CGR - Concepto 0110 de 2022

, Yfi/ "') CONTRALORIA Contraloria General de la Republica :: SGD 03-06-2022 14:27 GENERAL DE LA REPÚBLICA Al Contestar Cite Este No.: 2022EE0096327 Fol:4 Anex:0 FA:0

'¼, ORIGEN 80112-0FICINA JURÍDICA/ LUIS FELIPE MURGUEITIO SICARD

DESTINO GLADYS OSPINA FLOREZ

ASUNTO CONCEPTO SIGEDOC 2022ER0060467

OBS 110

GR-OJ- - 2022 2022EE0096327 1111111111111111111111111111111111111111111111

80112Bogotá D.G., Señora

GLADYS OSPINA

Gospina2000@gmail.com REFERENCIA: Radicado Interno: 2022ER0060467 de 21 de abril de 2022.

SIPAR: 2022-238077-82111-CO

TEMA: PRÉSTAMO ENTRE ENTIDADES • PÚBLICAS. Detrimento

Patrimonial. Alcance del Concepto.

Señora Gladys: La Oficina Jurídica de la Contraloría General de la República -CGRrecibió la consulta citada en la referencia1 , la cual respondemos a continuación: 1.Antecedentes Señala en su comunicación que, entre entidades públicas, suelen presentarse cooperaciones y acuerdos, ejemplo los relativos al préstamo de espacios o auditorios, los cuales se surten en algunos casos de forma gratuita; tratándose de casos en que normalmente estos espacios se alquilan de forma onerosa al público en general, pero por solicitud de una entidad pública se procede a su préstamo gratuito, por un tema de cooperación institucional (entre entidades públicas).

En el anterior contexto pregunta: "Se consulta si existe detrimento patrimonial al dejar de percibir ingresos la entidad que presta el espacio o auditorio de forma gratuita, a otra entidad pública para uso propio de actividades como capacitación de su personal?" 2.Alcance del concepto y competencia de la Oficina Jurídica Los conceptos emitidos por la Oficina Jurídica de la CGR, son orientaciones de carácter general que no comprenden la solución directa de problemas específicos, ni el análisis de actuaciones particulares. ' Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, Art. 14, numeral 2°, sustituido por el artículo 1 de la Ley 1755 de 2015: "Las peticiones mediante las cuales se eleva una consulta a las autoridades en relación con las materias a su cargo deberán resolverse dentro de los treinta (30) días siguientes a su recepción". Carrera 69 No.44-35 Piso 15 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá D.C., Colombia ,

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2 En cuanto a su alcance, no son de obligatorio cumplimiento o ejecución2 ni tienen el carácter de fuente normativa y sólo pueden ser utilizados para facilitar la interpretación y aplicación de las normas jurídicas vigentes, en materia de control fiscal. Por lo anterior, la competencia de la Oficina Jurídica para absolver consultas se limita a aquellas que formulen las dependencias internas de la CGR, los empleados de las mismas y las entidades vigiladas "sobre interpretación y aplicación de las disposiciones legales relativas al campo de actuación de la Contraloría General'ª, así como las formuladas por las contralorías territoriales "respecto de la vigilancia de la gestión fiscal y

las demás materias en que deban actuar en armonía con la Contraloría Genera/'14 y las presentadas por la ciudadanía respecto de "fas consultas de orden jurídico que le sean formuladas a la Contraloría General de la República'6 . En este orden, mediante su expedición se busca "orientar a las dependencias de la Contraloría General de la República en la correcta aplicación de las normas que rigen para la vigilancia de la gestión fisca/'6 y "asesorar jurídicamente a las entidades que ejercen el control fiscal en el nivel territorial y a los sujetos pasivos de vigilancia cuando éstos lo soliciten '7 . Se aclara que no todos los conceptos implican la adopción de una doctrina e interpretación jurídica que comprometa la posición institucional de la CGR, porque según el numeral 16 del artículo 43 del Decreto Ley 267 de 20008 , esta calidad sólo la tienen las posiciones jurídicas que hayan sido previamente coordinadas con las dependencias implicadas. 3.Precedente Doctrinal de la Oficina Jurídica Esta Oficina ha estudiado el concepto del daño patrimonial al Estado en los siguientes conceptos; Concepto 2015IE0058746 de 23 de junio de 2015; CGR-154 de 22 de octubre de 2019, Radicación 2019IE0094924; CGR-OJ-163 de 5 de noviembre de 2019, Radicación 2019IE0098957; CGR-OJ-162 de 22 de septiembre de 2021, Radicación 2021 EE0157535; y CGR-OJ-026 de 25 de febrero de 2021, Radicación

2021 EE0027253, los cuales podrá consultar en la página institucional de la Contraloría General de la República. 4.Consideraciones Jurídicas 4.1. Problema jurídico 2 Art. 25 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, sustituido por el artículo 1 de la Ley 1755 de 2015. 3 Art. 43, numeral 4º del Decreto Ley 267 de 2000 4 Art. 43, numeral 5º del Decreto Ley 267 de 2000 5 Art. 43, numeral 12 del Decreto Ley 267 de 2000 6 Art. 43, numeral 11 del Decreto Ley 267 de 2000 7 Art. 43, numeral 14 del Decreto Ley 267 de 2000 8 Art. 43 OFICINA JURÍDICA. Son funciones de la Oficina Jurídica:( ... ) 16. Coordinar con las dependencias la adopción de una doctrina e interpretación jurídica que comprometa la posición institucional de la Contraloría General de la República en todas aquellas materias que por su importancia ameriten dicho pronunciamiento o por implicar una nueva postura de naturaleza jurídica de cualquier orden. Carrera 69 No.44-35 Píso 15 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá D.C., Colombia 3 ¿Existe detrimento patrimonial cuando una entidad estatal presta a otra entidad estatal, de forma gratuita un inmueble, para que ésta última lleve a cabo actividades de capacitación a su personal? 4.2. la responsabilidad fiscal. - Elementos para su configuración El artículo 4 de la Ley 61 O de 2000, establece:

"ARTICULO 4o. OBJETO DE LA RESPONSABILIDAD FISCAL. La responsabilidad fiscal tiene por objeto el resarcimiento de los daños ocasionados al patrimonio público como consecuencia de la conducta dolosa o culposa de quienes realizan gestión fiscal mediante el pago de una indemnización pecuniaria que compense el perjuicio sufrido por la respectiva entidad estatal. Para el establecimiento de responsabilidad fiscal en cada caso, se tendrá en cuenta el cumplimiento de los principios rectores de la función administrativa y de la gestión fiscal. PARÁGRAFO 1°. La responsabilidad fiscal es autónoma e independiente y se entiende sin perjuicio de cualquier otra clase de responsabilidad. Parágrafo 2°. INEXEQUIBLE. El grado de culpa a partir del cual se podrá establecer responsabilidad fiscal será el de la culpa leve. Corte Constitucional mediante sentencia C-619 de 2002." El propósito de la responsabilidad fiscal no es otro que la reparación o indemnización del daño o detrimento que se haya causado a los recursos públicos, y ello lo distingue de otras acciones como la disciplinaria y la penal que buscan, la primera imponer una sanción cuando se haya producido una falta a los deberes que reglamentan la función pública, sea por servidores del Estado o por particulares; y la segunda, cuando las conductas ejercidas por estos mismos servidores públicos, se encuentran tipificadas como delitos. En otras palabras, la responsabilidad fiscal es exclusivamente resarcitoria y su objetivo es la reparación o indemnización de los daños ocasionados al patrimonio del Estado, por lo cual el fallo de responsabilidad fiscal que se produce como resultado del proceso de responsabilidad fiscal adelantado por las contralorías, impone la

obligación de consignar a favor del Estado, la suma de dinero que dentro del proceso se haya demostrado, lesionó el tesoro público; distintos al fallo de índole disciplinario que tiene un carácter sancionador pues busca castigar una conducta tipificada en las normas disciplinarias que gobiernan el ejercicio de la función pública por parte de servidores del Estado o particulares a quienes se le ha encomendado tal función, que son también distintas de las acciones propias de la jurisdicción penal, que dan lugar a sanciones de índole aún más severas, como la restricción a la libertad personal, cuando las conductas coinciden con los tipos descritos en el código penal. Carrera 69 No.44-35 Piso 15 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá D.G., Colombia 4 La Corte Constitucional, en la Sentencia C-619 de 2002,9 analizó el grado de culpa que requiere ser endilgado para el adelantamiento del proceso de responsabilidad fiscal: "( ... ).

5. La responsabilidad fiscal. Naturaleza jurídica y alcance. 5.1. El tema de la responsabilidad fiscal también ha ocupado la atención de esta Corporación. Sobre el particular, ha dicho la jurisprudencia que, como función complementaria del control y vigilancia de la gestión fiscal que le corresponde ejercer a la Contraloría General de la República y a las contralorías departamentales, municipales y distritales (C.P. art. 267), es del resorte de estos mismos organismos, por expreso mandato de lo dispuesto en el numeral 5º de

artículo 268 de la Constitución Política, "establecer la responsabilidad que se derive de la gestión fiscal, imponer las sanciones pecuniarias que sean del caso, recaudar su monto y ejercer la jurisdicción coactiva sobre los alcances deducidos de la misma". 5.2. Para la Corte, la responsabilidad fiscal viene a constituir "una especie de la responsabilidad que en general se puede exigir a los servidores públicos o a quienes desempeñén funciones públicas, por los actos que lesionan el servicio o el patrimonio público, e incluso a los contratistas y a los particulares que hubieren 7 causado perjuicio a los intereses patrimoniales del Estado"[ l_ En esa medida, igual a lo que acontece con la acción de repetición, la responsabilidad fiscal tiene como finalidad o propósito específico la protección y garantía del patrimonio del Estado, buscando la reparación de los daños que éste haya podido sufrir como consecuencia de la gestión irregular de quienes tienen a su cargo el manejo de dineros o bienes públicos -incluyendo directivos de entidades públicas, personas que adoptan decisiones relacionadas con gestión fiscal o con funciones de ordenación, control, dirección y coordinación, contratistas y particulares por razón de los perjuicios causados a los intereses patrimoniales del Estado-. 5.3. Cabe destacar que este tipo de responsabilidad -la fiscalse establece mediante el trámite de un proceso eminentemente administrativo, inicialmente regulado en la Ley 42 de 1993 para el ámbito financiero y después en la Ley 61 O de 2000 para todos los casos, definido como el conjunto de actuaciones materiales y jurídicas que, con la observancia plena de las garantías propias del

debido proceso, le compete adelantar a las contralorías a fin de determinar la responsabilidad que les asiste a los servidores públicos y a los particulares, por la mala administración o manejo de los dineros o bienes públicos a su cargo. A través del mencionado proceso, se persigue pues una declaración jurídica mediante la cual se defina que un determinado servidor público, ex-servidor o particular, debe responder patrimonialmente por la conducta dolosa o culposa en la realización de su. gestión fiscal. A su turno, el artículo 5°. de la citada Ley 61 O de 2000, preceptúa: 9 Corte Constitucional, Sentencia C-619 de 2002. M.P. Carrera 69 No.44-35 Piso 15 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá D.C., Colombia f, ,

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·citfi /'{p!) GENERAL DE LA REPÚBLICA 5 "Elementos de la responsabilidad fiscal. La responsabilidad fiscal estaré integrada por los siguientes elementos: -Una conducta dolosa o culposa atribuible a una persona que realiza gestión fiscal. -Un daño patrimonial al estado. -Un nexo causal entre los dos elementos anteriores". De los tres elementos anteriores, resulta de vital importancia el relacionado con el daño patrimonial al estado, porque a partir de éste se endilga la responsabilidad fiscal y así entonces, si no hay daño no puede existir responsabilidad fiscal. El artículo 6º. de la Ley 61 O de 2000, define el daño patrimonial que se causa al

Estado: "Daño patrimonial al Estado. Para efectos de esta ley se entiende por daño patrimonial al estado la lesión del patrimonio público, representada en el menoscabo, disminución, perjuicio, detrimento, pérdida, uso indebido o deterioro de los bienes o recursos públicos, o a los intereses patrimoniales del Estado, producida por una gestión fiscal antieconómica, ineficaz, ineficiente, inequitativa e inoportuna, que en términos generales, no se aplique al cumplimiento de los cometidos y de los fines esenciales del Estado, particularizados por el objetivo funcional y organizacional, programa o proyecto de los sujetos de vigilancia y control de las contralorías. Dicho daño podrá ocasionarse por acción u omisión, de los servidores públicos o por la persona natural o jurídica de derecho privado, que en forma dolosa o culposa produzcan directamente o contribuyan al detrimento al patrimonio público. El texto subraya fue declarado IN EXEQUIBLE por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-340 de 2007.

En la citada sentencia, la Corte Constitucional, explicó que esta norma, el artículo 6 de la Ley 61 O de 2000, "contiene una descripción del daño como fenómeno objetivo. y que de acuerdo con la norma que se estudia, para que exista responsabilidad fiscal debe haber una "lesión del patrimonio público", sin la cual no existe daño patrimonial al Estado. El legislador utiliza el concepto iurídico de "lesión" para precisar el concepto general de "daño" lo cual implica que debe tratarse de un daño antijurídico. A renglón

seguido, la norma señala cual es el objeto sobre el que recae la lesión y expresa que éste puede ser los bienes o recursos públicos. o los intereses patrimoniales del Estado. Luego describe el contenido de la lesión, al indicar que ésta puede consistir en menoscabo. disminución, periuicio. detrimento. pérdida, (. . .) o deterioro._b. En segundo lugar, la norma contiene el criterio de imputación del daño antijurídico, y precisa que el mismo debe ser el.resultado de una gestión fiscal por servidor público o particular que obra con dolo o culpa." En esta misma providencia, la Corporación Constitucional realiza el análisis sobre la expresión "Uso Indebido", la cual fue declarada inexequible y al respecto, señala: "a. Uso indebido que genera lesión o detrimento en bienes o recursos públicos. En esta hipótesis el daño no está representado en el uso indebido per se, sino, precisamente, en el detrimento, disminución o pérdida de los bienes o los recursos públicos. Aquí cabrían algunos de los ejemplos presentados por Carrera 69 No.44-35 Piso 15 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá D.C., Colombia ,

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GENERAL DE LA REPÚBLICA r 6 los intervinientes en este proceso, como el referido al daño producido a una maquinaria del Estado como consecuencia de su utilización en una forma proscrita por los manuales de uso, o eventos no tan fáciles, como podría ser el uso improductivo de recursos públicos, caso en el cual el daño no se da por la mera conducta indebida, sino por el detrimento que la indebida aplicación de

los recursos produce en el patrimonio. Los bienes o los recursos dejan de ser útiles, esa pérdida de utilidad es un detrimento patrimonial susceptible de generar responsabilidad fiscal. A título ilustrativo podría señalarse que, si bien la jurisprudencia de la justicia ordinaria penal ha precisado que la exigencia de que el uso se realice en forma indebida comporta la necesidad de que este elemento normativo del tipo sea objeto de una especial valoración cultural de connotaciones extrajurídicas, podría configurarse una hipótesis de responsabilidad fiscal y eventualmente disciplinaria y penal en el evento de un funcionario que, sistemáticamente acudiese a su lugar de trabajo en horario no laboral con el propósito de realizar extensas llamadas al exterior. En ese caso es claro que la conducta genera un costo y que el objeto de la responsabilidad fiscal es la afectación que ese costo produce en el patrimonio público, y no la mera conducta indebida de usar los bienes del Estado para un fin distinto del propio del servicio público, conducta que daría lugar a que las autoridades competentes establecieran las correspondientes responsabilidades disciplinaria y penal. ( .. .) Teniendo en cuenta lo señalado por la Corte Constitucional y habida cuenta la declaratoria de inexequiblildad de la expresión "uso indebido", en cada caso en particular, habrá de analizarse si la actuación del gestor fiscal genera un daño al patrimonio público, comprendido este, como los bienes, recursos o intereses patrimoniales del Estado, el cual puede haber sido generado por el incumplimiento de los cometidos y de los fines esenciales del Estado, particularizados por el objetivo funcional y organizacional, programa o proyecto de los sujetos de vigilancia y control

de las contralorías. Así las cosas, para que proceda el proceso de responsabilidad fiscal, deberá entonces, determinarse el daño al patrimonio público y probarse también los otros elementos de la responsabilidad fiscal establecidos en el artículo 5 de la Ley 61 O de 2000, esto es que adicional al daño, la conducta del gestor fiscal debe ser a título de dolo o culpa grave y existir un nexo de causalidad entre la conducta y el daño. 4.3. Prohibición Constitucional contenida en el artículo 355 de la Constitución Política. La Carta Política contiene una prohibición para las ramas u órganos del poder público: "Artículo 355. Ninguna de las ramas u órganos del poder público podrá decretar auxilios o donaciones en favor de personas naturales o jurídicas de derecho privado. El Gobierno, en los niveles nacional, departamental, distrital y municipal podrá, con recursos de los respectivos presupuestos, celebrar contratos con entidades privadas sin ánimo de lucro y de reconocida idoneidad con el fin de Carrera 69 No.44-35 Piso 15 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloriá.gov.co • www.contraloria.gov.co. • Bogotá D.G., Colombia ,

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GENERAL DE LA REPÚBLICA 7 impulsar programas y actividades de interés público acordes con el Plan Nacional y los planes seccionales de Desarrollo. El Gobierno Nacional reglamentará la materia. Sobre el alcance de esta prohibición, la corte Constitucional1º expuso: "Según la jurisprudencia reiterada de la Corte constitucional, la prohibición de decretar auxilios o donaciones a personas naturales o jurídica de derecho privado,

sólo tiene las excepciones que la misma Constitución establece o que se derivan de sus normas. Todo subsidio estatal a usuarios de un servicio público o beneficiarios de una inversión pública, necesariamente posee un componente de transferencia de recursos del estado a un particular, que deja de tener una inmediata contraprestación, total o parcial, a cargo de éste. A la luz del artículo 355 de la C.P. puede afirmarse que los subsidios del estado a los particulares, por regla general, se encuentran prohibidos. La expresión sólo es procedente si el subsidio, concedido por la Ley, se basa en una norma o prrncipio constitucional, y resulta imperioso para realizar una finalidad esencial del Estado". Según lo ordena el ordenamiento superior, en principio, la donación de bienes a particulares se encuentra prohibida, pero podrá efectuarse si media una disposición que busque el impulso de programas o actividades deinterés público, que se encuentren acordes con el Plan Nacional o los Planes Seccionales de Desarrollo. La anterior comprensión resulta acorde con la norma también de orden constitucional que ordena la colaboración armónica de las entidades pública contenida en el artículo 113. "Artículo 113. Son Ramas del Poder Público, la legislativa, la ejecutiva, y la judicial. Además de los órganos que las integran existen otros, autónomos e independientes, para el cumplimiento de las demás funciones del Estado. Los diferentes órganos del Estado tienen funciones separadas pero colaboran armónicamente para la realización de sus fines". Sobre esta disposición legal la Corte Constitucional, ha explicado que el principio de la colaboración armónica permite fusionar tareas y compartir responsabilidades

sobre aspectos claramente diferenciados en el ordenamiento constitucional. Además, el principio de colaboración armónica no puede ser transformado por el Legislador en un deber de colaboración exigible cuando lo disponga el Ejecutivo"11 Surge de la anterior disposición, la colaboración que debe imperar entre entidades públicas, con el fin de cumplir los fines del Estado, pero todo dentro de lo estatuido en la Constitución y la ley. En consecuencia, para determinar responsabilidad fiscal con ocasión del uso de bienes públicos, tal aspecto debe analizarse a la luz de lo dispuesto en el artículo 6 de la Ley 620 de 2000, es decir debe haberse producido un daño, entendido como la 10 Sentencia C-205 de 1995, M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz. 11 C-247 de 2013 Carrera 69 No.44-35 Piso 15 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá D.C., Colombia ,,,

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,-,.-.;>; 8 lesión del patrimonio público, representada en el menoscabo, disminución, perjuicio, detrimento, pérdida o deterioro de dichos bienes o recursos públicos o de los intereses patrimoniales del Estado.

5. Conclusión De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 6 de la Ley 61 O de 2000, para establecer si hay daño patrimonial al Estado, sobre bienes, recursos públicos, o intereses patrimoniales del Estado, tal aspecto debe ser analizado en cada caso en particular, con los elementos probatorios que así lo determinen.

Cordialmente,

LUIS SICARD

Proyectó: Gloria Leonor Torres • tiérrez.

Revisó: Lucenith Muñoz Arena , Radicado: 2022ert0069467.

TRD80112-033 conceptos jurídicos. Carrera 69 No.44-35 Piso 15 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá D.C., Colombia