigen para ta vigilancia de la gestión fiscaJ''6 y "asesorar jurídicamente a las entidades que ejercen el control fiscal en el nivel territorial y a los sujetos pasivos de vigilancia cuando éstos lo soliciten,,.,_ Se aclara que no todos los conceptos implican la adopción de una doctrina e interpretación jurídica que comprometa la posición institucional de la CGR, porque según el numeral 16 del artículo 43 del Decreto Ley 267 de 20008 , esta calidad sólo la tienen las posiciones jurídicas que hayan sido previamente coordinadas con las dependencias implicadas. 3.Precedente Doctrinal de la Oficina Jurídica Revisada la base de datos de esta Oficina Jurídica, se encontró el concepto 2015EE0023269 de 13 de marzo de 2015 relacionado con la el Gravamen a los Movimientos Financieros. 2 Art. 25 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, sustituido por el artículo 1 de la Ley 1755 de 2015.

3 Art. 43, numeral 4° del Decreto Ley 267 de 2000 4 Art. 43, numeral 5º del Decreto Ley 267 de 2000 5 Art. 43, numeral 12 del Decreto Ley 267 de 2000 6 Art. 43, numeral 11 del Decreto Ley 267 de 2000 7 Art. 43, numeral 14 del Decreto Ley 267 de 2000 'Art. 43 OFICINA JURÍDICA. Son funciones de la Oficina Jurídica:( ... ) 16. Coordinar con las dependencias la adopción de una doctrina e interpretación jurídica que comprometa la posición institucional de la Contraloría General de la República en todas aquellas materias que por su importancia ameriten dicho pronunciamiento o por implicar una nueva postura de naturaleza jurídica de cualquier orden. Carrera 69 No.44-35 Piso 15 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá D.C., Colombia

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GENERAL DE LA REPÚBLICA 3 4.Consideraciones Jurídicas 4.1. Problema jurídico ¿Se considera un beneficio de control fiscal, el hecho de que la entidad solicite el reintegro del Gravamen a los Movimientos Financieros, con fundamento en las exenciones del artículo 879 del Decreto 624 de 1989? 4.2. Gravamen a los Movimientos Financieros. El Decreto 624 de 1989 "Por el cual se expide el Estatuto Tributario de los Impuestos Administrados por la Dirección General de Impuestos Nacionales", crea en el artículo 870, adicionado por el artículo primero de la Ley 633 de 2000, como un impuesto a partir del

primero de enero de 2001, el Gravamen a los movimientos financieros, a cargo de los usuarios del sistema financiero y de las entidades que lo conforman. El artículo 871 de dicho ordenamiento señala que el hecho generador del gravamen, lo constituye la realización de las transacciones financieras, mediante las cuales se disponga de recursos depositados en cuentas corrientes o de ahorro, así como en cuentas de depósito en el Banco de la República, y los giros de cheques de gerencia. El artículo 45 de la Ley 788 de 2002, estableció que también constituyen hechos generadores del impuesto, once situaciones relacionadas con: transacciones de carteras colectivas; contratos o convenios de recaudo suscritos por entidades financieras con sus clientes; débitos que se efectúen a cuentas contables y de otro género, diferentes a las corrientes, de ahorros o de depósito, para la realización de cualquier pago o transferencia a un tercero; desembolsos de créditos y pagos derivados de operaciones de compensación y liquidación de valores, operaciones de reporto simultáneas y trasferencia temporal de valores, operaciones de derivados, divisas o en las bolsas de productos agropecuarios, los desembolsos de créditos abonados y/o cancelados el mismo día, entre otros. Asigna el artículo 8769 , ibídem, la calidad de agentes retenedores y responsables por el recaudo y el pago del GMF, al Banco de la República y las demás entidades vigiladas por la Superintendencia Financiera o de Economía Solidaria en las cuales se encuentre la respectiva cuenta corriente, de ahorros, de depósito, de derecho sobre carteras colectivas o donde se realicen los movimientos contables que impliquen el traslado o la

disposición de los recursos. Precisa el artículo 878 del Estatuto Tributario, que la administración del GMF corresponde a la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, y tendrá las facultades consagradas en el Estatuto Tributario para la investigación, determinación, control, 9 Modificado por el Art. 47 de la Ley 788 de 2002.Derogado a partir del 1 de enero de 2022 por el parágrafo del art. 872-En la versión del artículo 45 de la Ley 1739 de 2014) Carrera 69 No.44-35 Piso 15 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá D.C., Colombia ,

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GENERAL DE LA REPÚBLICA 4 discusión, devolución y cobro de los impuestos de su competencia. Así mismo, la DIAN quedará facultada para aplicar las sanciones contempladas en dicho Estatuto, que sean compatibles con la naturaleza del impuesto, así como aquellas referidas a la calidad de agente de retención, incluida la de trasladar a las autoridades competentes el conocimiento de posibles conductas de carácter penal. Sobre este impuesto, señaló la Corte Constitucional en sentencia C-1297 de 2001: "El denominado Gravamen a los Movimientos Financieros -GMF-, como su nombre lo indica, recae sobre la realización de las operaciones financieras mediante las cuales se dispone de recursos depositados en cuentas corrientes bancarias o de ahorros, cuentas de depósitos en el banco de la República y los giros de cheques de gerencia, y se refiere a las diferentes relaciones crediticias o

de ahorro y de manejo de dinero, por la celebración de contratos de cuenta corriente o de ahorros, en cualquier tipo de denominación o de crédito mediante efectivo, cheque, talonario, tarjetas débito, cajero electrónico, puntos de pago, notas débito, etc. Por sus características este gravamen constituye uno de los denominados impuestos indirectos, por cuanto afecta la manifestación mediata de la capacidad contributiva del contribuyente sin establecer diferenciaciones conforme a las capacidades contributivas individuales. En este sentido, dicho tributo constituye uno de los llamados impuestos reales ya que no tiene en cuenta las condiciones particulares de quien realiza el hecho económico imponible sino la consideración puramente objetiva del hecho generador. "Dada la naturaleza del tributo en estudio, resulta claro que una excepción o exoneración de este impuesto operaría como una no causación o exclusión para unas transacciones como las consagradas en las disposiciones impugnadas que se refieren a las operaciones bancarias que se realizan con recursos de las tesorerías territoriales y del Sistema General de Seguridad Social en Salud. ( ... )" De acuerdo con lo indicado por la Corte Constitucional, no hay lugar a duda alguna que las transacciones objeto del Gravamen a los Movimientos Financieros, incluyó dentro de las exenciones, aquellas transacciones que ejecuten los recursos públicos, en cualquiera de los órdenes territoriales, ya sea que éstas se efectúen directamente por la Dirección General del Tesoro y por las tesorerías territoriales, o a través de sus órganos ejecutores; que además se consideran incluidas dentro de las excepciones, también las transacciones que realicen las entidades recaudadoras a la DIAN.

4.3. Beneficios del Control Fiscal. Dentro de las medidas para el fortalecimiento del ejercicio de la función de control fiscal, introducidas por la Ley 1474 de 2011, se implementó un mecanismo para determinar los beneficios en el ejercicio del control fiscal, competencia de los órganos fiscalizadores en todos los niveles de la administración pública, descrito en el artículo 127, así: "La Auditoría General de la República constatará la medición efectuada por las Contralorías de los beneficios generados por el ejercicio de su función, para lo Carrera 69 No.44-35 Piso 15 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá D.C., Colombia

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GENERAL DE LA REPÚBLICA 5 cual tendrá en cuenta que se trate de acciones evidenciadas debidamente comprobadas, que correspondan al seguimiento de acciones establecidas en planes de mejoramiento o que sean producto de observaciones, hallazgos, pronunciamientos o advertencias efectuados por la Contraloría, que sean cuantificables y que exista una relación directa entre la acción de mejoramiento y el beneficio". El legislador, en la disposición no solamente ordena a la Auditoría General de la República, que sea la encargada de medir los beneficios que logren las contralorías en el ejercicio de su función de vigilancia y control fiscal, sino que le establece los instrumentos con los cuales debe realizar dicha medición. En consonancia con la norma transcrita y como complemento del Documento de Principios, Fundamentos y Aspectos Generales para las Auditorías en la CGR, en el marco de las Normas Internacionales de Auditoría para Entidades fiscalizadoras

Superiores ISSAI, se diseñó la Guía que contiene los Criterios para la Determinación y Valoración de los Beneficios del Control Fiscal en la Contraloría General de la República 10 . El citado documento define el Beneficio de Auditoría como el impacto positivo en el sujeto de control y/o en determinado sector de la comunidad generado por una actuación de la Contraloría, que puede derivarse del proceso auditor, de los estudios macroeconómicos comunicados, pronunciamientos o acciones del control fiscal participativo. Los beneficios consisten en ahorros, recuperaciones, compensaciones, mitigaciones y otros mejoramientos alcanzados por el sujeto de control que se traducen en el fortalecimiento de la gestión pública, para optimizar la calidad de vida de la comunidad. Señala también, como Principios Orientadores: "-Los beneficios o mejoramientos deben surgir a partir de los hallazgos, Observaciones o Pronunciamientos formulados por la CGR, en los informes de cada auditoría, mesas de trabajo de las auditorías en curso, evaluación de la efectividad y seguimiento de los planes de mejoramiento o de cualquier otro producto generado, y que se trate de acciones evidenciadas, debidamente soportadas. -Que el equipo de funcionarios de la CGR y el respectivo Comité de Evaluación Sectorial o lntersectorial, según sea el caso, o en su defecto el nivel directivo en las demás dependencias, reconozcan la importancia y utilidad de la acción tomada por la entidad conforme a sus resultados e impactos. -Que sea cuantificable o cualificable. -Que la acción de mejora sea formalizada y ejecutada por el Sujeto de Control o ente territorial. 10 Guía "Criterios para la Determinación y Valoración de los Beneficios del Control Fiscal en la Contraloría General de la República,

Código CMl-01-GU-005, versión 1.0, de agosto de 2018. Carrera 69 No.44-35 Piso 15 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá D.G., Colombia 6 -Que exista nexo de causalidad entre el hallazgo, la acción de mejora planteada por el Sujeto de Control o ente territorial y sus resultados. -Que sea real: Los beneficios deben ser efectivos es decir si es cuantificable que se haya realizado el desembolso y si es cualificable que se haya evidenciado la mejora del proceso". (Resaltado fuera de texto) Los anteriores parámetros desarrollados en la Guía, no son otra cosa que la desagregación de los elementos contenidos en el artículo 127 de la Ley 1474 de 2011, en virtud de los cuales se deben precisar las fuentes, las características que deben tener los beneficios del Control fiscal y el reconocimiento de la importancia y utilidad de la acción tomada por la entidad, por parte del organismo fiscalizador. Son responsables para la determinación de beneficios del control fiscal, como lo indica el Numeral 8°. del aludido documento, todas las dependencias de la CGR, que realizan funciones de control fiscal, entre ellas: Las Contralorías Delegadas Sectoriales, Direcciones de Vigilancia Fiscal y deEstudios Sectoriales; la Contraloría para Economía y Finanzas Públicas; la Contraloría Delegada para la Participación Ciudadana; Los Contralores lntersectoriales; la Planta Temporal de Regalías y las Gerencias Departamentales Colegiadas. La Guía desarrolla el Procedimiento para cuantificar y cualificar los beneficios del control

fiscal, así:

1. La identificación de las fuentes de los beneficios del control fiscal.

2. La clasificación de los beneficios del control fiscal.

3. La cuantificación y cualificación de los beneficios del control fiscal.

4. Los métodos de valoración y descripción de herramientas para el cálculo de los beneficios del control fiscal.

5. El reporte interno de los beneficios del control fiscal, que incluye los Formatos diseñados para el efecto, en los cuales debe indicarse el Comité de Evaluación Sectorial o el documento en que conste la aprobación del beneficio.

6. El reporte a la Auditoría General de la República.

Cada uno de los anteriores pasos, se encuentra acompañado de las metodologías, herramientas e instructivos para llevarlos a cabo. Se entiende entonces, que la determinación de los beneficio del control fiscal, son el resultado de la aplicación de unos procedimientos establecidos y desarrollados con las metodologías y herramientas contenidas en la Guía a que nos estamos refiriendo, que se aplican de forma concreta a cada evento en particular, en el que participan no solamente los integrantes del Equipo Auditor sino también instancias superiores de revisión y aprobación, quienes se encuentran investidas de la correspondiente competencia. Carrera 69 No.44-35 Piso 15 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá D.G., Colombia

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7 De lo expuesto se señala que en todas las referencias a que se ha hecho alusión, contenidas en Criterios para la determinación y valoración de los beneficios del control fiscal en

la Contraloría General de la República", se presenta como elementos determinantes, establecidos a partir de la Ley 147 4 de 2011, la necesaria existencia de evidencias comprobadas, cualificadas y cuantificadas, es decir que el beneficio sea real y efectivos es decir que si es cuantificable, como en el caso objeto de consulta que se haya realizado el desembolso, características que se contraponen a las simples expectativas de la devolución de unos recursos públicos, respecto de los cuales se encuentran en etapa de reclamación. En todo caso, será parte del análisis que corresponde a las dependencias y funcionarios que ejercen el control fiscal micro, siguiendo los procedimientos a los que se ha hecho mención y dentro de la actuación fiscal de que se trate evaluar si se presenta un beneficio del control fiscal.

5. Conclusiones De conformidad con lo dispuesto en el artículo 127 de la Ley 1474 de 2011 y los Criterios Para la Determinación y Valoración de los Beneficios del Control Fiscal en la Contraloría General de la República, para efectos de contabilizar una actuación efectuada en cualquier ejercicio del control fiscal como un beneficio, debe determinarse si el mismo se puede cuantificar o cualificar, si fuere lo primero, debe haberse producido el ingreso del recurso público a la entidad estatal, pues no puede basarse éste en una mera expectativa del mismo.

Cordialmente, EZ

Proyecto: Gloria Leonor Torres Gutiérrez.

Revisó: Lucenith Muñoz Arenas.

Radicación: 2021 IE0032644.

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