CGR - Concepto 0111 de 2016

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CONTRALORÍA

OFICINA GENERAL DE LA REPÚBLICA1 JURIPICA CGR-OJ 111 2016 Conloaloria General de la Republica SGD 13-07.201615:06

Al Contestar Cite Este No.: 2016EE0088681 FoL4Anex:0 FA:0

ORIGEN 80112-0FICINA JURIDICA /NESTOR IVÁN ARIAS AFANADOR

DESTINO CLARA MARITZA SANCHEZ FONSECA I CONTRALORIA DEPARTAMENTAL DEL

80112, AMAZONAS

ASUNTO CONCEPTO

Bogotá, D.C., OBS 2016EE0088681(cid:9) 1111111111111111111111111111111111111111111111 Doctora

CLARA MARITZA SANCHEZ FONSECA

Contralora Departamental Amazonas clarasanchez@cdamazonas.gov.co

ASUNTO. CONTRATO SINDICAL.- CONTROL FISCAL.- VIABILIDAD.

1. ANTECEDENTE.

Esta Oficina conoce su comunicación con la cual indica que la Contraloría Departamental de Amazonas está adelantando una auditoría a la Empresa Social del Estado, San Rafael de Leticia, específicamente señala que se le está haciendo seguimiento a los contratos sindicales. Señala también, que de acuerdo con lo establecido en el Decreto 1429 de 2010, el contratista debe tener un reglamento por cada contrato sindical, el cual fue solicitado a la Gerencia de la ESE para que esta a su vez lo solicite al contratista. Lo anterior, en razón a que se requiere cruzar una información y verificar que las personas que laboran a través de esos contratos efectivamente están afiliados al sindicato y que la remuneración esté de acuerdo con la facturación o cuenta de

cobro que pasa el sindicato. Menciona también que el sindicato señala que se está realizando auditoría sobre éste, lo cual no es así. De acuerdo con lo expuesto requiere se le indique si puede insistir en la solicitud y cuál es su alcance como funcionaria de la Contraloría Departamental de Amazonas?

2. CONCEPTOS DE LA OFICINA JURÍDICA. Alcance y competencia.

Los conceptos emitidos por la Oficina Asesora Jurídica de la Contraloría General de la República, son orientaciones de carácter general que no comprenden la solución directa de problemas específicos, ni el análisis de actuaciones particulares. Carrera 9n No. 12 C10 . Piso 8.. PBX: 6477000 • Bogotá, D. C. • Colombia • www.contraloriagen.gov.co O

CCOONNTTRRAALLOORRÍÍAA I OFICINA

LA REPÚBLICA JURIDnCA

Doctora CLARA MARITZA SANCHEZ FONSECA.

Página 2 de 7 En cuanto a su alcance, no son de obligatorio cumplimiento o ejecución, ni tienen el carácter de fuente normativa y sólo pueden ser utilizados para facilitar la interpretación y aplicación de las normas jurídicas vigentes, en materia de control fiscal. Por lo anterior, la competencia de la Oficina Jurídica para absolver consultas se limita a aquellas que formulen las dependencias internas de la CGR, los empleados de las mismas y las entidades vigiladas "sobre interpretación y aplicación de las disposiciones legales relativas al campo de actuación de la Contraloría General', así como las formuladas por las contralorías territoriales "respecto de la vigilancia de la gestión fiscal

y las demás materias en que deban actuar en armonía con la Contraloría General' y las presentadas por la ciudadanía respecto de "la consultas de orden jurídico que le sean formuladas a la Contraloría General de la República"3. En este orden, mediante su expedición se busca "orientar a las dependencias de la Contraloría General de la República en la correcta aplicación de las normas que rigen para la vigilancia de la gestión fiscal"4 y "asesorar jurídicamente a las entidades que ejercen el control fiscal en el nivel territorial y a los sujetos pasivos de vigilancia cuando éstos lo soliciten "a. Finalmente se aclara que no todos nuestros conceptos implican la adopción de una doctrina e interpretación jurídica que comprometa la posición institucional de la Contraloría General de la República, porque de conformidad con el Art.43, Numeral. 166 del D.L.267/00, ésta calidad solo la tienen las posiciones jurídicas que hayan sido previamente coordinadas con la(s) dependencia(s) implicada(s).

3. CONSIDERACIONES JURÍDICAS. 3.1. El contrato sindical.

El artículo 482 del Código Sustantivo del Trabajo, reglamentado por el Decreto 1429 de 2010, define los contratos sindicales como el que celebren uno o varios sindicatos de trabajadores con uno o varios (empleadores) o sindicatos patronales para la prestación de servicios o la ejecución de una obra por medio de sus afiliados. Uno de los ejemplares del contrato sindical debe depositarse, en todo caso, en el 1 Art. 43, numeral 4 del Decreto Ley 267 de 2000. 2 Art. 43, numeral 5 del Decreto Ley 267 de 2000.

3 Art. 43, numeral 12 del Decreto Ley 267 de 2000. 4 Art. 43, numeral 11 del Decreto Ley 267 de 2000. 5 Art. 43, numeral 14 del Decreto Ley 267 de 2000. 6 Art. 43. OFICINA JURIDICA: Son funciones de la Oficina Jurídica: (...) 16. Coordinar con las dependencias la adopción de una doctrina e interpretación jurídica que comprometa la posición institucional de la Contraloría General de la República en todas aquellas materias que por su importancia ameriten dicho pronunciamiento o por implicar una nueva postura de naturaleza jurídica de cualquier orden. Carrera 9 No. 12C10 Piso 8. PBX: 6477000 • Bogotá, D. C. • Colombia • www.contraloriagen.gov.co O

CONTRALORÍA I ....

GENERAL PE LA REPÚBLICA f JUMDIOA

Doctora CLARA MARITZA SANCHEZ FONSECA.

Página 4 de 7 sindicales deberán elaborar un reglamento por cada contrato sindical, el cual contendrá como mínimo las garantías en defensa de sus afiliados pes.i0A partici(cid:9) spectos que deben ser de conocimiento de la empresa contratista. Como se denota de lo expuesto, las entidades pueden celebrar contratos con los sindicatos para efectos de propender por el bienestar de sus afiliados y como fomento del trabajo colectivo. Visto lo anterior y teniendo en cuenta que usted señala en su comunicación que la ESE San Rafael de Leticia ha suscrito contratos con asociaciones sindicales, se procede a realizar el análisis del control fiscal a dichos contratos.

3.2. El control fiscal a los contratos estatales. De conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la Ley 80 de 1993, el control fiscal al contrato estatal se realiza una vez surtido el trámite de perfeccionamiento y legalización, es decir una vez, las partes se han puesto de acuerdo en el objeto, la contraprestación y éste se eleva a escrito, lo que constituye el perfeccionamiento; la legalización se refiere a la constitución del registro presupuestal y la aprobación de las garantías; así también se hace control a las cuentas de los pagos originados en el contrato y finalmente se realiza la vigilancia fiscal a la liquidación. En este contexto, el control fiscal está establecido en el Estatuto General de Contratación Administrativa a lo largo de todo el contrato estatal En este orden jurídico, la intervención de las autoridades de control fiscal se ejercerá una vez agotados los trámites administrativos de legalización de los contratos. Igualmente se ejercerá control posterior a las cuentas correspondientes a los pagos originados en los mismos, para verificar que éstos se ajustaron a las disposiciones 10 De acuerdo con el artículo 5 di Decreto 1429 de 2010, el reglamento debe contener las garantías de sus afiliados como son: 1. Tiempo mínimo de afiliación al sindicato para participar en la ejecución de un contrato sindical.

2. Procedimiento para el nombramiento del coordinador o coordinadores en el desarrollo del contrato sindical.

3. Procedimiento para seleccionar a los afiliados que van a participar en el desarrollo del contrato sindical, así como la forma de distribuir entre los afiliados partícipes el valor del trabajo del grupo, garantizando que este sea como mínimo equivalente y nunca inferior al salario mínimo legal mensual vigente, en proporción a la participación individual.

4. Causales y procedimiento de retiro y de reemplazo de afiliados que participan en el desarrollo del contrato sindical.

5. Mecanismos de solución de controversias de quienes participan en la ejecución del contrato sindical, teniendo en cuenta la normatividad establecida tanto en los estatutos como en el reglamento específico del contrato colectivo, con el objeto de garantizarles a los afiliados, los derechos fundamentales al debido proceso y a la defensa.

6. Porcentaje del excedente del Contrato Sindical que se destinará a educación, capacitación y vivienda para los afiliados partícipes.

7. El sindicato será el responsable de la administración del sistema de seguridad social integral, tales como la afiliación, retiro, pagos y demás novedades respecto de los afiliados partícipes.

8. El sindicato promoverá la salud ocupacional de los afiliados partícipes.

9. Dado el plano de igualdad en la que intervienen los afiliados partícipes entre sí y con el Sindicato en la ejecución del contrato sindical, el reglamento deberá incluir lo pertinente a las compensaciones o participaciones y deducciones para los afiliados partícipes a que haya lugar.

10. Los demás derechos y obligaciones que se establezcan para los afiliados partícipes.

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OCONTRALORIA I IOFCINA

GENERAL OE LA REPÚBLICA JURIDICA

Doctora CLARA MARITZA SANCHEZ FONSECA.

Página 3 de 7 Ministerio de Trabajo, a más tardar quince (15) días después de su firma. La

duración, la revisión y la extinción del contrato sindical se rigen por las normas del contrato individual de trabajo. Sobre esta tipología contractual se refirió la Corte Constitucional al señalar que "(...) el contrato sindical se caracteriza por ser solemne, nominado y principal, realizado en ejercicio de la libertad sindical, que goza de autonomía administrativa e independencia financiera por parte del sindicato. Adicionalmente, en virtud de él, (i) el sindicato contratista responde porque sus afiliados presenten los servicios o ejecuten la obra contratada; (ii) el representante legal de la organización sindical como encargado de suscribir el contrato sindical, ejerce la representación de los afiliados que participan en el mismo; (iii) el sindicato se asimila, sin serlo como quedo dicho, a un empleador sin ánimo de lucro por expresa disposición de la ley laboral y, (iii) en caso de disolución del sindicato de trabajadores que haya sido parte de un contrato sindical, los trabajadores quedan facultados para continuar prestando sus servicios mientras dure la vigencia del contrato y en las condiciones inicialmente estipuladas(...)"7 También esa misma Corporación indicó al respecto "su carácter voluntario, dado que su ejercicio depende en todo momento de la autodeterminación del individuo para vincularse, permanecer o retirarse de un sindicato; relacional, pues de un lado aparece como un derecho subjetivo de carácter individual y por el otro se ejerce necesariamente en tanto hay otros ciudadanos que estén dispuestos a ejercitar el mismo derecho y una vez se dé el acuerdo de voluntades se forma una persona colectiva; e instrumental, en la medida que se crea sobre la base de un vínculo

jurídico necesario para la consecución de unos fines que las personas van a desarrollar en el ámbito de la formación social."8 Así también el Consejo de Estado ha señalado que "Son objetivos del contrato sindical, entre otros: mejorar los ingresos para los afiliados a la organización promoviendo el bienestar social, brindar participación activa a los sindicalizados en el desarrollo y sostenibilidad de las empresas, promover el trabajo colectivo o grupal motivando la contratación colectiva, crear confianza y transparencia en las relaciones de la empresa o empleador con los sindicatos y sus afiliados, y ser aliados en la productividad y la calidad."9 El artículo 482 del Código Sustantivo del Trabajo fue reglamentado por el Decreto 1429 de 2010 "Por el cual se deroga el Decreto 657 del 3 de marzo de 2006, se reglamentan los artículos 482, 483 y 484 del Código Sustantivo de Trabajo y se dictan otras disposiciones", establece en el artículo 5 que las organizaciones Corte Constitucional. Sentencia T2716705 de 27 de mayo de 2011, M.P. Luis Ernesto Vargas Silva. 8 Corte Constitucional Sentencia T-441 de 1992. 9 Consejo de Estado, Sección Segunda Radicación número: 11001-03-25-000-2010-00240-00(2019-10) de 6 de julio de 2015, Consejero Ponente: Luis Rafael Vargas Quintero. Carrera 9 No. 12C10 Piso 8. PBX: 6477000 • Bogotá, D. C. • Colombia • www.contraloriagen.gov.co

O

CONTRALORÍA

OFICINA

GENERAL. DE LA REPOOLICA LURIDiCA

Doctora CLARA MARITZA SANCHEZ FONSECA.

Página 5 de 7 legales. Una vez liquidados o terminados los contratos, según el caso, la vigilancia fiscal incluirá un control financiero, de gestión y de resultados, fundados en la eficiencia, la economía, la equidad y la valoración de los costos ambientales. Así mismo, respecto de la competencia de las contralorías en materia de contratación estatal, la Corte Constitucional ha sido enfática en determinar la procedencia del mismo, así señaló que "El control fiscal se ejerce en los distintos niveles administrativos, esto es, en la administración nacional centralizada y en la descentralizada territorialmente y por servicios, e incluso se extiende a la gestión de los particulares cuando manejan bienes o recursos públicos. Es decir, que el control fiscal cubre todos los sectores y actividades en los cuales se manejen bienes o recursos oficiales, sin que importe la naturaleza de la entidad o persona, pública o privada, que realiza la función o tarea sobre el cual recae aquél, ni su régimen jurídico. (Resaltado fuera de texto) Siguiendo este criterio, en la Sentencia C-374 de 1995 se declaró inexequible una norma que excluía a la Contraloría del control fiscal sobre los actos o contratos celebrados por las empresas de servicios públicos domiciliarios con participación oficial, cuando hubieran contratado la vigilancia fiscal con empresas privadas colombianas escogidas por concurso público de méritos (previo concepto del Consejo de Estado o del Tribunal Administrativo competente, según se tratara de

aportes nacionales o de las entidades territoriales). La Corte recordó que esta es una atribución exclusiva de los organismos de control fiscal (Contraloría General de la República, contralorías territoriales y Auditoría General de la República) y en esa medida "no se puede confundir el ejercicio contractual de la vigilancia fiscal con la organización y el funcionamiento en las entidades públicas del sistema de control interno que están obligadas a diseñar y aplicar aquéllas, en los 11 términos que señale la ley" También señaló esa Corporación en la Sentencia C167 de 1995, indicó que "donde quiera que haya bienes o ingresos públicos, deberá estar presente en la fiscalización el ente superior de control". En resumen es abundante la jurisprudencia no sólo de la Corte Constitucional sino también del Consejo de Estado en la cual se determina la viabilidad jurídica para el ejercicio del control fiscal a los contratos estatales, es así como en la Sentencia C1191 de 2000, esta Corporación señalo que "contemplar supuestos de exclusión del control fiscal cuando está acreditada la presencia de recursos estatales en las distintas etapas de recaudo o adquisición, conservación, enajenación, gasto, 11 Corte Constitucional. Sentencia C-967 de 2012. Carrera 9 No. 12C10 Piso 8. PBX: 6477000 • Bogotá, D. C. • Colombia • www.contraloriagen.gov.co

()CONTRALORÍA

1 OFICNA

JORIOIC

Doctora CLARA MARITZA SANCHEZ FONSECA.

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inversión y disposición, es inadmisible". En concepto de la Sala Plena, de acogerse una hermenéutica distinta se propiciaría la desviación de los recursos para fines distintos a los constitucionalmente permitidos, "en detrimento de la integridad de las finanzas del Estado y la confianza de los ciudadanos en el uso adecuado de sus tributos".12 Descendiendo en el tema en análisis, recuérdese que de conformidad con lo establecido en el artículo 194 de la ley 100 de 1993, las empresas sociales del Estado constituyen una categoría especial de entidad pública descentralizada, con personería jurídica, patrimonio propio y autonomía administrativa, creadas por la ley o por las asambleas o concejos, según el caso. En materia contractual se rigen por el derecho privado, pero podrán discrecionalmente utilizar las cláusulas exorbitantes previstas en el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública. Cabe también precisar que el artículo 28 de la Ley 1508 de 2012, establece la norma de presupuesto de estas empresas, sin que además se pueda desconocer lo establecido en el Decreto 115 de 1996. De acuerdo con lo expuesto, se indica que el hecho indicador o decisivo para determinar si se realiza o no control fiscal sobre la actividad contractual es la existencia de recursos del Estado, sin importar su naturaleza jurídica y es claro que las Empresas Sociales del Estado manejan recursos públicos, entonces, si en el contrato que menciona en su consulta existen recursos del Estado, es totalmente factible realizar vigilancia y control fiscal sobre esa gestión desarrollada por la actividad contractual. Ahora bien, la disposición legal es clara al indicar que las organizaciones sindicales

deben elaborar un reglamento por cada contrato sindical para efectos de determinar unas mínimas garantías en defensa de los afiliados que participan en esos contratos. En ese orden, es viable que la contraloría pueda tener acceso a dicha información y por ende solicitar a la ESE la misma y toda aquella requerida para el ejercicio de la función fiscalizadora a dichos contratos. Así las cosas, es procedente indicar que los contratos que celebran las Empresas Sociales del Estado están sometidos a la vigilancia y el ejercicio del control fiscal, razón por la cual también lo están aquellos celebrados por estas empresas y los sindicatos. 12 Ibídem Carrera 9 No. 12C10 Piso 8. PBX: 6477000 • Bogotá, D. C. • Colombia • www.contraloriagen.gov.co

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LA REPÚBLICA 1 JURIC4CA

Doctora CLARA MARITZA SANCHEZ FONSECA.

Página 7 de 7 En relación con el alcance como funcionaria de la Contraloría Departamental de Amazonas en relación con la fiscalización a dichos contratos, es procedente señalar que desde la Constitución Política se determina qué el control fiscal procede para efectos de determinar la correcta inversión de los fondos y bienes públicos, en consecuencia el ejercicio de dicho control debe realizarse de conformidad con los mandatos superiores y le4gales habida cuenta que se trata de recursos públicos. Cordial saludo, NÉSTOR IVÁN IAS A ADOR Directora Oficina Jurídica. (E) N.R. 2016ER0007852 ••,,,?p Proyectó. Luceníth Muñoz Arenas a

Revisó. José Ismael Díaz Peñaloz .(cid:9) .

Archivo: 80112-033 CONCEPTOS RÍDICOS. CONCEPTOS JURÍDICOS

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