CGR - Concepto 0109 de 2016

O ¡op,,,.. CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA 1 JURIBNCA Contraloria General de la Repubhca SGD 13.87.201614:48 CGR-OJ 10 9 2016 Al Contestar Cite Este No.: 2016EE0088662 Fol:5 Anex:0 FA:0

ORIGEN 80112-OFICINA JURIDICA I NESTOR IVÁN ARIAS AFANADOR

DESTINO MIMARA VARGAS

ASUNTO CONCEPTO

80112, OBS Bogotá, D.C., 2016EE0088662(cid:9) 1111111111111111111111111111111111111111111111 Señora

XIOMARA VARGAS

xmercantil@hotmail.com ASUNTO. OBRAS DE INFRAESTRUCTURA.- AUDITORÍA DE GESTIÓN.- INTERVENTORÍA.- Esta Oficina conoce su comunicación con la consulta sobre los siguientes aspectos:

1. En las auditorias de gestión que realiza la Contraloría General de la República a las obras de infraestructura, ¿cómo se determina si las pólizas son pertinentes para la obra evaluada y si existe reglamentación por parte de la CGR para estos efectos?

2. De conformidad con lo establecido en el artículo 130 de la Ley 1474 de 2011, cuál es la metodología de la CGR para los municipios de categoría especial y de primera, así también para los departamentos?

3. De acuerdo con lo dispuesto en los artículos 82, 83, 84 y 86 de la Ley 1474 de 2011, fiscalmente cómo se establece la autonomía de las competencias y responsabilidades entre el representante legal de la entidad pública contratante, el interventor o el supervisor por la ejecución de contrato de consultoría o asesoría?

4. Cuál es el procedimiento para la escogencia del interventor en los contratos de obra de infraestructura.

2. CONCEPTOS DE LA OFICINA JURÍDICA. Alcance y competencia.

Los conceptos emitidos por la Oficina Asesora Jurídica de la Contraloría General de la República, son orientaciones de carácter general que no comprenden la solución directa de problemas específicos, ni el análisis de actuaciones particulares. En cuanto a su alcance, no son de obligatorio cumplimiento o ejecución, ni tienen el carácter de fuente normativa y sólo pueden ser utilizados para facilitar la interpretación y aplicación de las normas jurídicas vigentes, en materia de control fiscal. Por lo anterior, la competencia de la Oficina Jurídica para absolver consultas se limita a aquellas que formulen las dependencias internas de la CGR, los empleados Carrera 9n No. 12 C10 . Piso 8.. PBX: 6477000 • Bogotá, D. C. • Colombia • www.contraloriagen.gov.co o

CONTRALORÍA

OFICINA

GENERAL PE LA REPÚBLICA i JURIDICA Señora XIOMARA VARGAS Página 2 de 9 de las mismas y las entidades vigiladas "sobre interpretación y aplicación de las disposiciones legales relativas al campo de actuación de la Contraloría General"', así como las formuladas por las contralorías territoriales "respecto de la vigilancia de la gestión fiscal y las demás materias en que deban actuar en armonía con la Contraloría General"2 y las presentadas por la ciudadanía respecto de "la consultas de orden jurídico que le sean formuladas a la Contraloría General de la República"3.

En este orden, mediante su expedición se busca "orientar a las dependencias de la Contraloría General de la República en la correcta aplicación de las normas que rigen para la vigilancia de la gestión fiscal"4 y "asesorar jurídicamente a las entidades que ejercen el control fiscal en el nivel territorial y a los sujetos pasivos de vigilancia cuando éstos lo soliciten"5. Finalmente se aclara que no todos nuestros conceptos implican la adopción de una doctrina e interpretación jurídica que comprometa la posición institucional de la Contraloría General de la República, porque de conformidad con el Art.43, Numeral. 166 del D.L.267/00, ésta calidad solo la tienen las posiciones jurídicas que hayan sido previamente coordinadas con la(s) dependencia(s) implicada(s).

3. CONSIDERACIONES JURÍDICAS. 3.1. En las auditorias de gestión que realiza la Contraloría General de la República a las obras de infraestructura, ¿cómo se determina si las pólizas son pertinentes para la obra evaluada y si existe reglamentación por parte de la CGR para estos efectos?

De acuerdo con lo dispuesto en la Guía de Auditoría de la CGR, la evaluación de la gestión y resultados se realiza con el objeto de analizar integralmente la gestión fiscal y los resultados obtenidos por el auditado y se fundamenta en la valoración de los sistemas de control de: Gestión, resultados, legalidad, financiero y control interno; los cuales contemplan las variables que son verificadas y calificadas por el 'Art. 43, numeral 4 del Decreto Ley 267 de 2000. 2 Art. 43, numeral 5 del Decreto Ley 267 de 2000.

3 Art. 43, numeral 12 del Decreto Ley 267 de 2000. 4 Art. 43, numeral 11 del Decreto Ley 267 de 2000. Art. 43, numeral 14 del Decreto Ley 267 de 2000. 6 Art. 43. OFICINA JURIDICA. Son funciones de la Oficina Jurídica: (...) 16. Coordinar con las dependencias la adopción de una doctrina e interpretación jurídica que comprometa la posición institucional de la Contraloría General de la República en todas aquellas materias que por su importancia ameriten dicho pronunciamiento o por implicar una nueva postura de naturaleza jurídica de cualquier orden. Carrera 9 No. 12C10 Piso 8. PBX: 6477000 • Bogotá, D. C. • Colombia • www.contraloriagen.gov.co O

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GENERAL DE LA REPÚBLICA I IZIIIIA Señora XIOMARA VARGAS Página 3 de 9 equipo auditor, mediante la aplicación de programas de auditoría, utilizando como insumo las fuentes internas y externas de información. En esta evaluación debe tenerse en cuenta los principios de la gestión fiscal fundamentados en la eficiencia, la economía, la eficacia, la equidad y la valoración de los costos ambientales. En cuanto a la metodología para su evaluación, la misma Guía lo establece e incluye un examen de los siguientes componentes y sus factores mínimos de evaluación: COMPONENTE PRINCIPIOS OBJETIVO DE EVALUACIÓN FACTORES MINIMOS VARIABLES A EVALUAR Dirección, planeación, Procesos Administrativos organización, control (seguimiento y monitoreo) y ejecución Determinar la eficiencia y

Formulación, oportunidad la eficacia mediante la confiabilidad de la información o Indicadores evaluación de sus datos de las variables que los procesos administrativos, conforman, calidad, utilidad la utilización de relevancia y perti indicadores de Control de rentabilidad pública y Eficiencia, Eficacia Gestión (20%) desempeño y la Manejo de recursos identificación de la Gestión Presupuestal y Cor públi cos(planeación, asignación, distribución del ejecución y evaluación); excedente que éstas adquisición de bienes y servicios producen, así como de los beneficiarios de su Capacidad para atender la actividad. demanda de los bienes o servicios ofrecidos; para Prestación del Bien o Servi satisfacer adecuadamente a los beneficiarios y usuarios, en condiciones de cantidad, calidad, , oportunidad, costo, cobertura y beneficios Ahora bien, en cuanto a la verificación que debe hacer la CGR para determina si las pólizas son pertinentes para la obra evaluada, se señala: El Estatuto General de la Contratación de la Administración Pública creó la figura de la "Garantía Única", la cual consiste en el respaldo que deben presentar ante las Entidades Estatales, los Contratistas que desarrollen vínculos con éstas, con el fin de garantizar el pago de perjuicios provenientes del incumplimiento de sus obligaciones. Carrera 9 No. 12C10 Piso 8. PBX: 6477000 • Bogotá, D. C. • Colombia • www.contraloriagen.gov.co 9

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GENERAL DE LA REPÚBLICA 1C.;UFFITIACNA

Señora XIOMARA VARGAS Página 4 de 9 En este orden jurídico y de conformidad con el Artículo 25, Numeral 19 de la Ley 80 de 1993, todo contratista deberá prestar garantía única que avale el cumplimiento de las obligaciones surgidas en el contrato, la cual se debe mantener vigente durante su vida y liquidación. A su vez la Ley 1150 de 2007 en su artículo 7° dispone que los contratistas prestarán garantía única para el cumplimiento de las obligaciones surgidas del contrato. Las garantías consistirán en pólizas expedidas por compañías de seguros legalmente autorizadas para funcionar en Colombia, en garantías bancarias y en general, en los demás mecanismos de cobertura del riesgo autorizados por el reglamento para el efecto. Tratándose de pólizas, las mismas no expirarán por falta de pago de la prima o por revocatoria unilateral. El reglamento señalará los criterios que seguirán las entidades para la exigencia de garantías, las clases y niveles de amparo de los riesgos de los contratos, así como los casos en que por las características y complejidad del contrato a celebrar, la garantía pueda ser dividida teniendo en cuenta las etapas o riesgos relativos a la ejecución del respectivo contrato. Cabe precisar que si un contrato estatal requiere póliza por no encontrarse dentro de las excepciones consagradas en el artículo 25, Numeral 19, inciso 4 de la Ley 80 de 1993, ni dentro de la excepción adicional consagrada en el artículo. 7, inciso 5 de la Ley 1150 de 2007, no puede iniciar su ejecución si no existe previamente, por

parte de la Entidad Contratante, aprobación de la garantía única de cumplimiento legalmente constituida. De acuerdo con lo establecido en el artículo 2.2.1.2.3.1.1., del Decreto 1082 de 2015, se deben amparar los riesgos de: La presentación de las ofertas; los contratos y su liquidación; los riesgos a los que se encuentran expuestas las Entidades Estatales, derivados de la responsabilidad extracontractual que pueda surgir por las actuaciones, hechos u omisiones de sus contratistas y subcontratistas. En cuanto a la clase de garantías el artículo 2.2.1.2.3.1.2. del mismo ordenamiento señala que estas son:

1. Contrato de seguro contenido en una póliza.

2. Patrimonio autónomo.

3. Garantía Bancaria.

En cuanto a la indivisibilidad de la garantía la disposición establece que la garantía de cobertura del riesgo es indivisible, sin embargo, en los contratos con un plazo mayor a cinco (5) años las garantías pueden cubrir los riesgos de la etapa del contrato o del periodo contractual, de acuerdo con lo previsto en el contrato. Carrera 9 No. 12C10 Piso 8. PBX: 6477000 • Bogotá, D. C. • Colombia • ~w.contraloriagen.gov.co O

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Le corresponde a la administración determinar la suficiencia de la garantía e impartir su aprobación, para lo cual analizará la tipología contractual y los riesgos que debe

amparar según la misma. Para evaluar la suficiencia de las garantías se aplicarán las siguientes reglas: Seriedad de la oferta. La garantía de seriedad de la oferta debe estar vigente desde la presentación de la oferta y hasta la aprobación de la garantía de cumplimiento del contrato y su valor debe ser de por lo menos el diez por ciento (10%) del valor de la oferta'. El valor del amparo de anticipo o pago anticipado deberá ser equivalente al cien por ciento (100%) del monto que el contratista reciba, a título de anticipo o pago anticipado y debe estar vigente hasta la liquidación del contrato o hasta la amortización del anticipo. b) El valor de amparo de cumplimiento no será inferior al al diez por ciento (10%) del valor del contrato, a menos que el valor del contrato sea superior a un millón (1.000.000) de SMMLV, caso en el cual la Entidad Estatal aplicará las reglas contenidas en el Decreto 1082 de 2015. c) El valor del amparo de salarios, prestaciones sociales e indemnizaciones será igual cuando menos al cinco por ciento (5%) del valor total del contrato y deberá extenderse por el término de vigencia del contrato y tres años más. d) El valor de los amparos de estabilidad de la obra, deben estar vigentes por un término no inferior a cinco (5) años contados a partir de la fecha en la cual la Entidad Estatal recibe a satisfacción la obra. La Entidad Estatal debe determinar el valor de esta garantía en los pliegos de condiciones de la Contratación, de acuerdo con el objeto, el valor, la naturaleza y las obligaciones contenidas en el contrato y puede aceptar que esta garantía tenga una vigencia inferior a cinco (5) años previa justificación técnica de un experto en la

materia objeto del contrato. Cuando con ocasión de las reclamaciones efectuadas por la Entidad Estatal, el valor de la garantía se reduce, la Entidad Estatal debe solicitar al contratista restablecer el valor inicial de la garantía. 7Artícu!a 2.2.1.2.3.1.9. Suficiencia de la garantía de seriedad de la oferta El valor de la garantía de seriedad de la oferta que presenten los proponentes en el Proceso de Contratación de un Acuerdo Marco de Precio debe ser de mil (1.000) SMMLV. El valor de la garantía de seriedad de la oferta que presenten los proponentes en la subasta inversa y en el concurso de méritos debe ser equivalente al diez por ciento (10%) del presupuesto oficial estimado del Proceso de Contratación. Cuando el valor de la oferta o el presupuesto estimado de la contratación sea superior a un millón (1.000.000) de SMMLV se aplicarán las siguientes reglas:

1. Si el valor de la oferta es superior a un millón (1.000.000) de SMMLV y hasta cinco millones (5.000.000) de SMMLV, la Entidad Estatal puede aceptar garantías que cubran al menos el dos punto cinco por ciento (2,5%) del valor de la oferta.

2. Si el valor de la oferta es superior a cinco millones (5.000.000) de SMMLV y hasta diez millones (10.000.000) de SMMLV, la Entidad Estatal puede aceptar garantías que cubran al menos el uno por ciento (1%) del valor de la oferta.

3. Si el valor de la oferta es superior a diez millones (10.000.000) de SMMLV, la Entidad Estatal puede aceptar garantías

que cubran al menos el cero punto cinco por ciento (0,5%) del valor de la oferta. Carrera 9 No. 12C10 Piso 8. PBX: 6477000 • Bogotá, D. C. • Colombia • www.contraloriagen.gov.co O

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LA REPÚBLICA # JURIGICA Señora XIOMARA VARGAS Página 6 de 9

Cuando el contrato es modificado para incrementar su valor o prorrogar su plazo, la Entidad Estatal debe exigir al contratista ampliar el valor de la garantía otorgada o ampliar su vigencia, según el caso. La Entidad Estatal debe prever en los pliegos de condiciones para la Contratación, el mecanismo que proceda para restablecer la garantía, cuando el contratista incumpla su obligación de obtenerla, ampliarla o adicionarla. Así las cosas, el monto, vigencia y amparos o coberturas de las garantías se evaluarán teniendo en cuenta el objeto, la naturaleza y las características de cada contrato, los riesgos que se deban cubrir y las normas que le apliquen. En cuanto a si existe un procedimiento en la CGR para tales efectos, se indica que el proceso auditor en la CGR se realiza de acuerdo con lo establecido en la Guía de Auditoria. 3.2. De conformidad con lo establecido en el artículo 130 de la Ley 1474 de 2011, cuál es la metodología de la CGR para los municipios de categoría especial y de primera, así también para los departamentos? El artículo 130 de la Ley 1474 de 2011, determina que la Contraloría General de la

República, con la participación de representantes de las Contralorías territoriales a través del Sistema Nacional de Control Fiscal - Sinacof, facilitará a las Contralorías Departamentales, distritales y municipales una versión adaptada a las necesidades y requerimientos propios del ejercicio de la función de control fiscal en el nivel territorial de la metodología para el proceso auditor, se encargará de su actualización y apoyará a dichas entidades en el proceso de capacitación en el conocimiento y manejo de esta herramienta. La Auditoría General de la República verificará el cumplimiento de este mandato legal. En aplicación de la norma antes señalada la Contraloría General de la República, expidió la GAT, la Guía de Auditoría para las Contralorías Territoriales, la cual se puede consultar en link http://www.contraloriagen.gov.co/web/guest/sinacof. 3.3. De acuerdo con lo dispuesto en los artículos 82, 83, 84 y 86 de la Ley 1474 de 2011, fiscalmente cómo se establece la autonomía de las competencias y responsabilidades entre el representante legal de la entidad pública contratante, el interventor o el supervisor por la ejecución de contrato de consultoría o asesoría? El contrato de interventoría tiene como finalidad que una persona natural o jurídica, diferente al Contratante y al Contratista, verifique el estricto cumplimiento del objeto contractual en los términos pactados, de conformidad con lo establecido en los Carrera 9 No. 12C10 Píso 8. PBX: 6477000 • Bogotá, D. C. • Colombia • www.contraloriagen.gov.co

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Señora XIOMARA VARGAS Página 7 de 9 pliegos de condiciones o términos de referencia, en la propuesta presentada por el constructor y en el contrato. De otra parte, la interventoría consistirá en el seguimiento técnico que sobre el cumplimiento del contrato realice una persona natural o jurídica contratada para tal fin por la Entidad Estatal, cuando el seguimiento del contrato suponga conocimiento especializado en la materia, o cuando la complejidad o la extensión del mismo lo justifiquen. No obstante, lo anterior cuando la entidad lo encuentre justificado y acorde a la naturaleza del contrato principal, podrá contratar el seguimiento administrativo, técnico, financiero, contable, jurídico del objeto o contrato dentro de la interventoría. Sobre los deberes y obligaciones del interventor, el Consejo de Estado ha señalado que "el interventor adelanta, básicamente, una función de verificación y control de la ejecución contractual, pero no le compete introducir modificación alguna en los términos del negocio jurídico sobre el cual recae su función, puesto que esa es materia del resorte exclusivo de las partes del contrato, entidad contratante y contratista. Es por ello que el artículo 32 de la Ley 80 de 1993, establece que "Ninguna orden del interventor de una obra podrá darse verbalmente", que "Es obligatorio para el interventor entregar por escrito sus órdenes o sugerencias" y además, que "ellas deben enmarcarse dentro de los términos del respectivo contrato", es decir que el negocio jurídico sobre el cual ejercerá vigilancia, constituye el marco dentro del cual la misma debe llevarse a cabo.. Al respecto, a pesar de ser

posterior a la celebración del contrato objeto de la presente controversia, resulta ilustrativo observar cómo en razón de la naturaleza de las funciones que desarrollan, el artículo 53 del código único disciplinario —Ley 734 de 2002estableció que se hallan sujetos al régimen disciplinario especial contenido en el Libro III de dicha ley, los particulares "que cumplan labores de interventoría en los contratos estatales", disposición que la Corte Constitucional declaró exequible (...) la función del interventor es de intermediación entre la entidad contratante y el contratista, dirigida a cumplir el control y vigilancia de la correcta ejecución de las obligaciones surgidas del contrato y no la de sustituir o reemplazar a la entidad en la toma de las decisiones, quien conserva dicha potestad y la ejerce a través de su propio representante legal, que adelanta las actuaciones que le corresponden en virtud de su posición de parte dentro de la relación negocial. (Subrayado fuera de texto). 8 Consejo de Estado, Sección Tercera, Radicación número: 25000-23-26-000-2001-02118-01(25199), 28 de febrero de 2013, M.P. Danilo Rojas Betancourth. Carrera 9 No. 12C10 Piso 8. PBX: 6477000 • Bogotá, D. C. • Colombia • www.contraloriagen.gov.co O

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También indicó esa Corporación que "Ley 80 de 1993, en el cual se consagran los medios que ellas pueden utilizar para el cumplimiento del objeto contractual y de

esta manera lograr los fines de la contratación. La norma establece que "las entidades estatales al celebrar un contrato: 1. Tendrán la dirección general y la responsabilidad de ejercer el control y vigilancia de la ejecución del contrato", por lo que es en virtud de tal responsabilidad que se acude a la colaboración de un interventor —bien sea funcionario de la entidad o persona externa a la administraciónque ejerza directamente dichos control y vigilancia, en virtud de los cuales se le exige que, a nombre de la entidad, "(...) realice una inspección de las obras, imparta órdenes por escrito9 necesarias para el adecuado cumplimiento del objeto y con sujeción a los términos del contrato, solucione inquietudes, haga recomendaciones y sugerencias, pida cambios, evalúe y apruebe los trabajos, controle las cantidades de obra y su calidad, rechace las actividades inadecuadamente ejecutadas, requiera informes del cumplimiento de las obligaciones, revise las cuentas, etc.; en fin, resulta indispensable un contacto directo y permanente con el contratista y, sobre todo, con las obras y trabajos, así como el conocimiento exacto del avance físico, técnico, jurídico y financiero del objeto contractual"10, sin que las labores del interventor lleguen al extremo de representar a la entidad como parte contratante, pues como ya se dijo, tal competencia está expresamente asignada a su máximo jefe o a quien éste se la hubiere delegado en legal forma."" 3.4. Cuál es el procedimiento para la escogencia del interventor en los contratos de obra de infraestructura? Sobre este particular se indica que para tal efecto debe acudirse a lo establecido en

el Estatuto General de Contratación Administrativa y su Decreto Reglamentario o las normas específicas, si la entidad contratante tuviese un régimen especial de contratación. Finalmente es procedente reiterar que la Contraloría General de la República es autoridad e materia de control fiscal, por ende si se quiere una opinión autorizada en los aspectos contractuales, lo propio es recurrir a la Agencia Nacional, Colombia Compra Eficiente. 9 [70] 'El inciso último del artículo 30 de Ley 80 dispone que ninguna orden del interventor de obra podrá darse verbalmente; es obligatorio para el interventor entregar por escrito sus órdenes y sugerencias y ellas deben enmarcarse dentro de los términos del respectivo contrato'. I° Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 20 de noviembre de 2008, expediente 17031, C.P. Ruth Stella Correa Palacio. " Ibídem. Carrera 9 No. 12C10 Piso 8. PBX: 6477000 • Bogotá, D. C. • Colombia • www.contraloriagen.gov.co O,

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GENERAL OE LA REPÚBLICA JURIDICA Señora XIOMARA VARGAS Página 9 de 9

De igual manera, se señala que el operador jurídico debe tomar las decisiones que correspondan, previo análisis del caso en particular. Cordial saludo, Pizr ~—-147

ÉSTO. IVAN IASA ADOR

Director Oficina Jurídica. (E) N.R.(cid:9) 2016ER0060080 Proyectó.(cid:9) Lucenith Muñoz Arena Revisó.(cid:9) José Ismael Díaz Peñ za, Coordinador de gestión.

Archivo:(cid:9) 80112-033 CONCEPTOS JURÍDICOS. CONCEPTOS JURÍDICOS

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