CGR - Concepto 0110 de 2016

O

CONTRALORÍA

OFICINA

GENERAL DE LA REPÚBLICA 1 ,IURíDICA

CGR-OJ 110 2016 Contraloria General de la Republica ::SGO 13-07.201614:56

N Contestar Cite Este Na.: 2016E061052 Fol:4Anex:0 FATO ORIGEN 00112-0FCNAJURIOICAINESTCRNÁNARIASAFANAJOR DESTINO 821110ONTRALORIA DELEGNM PARA INVESTJUIC FI% Y »SS COACTNA I SORAYA

VARGAS PUUDO

ASUNTO QXEPTOOES

80112 20161E0061052(cid:9) 1111111111111111111111111111111111111111111111 Bogotá, D.C. Doctora

SORAYA VARGAS PULIDO

Directora de Investigaciones, Juicios Fiscales y Jurisdicción Coactiva Contraloría General de la República Bogotá, D.C.

ASUNTO.(cid:9) ARCHIVO DE ANTECEDENTES.- CAUSALES PARA SU

PROCEDENCIA. FUNCIONARIO COMPETENTE.

Respetada doctora Soraya:

1. ANTECEDENTE.

Esta Oficina conoce su oficio con el cual trae asolación dos conceptos emitídos por este Despacho, relacionados con la validación de los hallazgos fiscales y la procedencia para su su archivo por el órgano competente en la CGR. Efectuadas las anteriores consideraciones, consulta, si el Comité Técnico de la Auditoría, tiene como función validar los asuntos para darles la connotación de hallazgo fiscal, en dos momentos:

1. Cuando es puesto a consideración por el Grupo Auditor:el informe de Auditoría.

2. Cuando el hallazgo ya consolidado es devuelto por no cumplir con los elementos normativos para abrir un proceso de responsabilidad fiscal, evento en el cual puede cambiar su decisión inicial, eliminando la connotación fiscal inicialmente dada y dando fin al asunto mediante archivo De igual manera requiere se le indique si está permitido al operador jurídico del proceso de responsabilidad fiscal que evalúa los antecedentes, proferir decisión de archivo, ante los eventos en que se presenta la caducidad o inexistencia de daño atendiendo a los principios de economía, celeridad y eficacia.

2. CONCEPTOS DE LA OFICINA JURÍDICA. Alcance y competencia.

Carrera 9 No. 12 C 10 Conmutador 6477000 Bogotá D.C. Colombia www.contraloria.gov.co Página 2 de 8 Doctora SORAYA VARGAS PULIDO, Directora de Investigaciones, Juicios Fiscales y Jurisdicción Coactiva. Los conceptos emitidos por la Oficina Asesora Jurídica de la Contraloría General de la República, son orientaciones de carácter general que no comprenden la solución directa de problemas específicos, ni el análisis de actuaciones particulares. En cuanto a su alcance, no son de obligatorio cumplimiento o ejecución, ni tienen el carácter de fuente normativa y sólo pueden ser utilizados para facilitar la interpretación y aplicación de las normas jurídicas vigentes, en materia de control fiscal. Por lo anterior, la competencia de la Oficina Jurídica para absolver consultas se limita a aquellas que formulen las dependencias internas de la CGR, los empleados de las mismas y las entidades vigiladas "sobre interpretación y aplicación de las

disposiciones legales relativas al campo de actuación de la Contraloría General', así como las formuladas por las contralorías territoriales "respecto de la vigilancia de la gestión fiscal y las demás materias en que deban actuar en armonía con la Contraloría General' y las presentadas por la ciudadanía respecto de "la consultas de orden jurídico que le sean formuladas a la Contraloría General de la República"3. En este orden, mediante su expedición se busca "orientar a las dependencias de la Contraloría General de la República en la correcta aplicación de las normas que rigen para la vigilancia de la gestión fiscal"4 y "asesorar jurídicamente a las entidades que ejercen el control fiscal en el nivel territorial y a los sujetos pasivos de vigilancia cuando éstos lo soliciten"a. Finalmente se aclara que no todos nuestros conceptos implican la adopción de una doctrina e interpretación jurídica que comprometa la posición institucional de la Contraloría General de la República, porque de conformidad con el Art.43, Numeral. 166 del D.L.267/00, ésta calidad solo la tienen las posiciones jurídicas que hayan sido previamente coordinadas con la(s) dependencia(s) implicada(s).

3. CONSIDERACIONES JURÍDICAS. 3.1. Hallazgos con incidencia fiscal. 1 A rt. 43, numeral 4 del Decreto Ley 267 de 2000. 2 Art. 43, numeral 5 del Decreto Ley 267 de 2000. 3 Art. 43, numeral 12 del Decreto Ley 267 de 2000. 4 Art. 43, numeral 11 del Decreto Ley 267 de 2000.

Art. 43, numeral 14 del Decreto Ley 267 de 2000.

6 Art. 43. OFICINA JURIDICA. Son funciones de la Oficina Jurídica: (...) 16. Coordinar con las dependencias la adopción de una doctrina e interpretación jurídica que comprometa la posición institucional de la Contraloría General de la República en todas aquellas materias que por su importancia ameriten dicho pronunciamiento o por implicar una nueva postura de naturaleza jurídica de cualquier orden. Carrera 9 No. 12 C 10 Conmutador 6477000 Bogotá D.C. Colombia www.contraloria.gov.co Doctora SORAYA VARGAS PULIDO, Directora de Investigaciones, Juicios Fiscales y Jdrisdicción Coactiva. Página 3 de 8 Sobre los hallazgos fiscales, la viabilidad para su archivo y la instancia competente para tal efecto y tal como Usted lo señala en su comunicación, este Despacho mediante Concepto Jurídico No. 20141E0086359 de 5 de junio de 2014 refiriéndose a éstos, indicó: "El comité sectorial y ello hace parte de sus funciones contempladas en la guía, es la máxima instancia a nivel técnico sectorial para determinar si un hallazgo tiene o carece de connotación fiscal. Así la decisión de archivo del presunto hallazgo corresponderá someterlo al Comité, por parte de quien tenga a cargo el trámite de procesos y de Indagación Preliminar en la Delegada, exponiendo los motivos por los que considera conlleva o no connotación fiscal. Si no se está de acuerdo con lo dicho por la Dirección de Investigaciones Fiscales, se estima debe abrirse una IP previa comprobación de los elementos propios de la responsabilidad fiscal".

También en Concepto Jurídico No. 20151E0035092 de 17 de abril de 2015, sobre la validación de los hallazgos con connotación fiscal señaló: "En el tema que nos ocupa, relacionado con la evaluación y validación del hallazgo, la misma guía, establece: "En mesa de trabajo, realizada con el acompañamiento de al menos un funcionario experto en el proceso de responsabilidad fiscal, una vez valoradas las pruebas realizadas, las evidencias obtenidas, la respuesta del auditado, se concluye sobre si la observación se establece como hallazgo administrativo y se determina su posible incidencia fiscal, penal, disciplinaría o de otra índole." Visto lo anterior, es dable señalar que la Guía de Auditoría determina en el numeral 5.2.1., que la administración del proceso auditor está apoyada por tres tipos de comités: el Comité Directivo, el Comité Intersectorial y los Comités Técnicos y que cada tipo de comité representa un nivel diferente para el Control Fiscal Micro. Señala igualmente que los Comités operan de acuerdo con los requerimientos específicos durante la administración del proceso auditor. Indica además que el Comité Técnico cumple el rol establecido en el numeral 14 del artículo 117 y el artículo 228 del Decreto Ley 267 de 2000 para el Comité de Evaluación Sectorial, en lo correspondiente al Proceso de Control Fiscal Micro.

14. Comité de Evaluación Sectorial 8 Artículo 22. Objetivo del Comité de Evaluación Sectorial. Es objetivo del Comité de Evaluación Sectorial al interior de cada contraloría delegada concertar los programas de trabajo que aquella adelantará, recomendar los indicadores de desempeño de cada plan o programa de acción y de las metas operativas, y efectuar el seguimiento y evaluación a los mismos, así como

recomendar los correctivos que fueren del caso. Carrera 9 No. 12 C 10 Conmutador 6477000 Bogotá D.C. Colombia www.contraloria.gov.co Página 4 de 8 Doctora SORAYA VARGAS PULIDO, Directora de Investigaciones, Juicios Fiscales y Jurisdicción Coactiva. Descendiendo en el tema en análisis y de acuerdo con la Guía de Auditoría, es función del Comité Técnico en el nivel central, revisar y aprobar los hallazgos resultantes del proceso auditor, en el Nivel central y desconcentrado. En este orden, el Comité Técnico tiene dentro de sus atribuciones revisar y aprobar los hallazgos del proceso auditor. Recuérdese que para la determinación de hallazgos con connotación fiscal, deben tenerse en cuenta los aspectos contenidos en la Ley 610 de 2000, como el ejercicio de gestión fiscal, el daño al patrimonio público y el objeto de la Responsabilidad Fiscal. Así las cosas, la misma Guía de Auditoría dispone que en la validación de un hallazgo con presunta incidencia fiscal, se deben establecer e identificar los siguientes elementos: El daño patrimonial al Estado, cuantificado, los Gestores Fiscales que realizaron las acciones, actuaciones u omisiones que generaron el detrimento patrimonial, teniendo en cuenta las funciones y competencias asignadas en la ley, el reglamento y el manual de funciones (Presuntos Responsables), o las obligaciones convenidas en el contrato y el nexo causal entre los dos elementos anteriores (el Daño Patrimonial y la Actuación de los Gestores Fiscales). Así también determina que se tiene que recaudar el material probatorio que soporta

el hallazgo con incidencia fiscal, que se deberán aportar pruebas útiles, pertinentes y conducentes para la demostración del daño causado al patrimonio del Estado en ejercicio de la gestión fiscal, aquellas que comprometan la responsabilidad de sus autores y que permitan establecer la información requerida para dar curso a un Proceso de Responsabilidad Fiscal. Aunado a lo anterior, establece también que en tratándose de hallazgos con incidencia fiscal, es responsabilidad del supervisor tener en cuenta que los auditores hayan aportado evidencia sobre los presupuestos exigidos por las leyes 610 de 2000 y 1474 de 2011 para dar inicio a un proceso de responsabilidad fiscal, bien sea por el trámite verbal u ordinario y que el auditor haya aplicado en debida forma los procedimientos y técnicas propias del proceso auditor y que de su obtención se hayan dejado los registros correspondientes en los papeles de trabajo. También dispone la Guía la intervención del funcionario experto en el proceso de responsabilidad fiscal, el cual cumple una participación puntual durante el proceso auditor y no juega un rol simplemente operativo en el desarrollo del mismo. Este funcionario, además del acompañamiento, debe participar en la sustentación del hallazgo y del informe de auditoría en lo relacionado con los hallazgos ante las instancias pertinentes, así como propiciar un acompañamiento para orientar al Carrera 9 No. 12 C 10 Conmutador 6477000 Bogotá D.C. Colombia www.contraloria.gov.co Página 5 de 8 Doctora SORAYA VARGAS PULIDO, Directora de Investigaciones, Juicios Fiscales y Jurisdicción Coactiva. auditor sobre la información que debe consultar para determinar la observación y,

dependiendo de la respuesta del auditado, de aquella que debe complementar para soportar probatoriamente el hallazgo. De lo expuesto se denota que la Guía de Auditoría contiene los elementos necesarios para establecer los hallazgos con incidencia fiscal y que corresponde al Comité Técnico revisarlos y aprobarlos en la instancia del proceso auditor. Cabe precisar que cuando los hallazgos son devueltos para su complementación por no reunir los requisitos exigidos en la Guía de Auditoría, también es competencia de dicho Comité su revisión, análisis y la toma de las decisiones a que haya lugar. Ahora bien, es importante señalar el procedimiento a seguir,cuando el hallazgo fiscal no cumple con los elementos necesarios para abrir el proceso de responsabilidad fiscal. Al respecto es pertinente remitirse a lo establecido en el artículo 109 de la Resolución Orgánica No. 5500 de 2003, modificado por la Resolución Orgánica 6497 de febrero 29 de 2012 y derogado en forma parcial por la Resolución Orgánica No. 6541 de 2012. Señala la Resolución Orgánica No. 6497 de 2012, en el parágrafo del artículo segundo, lo siguiente: "PARÁGRAFO 2o. Los hallazgos con incidencia fiscal y las indagaciones preliminares fiscales que se adelanten por las Contralorías Delegadas para la Vigilancia Fiscal Sectorial y los Grupos de Vigilancia Fiscal de las Gerencias Departamentales10, deberán reunir los requisitos establecidos en los 9- „ARTICULO 10. DE LAS CONTRALORÍAS DELEGADAS SECTORIALES. <Ver Notas de Vigencia> <Artículo modificado

por el artículo 2 de la Resolución 6497 de 2012. El nuevo texto es el siguiente:> Las Contralorías Delegadas Sectoriales tendrán las siguientes competencias:

1. Numeral derogado por el artículo 2 de la Resolución ORZ-0190 de 2015.

2. Prestar el apoyo técnico y logístico que requiera la Contraloría Delegada para Investigaciones, Juicios Fiscales y Jurisdicción Coactiva para el cumplimiento de sus funciones.

3. Informar a las dependencias de la Contraloría General de la República y a las autoridades competentes los asuntos que por competencia sean de su conocimiento o requieran su intervención .PARÁGRAFO 1 o. Las Contralorías Delegadas Sectoriales remitirán a la dependencia competente los asuntos que tengan mérito para ser valorados, como consecuencia de cualquier acción de vigilancia o sistema de control en sus entidades vigiladas. Tales actuaciones son, entre otras, las siguientes: dictamen integral de la evaluación de la cuenta, los informes de auditoría, o evaluación de información recibida por cualquier medio idóneo.

PARÁGRAFO 2o. Los hallazgos con incidencia fiscal y las indagaciones preliminares fiscales que se adelanten por las Contralorías Delegadas para la Vigilancia Fiscal Sectorial y los Grupos de Vigilancia Fiscal de las Gerencias Departamentales, deberán reunir los requisitos establecidos en los artículos 40 y 41 de la Ley 610 de 2000 para iniciar proceso de responsabilidad fiscal; en caso contrario, dichas actuaciones serán devueltas para que se obre de conformidad 10 Al respecto ver la Resolución Orgánica No.6541 de 2012, relacionada con las competencias en el nivel desconcentrado.

Carrera 9 No. 12 C 10 Conmutador 6477000 Bogotá D.C. Colombia www.contraloria.gov.co Página 6 de 8 Doctora SORAYA VARGAS PULIDO, Directora de Investigaciones, Juicios Fiscales y Jurisdicción Coactiva. artículos 40 y 41 de la Ley 610 de 2000 para iniciar proceso de responsabilidad fiscal; en caso contrario, dichas actuaciones serán devueltas para que se obre de conformidad." (Subrayado fuera de texto) En este orden jurídico, cuando cumplidos los procedimientos que anteceden al proceso de responsabilidad fiscal, no se aporta prueba de que se haya producido un daño patrimonial a los bienes públicos, ni se individualiza a los presuntos responsables, ni se configuran los demás requisitos de los artículos 40 y 41 de la ley 610 de 2000, no se cumple entonces con los elementos impuestos por la ley para el inicio del proceso de responsabilidad fiscal, por lo que se debe proceder de acuerdo con lo dispuesto en el parágrafo segundo, del artículo segundo de la Resolución Orgánica No. 6497 de 2012. Debe diferenciarse el hallazgo con incidencia fiscal que es traslado a las instancias competentes para dar paso al proceso de responsabilidad fiscal, el cual debe contener todos los elementos necesarios para tal efecto, de otros insumos que pueden dar origen a dicho proceso de conformidad con el ordenamiento jurídico que lo rige. Para el caso de la indagación preliminar que proviene de las Contralorías Delegadas Sectoriales y cuando esta no contiene los elementos fundantes del proceso de responsabilidad fiscal, como se dijo en el acápite inmediatamente anterior, las diligencias deben ser devueltas para que en derecho se profieran las decisiones

que correspondan. Nótese que la Resolución Orgánica No. 6497 de 2012, no determina la forma en que debe cumplirse dicha actuación, sino que se remite a señalar que si no se configuran los requisitos establecidos en la Ley 610 de 2000, para que proceda el proceso de responsabilidad fiscal, deberán ser devueltas las diligencias para que se obre de conformidad. Precisamente, finalizada la indagación preliminar fiscal debe proferirse el respectivo auto de archivo, o en su defecto un auto que cierra la IP y ordene el traslado del expediente al funcionario competente para dar inicio al proceso de responsabilidad fiscal'. Nótese que en el mismo auto de cierre no se da la orden de apertura del proceso de responsabilidad fiscal, sino de traslado del expediente para que el funcionario Carrera 9 No. 12 C 10 Conmutador 6477000 Bogotá D.C. Colombia www.contraloria.gov.co Página 7 de 8 Doctora SORAYA VARGAS PULIDO, Directora de Investigaciones, Juicios Fiscales y Jurisdicción Coactiva. competente abra el proceso, caso en el cual deberá realizarse el análisis fáctico y jurídico correspondiente y proceder de conformidad con lo dispuesto en la Resolución Orgánica No. 6497 de 2012 si se presentan los elementos de juicio para tal efecto. Ahora bien, no puede perderse de vista que el artículo 2 de la Ley 610 de 2000, establece que en el ejercicio de la acción de responsabilidad fiscal se garantizará el debido proceso y su trámite se adelantará con sujeción a los principios establecidos en los artículos 29 y 209 de la Constitución Política y los contenidos en el Código

de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. En este contexto jurídico, para el caso de las indagaciones preliminares, habida cuenta su naturaleza de actuación preprocesal, se considera que además del mandato del legislador ya señalado, se encuentran los valores y principios constitucionales y ciertamente sería contrario a los principios de la función administrativa, y específicamente al de economía continuar con una actuación contraria al ordenamiento legal, razón por la cual si fuere procedente, el operador jurídico de responsabilidad fiscal, proferirá auto de archivo de la IP cuando se presentan causales que en forma definitiva determinen que no hay lugar a abrir el proceso de responsabilidad fiscal. 3.2. Causales para abrir el proceso de responsabilidad fiscal. De conformidad con lo establecido en la Ley 610 de 2000,11 el proceso de responsabilidad fiscal podrá iniciarse además de los hallazgos con incidencia fiscal que se obtienen como consecuencia del ejercicio de los sistemas de control fiscal por parte de las propias contralorías, por otras causales que en la entidad se denominan comúnmente antecedentes, como son entre otras, la solicitudes que formulen las entidades vigiladas, las denuncias o quejas presentadas por cualquier persona u organización ciudadana. Nótese que la disposición legal establece diversos insumos para dar paso al proceso de responsabilidad fiscal, los que deberán ser evaluados en debida forma con el fin de determinar la viabilidad de la acción fiscal o el traslado a otras autoridades bien sea al interior de la CGR o externas como la Fiscalía o Procuraduría General de la Nación. 11 Artículo 8°. Iniciación del proceso. El proceso de responsabilidad fiscal podrá iniciarse de oficio, como consecuencia del

ejercicio de los sistemas de control fiscal por parte de las propias contralorías, de la solicitud que en tal sentido formulen las entidades vigiladas o de las denuncias o quejas presentadas por cualquier persona u organización ciudadana, en especial por las veedurías ciudadanas de que trata la Ley 563 de 2000. Carrera 9 No. 12 C 10 Conmutador 6477000 Bogotá D.C. Colombia www.contraloria.gov.co Página 8 de 8 Doctora SORAYA VARGAS PULIDO, Directora de Investigaciones, Juicios Fiscales y Jurisdicción Coactiva. Para el caso, el operador jurídico de la responsabilidad fiscal, es decir el funcionario competente en la Contraloría General de la República para conocer sobre la responsabilidad fiscal debe realizar en forma clara y eficiente la evaluación de antecedentes con el fin de determinar las acciones a seguir, las cuales pueden ser la apertura de una indagación preliminar fiscal, el proceso de responsabilidad fiscal o el archivo y los traslados pertinentes, internos, externos. Así las cosas, dicha evaluación debe realizarse de acuerdo con el ordenamiento jurídico correspondiente, es decir la Constitución Política, la Ley 610 de 2000 modificada por la Ley 1474 de 2011 y las demás disposiciones legales. Dicho en otros términos, la evaluación del antecedente debe precisar si están dados los elementos para abrir la indagación preliminar fiscal o el proceso de responsabilidad fiscal, de acuerdo con la Constitución y la ley, de no proceder la acción fiscal, lo propio es la remisión interna si fuere procedente o el archivo. De igual manera, los funcionarios que tengan el conocimiento deben ritualizar todas sus actuaciones conforme al debido proceso y realizar los pronunciamientos

mediante autos de archivo o en su defecto establecer la procedencia para que se ordene por el funcionario competente la iniciación del correspondiente proceso. Como ya se dijo en el trámite de la acción fiscal son aplicables las normas superiores y especiales, que también deben hacerse valer al evaluar un antecedente y resulta lógico señalar entonces, que si no se configuran los elementos necesarios para dar paso a una indagación preliminar o al proceso de responsabilidad fiscal lo lógico es proferir un auto de archivo, pues ciertamente sería contrario a principios constitucionales adelantar una actuación en la cual ya operó por ejemplo el fenómeno de la caducidad, pues ello conduciría a desplegar la función pública en forma innecesaria. Finalmente es procedente señalar que corresponde al operador jurídico, tomar las decisiones que en derecho correspondan de acuerdo con las competencias a éste otorgadas. Cordialm

NÉSTORI VA BIAS A1FN.A— D/O R

Directorficina Jurídica Proyectó. Lucenith Muñoz Arenas. Revisó.(cid:9) José Díaz Peñaloza, Coordin(cid:9) élastión.

N. R.(cid:9) 20161E0054290. Conceptos jurídicos.

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