CGR - Concepto 0109 de 2017

Contraloria General de la Republica SGD 17-06-201716:16

Al Contestar Cite Este No.: 20171E0040961 Fol:3 Anex:0 FA:0

ORIGEN 80112-OFICINA JURIDICA / NESTOR IVAN ARIAS AFANADOR

DESTINO 80731-DESPACHO GERENTE DEPARTAMENTAL COLEGIADA DE TOLIMA / MAURICIO

BARAJAS CHARRY

109(cid:9) ASUNTO SANCIONATORIO FISCAL NUEVOS INVESTIGADOS CGR-OJ .se 2017 OBS

20171E0040961(cid:9) III 1111111111111111111111111111111111111111111 80112 — Doctor

MAURICIO BARAJAS CHARRY

Gerente Departamental Colegiada del Tolima Contraloría General de la República Calle 14 No. 3 A — 34 Ibagué — Tolima.

ASUNTO: SANCIONATORIO FISCAL — VINCULACION NUEVOS INVESTIGADOS

ANTECEDENTES.

Esta Oficina recibió su comunicación mediante la cual consulta: "Cuál es el procedimiento jurídico pertinente para vincular a nuevas personas en un proceso administrativo sancionatorio (PAS), cuando del acervo probatorio se determine que el funcionario con el que se instruyó el auto de formulación de cargos no era el responsable de suministrarle o reportar la información al órgano de control'

ALCANCE DEL CONCEPTO.

Los conceptos emitidos por la Oficina Jurídica de la Contraloría General de la República, son orientaciones de carácter general que no comprenden la solución directa de problemas específicos, ni el análisis de actuaciones particulares. En cuanto a su alcance, no son de obligatorio cumplimiento o ejecución, ni tienen el

carácter de fuente normativa y sólo pueden ser utilizados para facilitar la interpretación y aplicación de las normas jurídicas vigentes, en materia de control fiscal. Por lo anterior, la competencia de la Oficina Jurídica para absolver consultas se limita a aquellas que formulen las dependencias internas de la CGR, los empleados de las mismas y las entidades vigiladas "sobre interpretación y aplicación de las disposiciones legales relativas al campo de actuación de la Contraloría Generan, así 1 Art. 43, numeral 4 del Decreto Ley 267 de 2000. Carrera 69 No. 44 — 35 Edificio Paralelo 26 piso 15 PBX: 5187000 • Bogotá, D. C. • Colombia • www,contraloria.gov.co. Cgr@contraloria.gov.co Doctor Mauricio Barajas Charry(cid:9) Página 2 de 6 como las formuladas por las contralorías territoriales "respecto de la vigilancia de la gestión fiscal y las demás materias en que deban actuar en armonía con la Contraloría GeneraPy las presentadas por la ciudadanía respecto dé "la consultas de orden jurídico que le sean formuladas a la Contraloría General de la República". En este orden, mediante su expedición se busca "orientar a las dependencias de la Contraloría General de lá República en la correcta aplicación de las normas que rigen para la vigilancia de la gestión fiscal"4 y "asesorar jurídicamente a las entidades que ejercen el control fiscal en el nivel territorial y a los sujetos pasivos de vigilancia cuando éstos lo soliciten"5. Finalmente se aclara que no todos los conceptos implican la adopción de una doctrina

e interpretación jurídica que comprometa la posición institucional de la Contraloría General de la República, porque de conformidad con lo dispuesto en el artículo 43, numeral 166 del Decreto Ley 267 de 2000, esta calidad solo la tienen las posiciones jurídicas que hayan sido previamente coordinadas y con la(s) dependencia(s) implicada(s).

CONSIDERACIONES JURÍDICAS.

La potestad sancionatoria de la Contraloría Geheral de la República se deriva del numeral 5 del artículo 268 de la Constitución Política, desarrollada por el legislador en los artículos 998, 100, 1019 y 102 de la Ley 42 de 1993, y está destinado a facilitar el ejercicio del control fiscal, lo que conduce a afirmar que el ámbito de este proceso está condicionado a que el destinatario del mismo, sea un servidor público, o un particular que es vigilado por la Contraloría General de la República, cuando maneja o administra fondos o bienes del Estado. Así pues, el sujeto sancionable debe ostentar dos condiciones: ser un servidor público o particular y manejar fondos o bienes del Estado; es decir, que la norma exige que el sujeto activo que incurre en la conducta descrita en los artículos 100 y 101 de la 2 Art. 43, numeral 5 del Decreto Ley 267 de 2000. 3 Art. 43, numeral 12 del Decreto Ley 267 de 2000. 4 Art. 43, numeral 11 del Decreto Ley 267 de 2000. 5 Art. 43, numeral 14 del Decreto Ley 267 de 2000.

Art. 43. OFICINA JURIDICA. Son funciones de la Oficina Jurídica: (...) 16. Coordinar con las dependencias la adopción de una doctrina e 6 interpretación jurídica que comprometa la posición institucional de la Contraloría General de la República en todas aquellas materias que por su importancia ameriten dicho pronunciamiento o por implicar una nueva postura de naturaleza jurídica de cualquier orden. El Contralor General de la República tendrá las siguientes atribuciones: (...) 5. Establecer la responsabilidad que se derive de la gestión fiscal, imponer las sanciones pecuniarias que sean del caso, recaudar su monto y ejercer la jurisdicción coactiva sobre los alcances deducidos de la misma. Ley 42 de 1993. Artículo 99°.- Los contralores podrán imponer sanciones directamente o solicitar a la autoridad competente su aplicación. La 8 amonestación y la multa serán impuestas directamente; la solicitud de remoción y la suspensión se aplicarán a través de los nominadores Artículo 101°.- Los contralores impondrán multas a los servidores públicos y particulares que manejen fondos o bienes del Estado, hasta por 9 el valor de cinco (5) salarios devengados por el sancionado a quienes no comparezcan a las citaciones que en forma escrita las hagan las contralorías; no rindan las cuentas e informes exigidos o no lo hagan en la forma y oportunidad establecidos por ellas; incurran reiteradamente en errores u omitan la presentación de cuentas e informes; se les determinen glosas de forma en la revisión de sus cuentas; de cualquier manera entorpezcan o impidan el cabal cumplimiento de las funciones asignadas a las contralorías o no les suministren oportunamente las

informaciones solicitadas; teniendo bajo su responsabilidad asegurar fondos, valores o bienes no lo hicieren oportunamente o en la cuantía requerida; no adelanten las acciones tendientes a subsanar las deficiencias señaladas por las contralorías; no cumplan con las obligaciones fiscales y cuando a criterio de los contralores exista mérito suficiente para ello. Carrera 69 No. 44 — 35 Piso 15 • Bogotá, D. C. • Colombia • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co Doctor Mauricio Barajas Charry(cid:9) Página 3 de 6 ley 42 de 1993 sea cualificado. Las dos calidades exigidas se relacionan con la comisión de la conducta. Ahora bien, la finalidad del proceso administrativo sancionatorio no es otra que la de "facilitar el ejercicio del control fiscal, y apremiar a los sujetos de control para el correcto y oportuno cumplimiento de sus obligaciones fiscales. Las facultades para adelantar el proceso, por ser de índole sancionatoria, deben enmarcarse dentro de las disposiciones legales del derecho administrativo y del debido proceso"- (Negrilla fuera de texto) Ahora bien, el artículo 29 de la Constitución Política establece: "El debido proceso se aplicará a toda clase de actuaciones judiciales y administrativas. Nadie podrá ser juzgado sino conforme a leyes preexistentes al acto que se le imputa, ante juez o tribunal competente y con observancia de la plenitud de las formas propias de cada juicio." Adicionalmente, el artículo 3° del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, refiriéndose a los principios que deben cumplir todas las

autoridades en las actuaciones y procedimientos administrativos indica: "Todas las autorídades deberán interpretar y aplicar las disposiciones que regulan las actuaciones y procedimientos administrativos a la luz de los principios consagrados en la Constitución Política, en la Parte Primera de este Código y en las leyes especiales. Las actuaciones administrativas se desarrollarán, especialmente, con arreglo a los principios del debido proceso, igualdad, imparcialidad, buena fe, moralidad, participación, • responsabilidad, transparencia, publicidad, coordinación, eficacia, economía y celeridad.

1. En virtud del principio del debido proceso, las actuaciones administrativas se adelantarán de conformidad con las normas de ;procedimiento y competencia establecidas en la Constitución y la ley, con plena garantía de los derechos de representación, defensa y contradicción.

En materia administrativa sancionatoria, se observarán adicionalmente los principios de legalidad de las faltas y de las sanciones, de presunción de inocencia, de no reformatio in pejus y non bis in idem." (Negrilla fuera de texto) En aplicación de los principios referidos, el investigador en el proceso administrativo sancionatorio debe cumplir estrictamente los términos procesales para la realización '° Guía manual para el desarrollo del proceso administrativo sancionatorio fiscal, que aunque es del año 2006 en lo que respecta a su definición es perfectamente aplicable. Carrera 69 No. 44 — 35 Piso 15 • Bogotá, D. C. • Colombia • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co (cid:9) Doctor Mauricio Barajas Charry Página 4 de 6

de sus actos y para la defensa del investigado, pues su inobservancia puede acarrear falta al debido proceso y al derecho de defensa». En éste orden de ideas, es importante precisar que el procedimiento administrativo sancionatorio es un proceso reglado, que establece la averiguación preliminar-como una etapa previa para determinar entre otras el sujeto responsable. Concluida la averiguación preliminar, si fuere del caso, formulará cargos mediante acto administrativoque deberá ser notificado personalmente al investigado para que formule sus descargos y vencido el período probatorio se da traslado al investigado para que presente los alegatos respectivos. Es importante precisar que el trámite de las pruebas se debe desarrollar, permitiéndole al implicado conocer el derecho que le asiste de allegar o solicitar pruebas, así como conocer la programación de las diligencias probatorias que le deberán ser comunicadas a efectos de que pueda comparecer a las mismas y hacer valer su derecho de defensa. Es así como en aplicación de los principios señalados y en especial del debido proceso se exige al funcionario investigador definir de manera clara, precisa e inequívoca la individualización del investigado, con el objeto de aplicar la sanción a quien corresponda. En otras palabras, las conductas consideradas como sancionables deben haber sido cometidas por el investigado. Es por ello que cuando se equivoca la administración y se infringen manifiestamente las normas constitucionales, legales o reglamentarias en que deban fundarse o se vulneren o amenacen manifiestamente los derechos fundamentales debe procederse a corregir la actuación de acuerdo con el procedimiento. Ahora bien, para el caso de la consulta, si del acervo probatorio se deriva que existen

otros vinculados y que la administración se equivocó con respecto a la individualización del implicado inicial; se está en la obligación no sólo de desvincular el primero sino de sancionar a los verdaderos responsables de acuerdo con el procedimiento establecido para ello. Y el procedimiento sancionatorio indica que mediante el auto de apertura, se debe dar a conocer al implicado los cargos que se le atribuyen, recibir sus descargos y 11 La Corte Constitucional en sentencia C-034/14 M.P. María Victoria Calle Correa, expediente D-9566,29/01/2014, refiriéndose al debido proceso en las actuaciones administrativas indicó: y...) el derecho al debido proceso se muestra como desarrollo del principio de legalidad, pues representa un límite al ejercicio del poder público, y en particular, al ejercicio del ius puniendi del Estado. En virtud del citado derecho, las autoridades estatales no podrán actuar en forma omnímoda, sino dentro del marco jurídico definido democráticamente, respetando las formas propias de cada juicio y asegurando la efectividad de aquellos mandatos que garantizan a las personas el ejercicio pleno de sus derecho?. 12 CPACA. Artículo 47. (...) "Cuando como resultado de averiguaciones preliminares, la autoridad establezca que existen méritos para adelantar un procedimiento sancionatorio, así lo comunicará al interesado." 13 CPACA: Artículo 47. En dicho acto administrativo se señalará, con precisión y claridad, los hechos que lo originan, las personas naturales o jurídicas objeto de la investigación, las disposiciones presuntamente vulneradas y las sanciones o medidas que serían procedentes Carrera 69 No. 44 — 35 Piso 15 • Bogotá, D. C. • Colombia • Código Postal 111071 • PBX 518 7000

cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co Doctor Mauricio Barajas Charry(cid:9) Página 5 de 6 permitir su participación en el debate probatorio. Este proceder es indispensable para que la persona a quien concierne el contenido de una determinación la conozca y pueda utilizar los medios jurídicos a su alcance para la defensa de sus intereses, todo lo cual es presupuesto necesario para garantizar el debido prpceso administrativo. Es preciso recordar que el artículo 306 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo establece: "Aspectos no regulados. En los aspectos no contemplados en este Código se seguirá el Código de Procedimiento Civil en lo que sea compatible con la naturaleza de los procesos y actuaciones que correspondan a la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo." Con base en la remisión referida, el artículo 13 del Código General del Proceso, refiriéndose a la observancia de normas procesales señaló: "Las normas procesales son de orden público y, por consiguiente, de obligatorio cumplimiento, y en ningún caso podrán ser derogadas, modificadas o sustituidas por los funcionarios o particulares, salvo autorización expresa de la ley." Mediante Sentencia C-131/0214, la Corte se refirió al tema de la constitucionalización del derecho procesal así: "(...) 3. En ese contexto, el derecho fundamental al debido proceso viene a compendiar todo ese cúmulo de garantías sustanciales y procesales que regulan la actividad jurisdiccional y administrativa orientada a la solución de controversias; garantías enarboladas desde el Estado liberal, consolidadas tras una ardua tensión entre el poder y la libertad, potenciadas por el constitucionalismo y que

hoy se orientan a la racionalización del poder estatal en el trámite de los asuntos que se someten a decisión de las autoridades. Por ello, el debido proceso involucra la previa determinación de las reglas de juego que se han de seguir en las actuaciones procesales, garantiza la igualdad ante la ley de quienes se someten a la justicia o a la administración, asegura su imparcialidad y las sustrae de la arbitrariedad. Ahora bien, es claro que las garantías que integran el debido proceso, y entre ellas el derecho de defensa, son de estricto cumplimiento en todo tipo de actuaciones, ya sean judiciales o administrativas, pues constituyen un presupuesto para la realización de la justicia como valor superior del ordenamiento jurídico. Ello es así por cuanto la concepción del proceso como un mecanismo para la realización de la justicia, impide que algún ámbito del ordenamiento jurídico se sustraiga a su efecto vinculante pues a la conciencia jurídica de hoy le repugna la sola idea de alcanzar la justicia pervirtiendo el camino que conduce a ella. (...)" Pues bien, nótese cómo las leyes de estirpe procesal son de orden público y en consecuencia de obligatoria observancia. Sus dictados entonces, son 14 M.P. Jaime Córdoba triyiño Carrera 69 No. 44 — 35 Piso 15 • Bogotá, D. C. • Colombia • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co Doctor Mauricio Barajas Charry(cid:9) Página 6 de 6 ajenos al querer de los individuos: particulares y funcionarios llamados a aplicarlas.15" (Negrilla fuera de texto).

Se concluye entonces que el procedimiento implica el estricto acatamiento de las garantías, etapas procesales, ritualidades y requisitos, señalados previamente por el legislador, para cada proceso en concreto, en este caso el sancionatorio. Por consiguiente, no le es dable al investigador saltarse o ignorar etapas procedimentales so pena de afectar garantías; pues, se repite, los funcionarios deben adelantar los procedimientos conforme al debido proceso, como presupuesto de validez de los mismos. En ese marco de referencia, le corresponde a esa Gerencia Departamental determinar si frente al caso consultado expide auto de archivo como mecanismo para desvincular a quien nada tiene que ver con el hecho investigado y, como consecuencia de ello, justipreciar si dicta un nuevo auto de apertura y/o formulación de cargos al sujeto que de acuerdo con el acervo probatorio se determinó es el presunto responsable de la conducta materia de sanción. Asimismo, deberá analizar y observar los términos de caducidad para la imposición de la misma.. Dichas decisiones corresponden única y exclusivamente a la órbita competencia! de esa Gerencia, en la cual no puede participar la Oficina Jurídica, teniendo en cuenta que es la segunda instancia de los procesos sancionatorios y adicionalmente no posee los elementos necesarios para ello. En tal sentido cualquier decisión es propia del proceso y no por vía de concepto. Cordial sal <444 t /:7,1~--- 41

1ES TO R AN IAS AF N( DOR

• Director Oficina Jurídica

Proyectó: Cielo Eslava igaSek

Revisó: Pedro Pablo Padilla Castro

N. R.20171E0032972

TRD.033. Conceptos jurídicos. Conceptos jurídicos. 15 Sentencia T-213/08.M.P. Jaime Araujo Rentería. 16 C.P.A.C.A. artículo 52: "Caducidad de la facultad sancionatoria. Salvo lo dispuesto en leyes especiales, la facultad que tienen las autoridades para imponer sanciones caduca a los tres (3) años de ocurrido el hecho, la conducta u omisión que pudiere ocasionarlas, término dentro del cual el acto administrativo que impone la sanción debe haber sido expedido y notificado. (...) Carrera 69 No. 44 — 35 Piso 15 • Bogotá, D. C. • Colombia • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co