CGR - Concepto 0111 de 2019

CONTRALORÍA

Contraloria General de N Republica SGD 06-08-2019 09:53 GENERAL DE LA REPÚBLICA Al Contestar Cite Este No.: 2019EE0095557 Fo1,4 Anex:0 FA:0

ORIGEN 80112-OFICINA JURÍDICA / JULIAN MAURICIO RUIZ RODRIGUEZ

DESTINO YAN BLADIMIR JARAMILLO GARCIA /ALCALDÍA MUNICIPAL DE GIRARDOTAANTIOQUIA

ASUNTO RESPUESTA AL SIGEDOC 2019ER0065575

CGR - OJ - 1 1 1 de 2019 OBS

2019EE0095557(cid:9) 1111111111111111111111111111111111111111111111 80112Bogotá D.C., Doctor

YAN BLADIMIR JARAMILLO GARCÍA

Alcalde Municipal de Girardota - Antioquia contactenos@girardota.gov.co Carrera 15 # 6-35, Centro Administrativo Simón Bolívar Girardota — Antioquia Referencia: Respuesta a su oficio 20192004193 radicado en la CGR con Sigedoc 2019ER0065575

Tema: (cid:9) Fondo Rotatorio de Vivienda — Respaldo de créditos de vivienda Respetado doctor: La Oficina Jurídica de la Contraloría General de la República -CGRrecibió la comunicación citada en la referencia', la cual procedemos a responder a

continuación:

1. Antecedente Mediante su oficio, tras exponer la existencia de un fondo rotatorio de vivienda para los empleados sindicalizados del municipio, creado en virtud de un acuerdo sindical, consistente en otorgar préstamos para la compra, abono a capital a crédito

hipotecario y mejoramiento de vivienda, respaldando la obligación con garantía real, esto es hipoteca. Adicionalmente, señala en su consulta que algunos de tales empleados sindicalizados serán desvinculados por estar próxima la recepción de listas de elegibles del concurso de méritos 429 de 2016 adelantado por la Comisión Nacional del Servicio Civil para proveer los nombramientos de los cargos que actualmente ocupan en provisionalidad. Contexto bajo el cual formula la siguiente solicitud: "Teniendo presente lo precedente, me dirijo a ustedes como ente de control fiscal para obtener un concepto, dado que con la desvinculación de los empleados sindicalizados puede ser complejo obtener el pago de los créditos otorgados, y se Ley 1437 de 2011, Art. 14, numeral 2°, sustituido por el artículo 1 de la Ley 1755 de 2015: "Las peticiones mediante las cuales se eleva una consulta a las autoridades en relación con las materias a su cargo deberán resolverse dentro de los treinta (30) días siguientes a su recepción." Carrera 69 No. 44-35 Piso 1 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá, D. C., Colombia Página 1 de 7 CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA podría estar ante un eventual detrimento patrimonial. Si bien es cierto los acuerdos sindicales son de obligatorio cumplimiento, también es cierto que como funcionarios debemos actuar con el debido cuidado y diligencia en aras de proteger el erario público, además de la responsabilidad fiscal y disciplinaria que se pueda configurar teniendo en cuenta la situación que se está presentando.

Por lo anterior nuestra intención es obtener un concepto del ente de control fiscal, que nos sirva de sustento para determinar las acciones a tomar."

2. Alcance del concepto y competencia de la Oficina Jurídica Los conceptos emitidos por la Oficina Jurídica de la CGR, son orientaciones de carácter general que no comprenden la solución directa de problemas específicos, ni el análisis de actuaciones particulares.

En cuanto a su alcance, no son de obligatorio cumplimiento o ejecución2 ni tienen el carácter de fuente normativa y sólo pueden ser utilizados para facilitar la interpretación y aplicación de las normas jurídicas vigentes, en materia de control fiscal. Por lo anterior, la competencia de la Oficina Jurídica para absolver consultas se limita a aquellas que formulen las dependencias internas de la CGR, los empleados de las mismas y las entidades vigiladas "sobre interpretación y aplicación de las disposiciones legales relativas al campo de actuación de la Contraloría General"3, así como las formuladas por las contralorías territoriales "respecto de la vigilancia de la gestión fiscal y las demás materias en que deban actuar en armonía con la Contraloría General"' y las presentadas por la ciudadanía respecto de "las consultas de orden jurídico que le sean formuladas a la Contraloría General de la República115. En este orden, mediante su expedición se busca "orientar a las dependencias de la Contraloría General de la República en la correcta aplicación de las normas que rigen para la vigilancia de la gestión fiscal"6 y "asesorar jurídicamente a las entidades que ejercen el control fiscal en el nivel territorial y a los sujetos pasivos de vigilancia cuando éstos lo soliciten"7.

Se aclara que no todos los conceptos implican la adopción de una doctrina e interpretación jurídica que comprometa la posición institucional de la CGR, porque de conformidad con el artículo 43, numeral 16 del Decreto Ley 267 de 20008, esta Art. 25 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, sustituido por el artículo 1 de la Ley 2 1755 de 2015. Art. 43, numeral 4° del Decreto Ley 267 de 2000 3 Art. 43, numeral 5° del Decreto Ley 267 de 2000 4 Art. 43, numeral 12 del Decreto Ley 267 de 2000 5 Art. 43, numeral 11 del Decreto Ley 267 de 2000 6 'Art. 43, numeral 14 del Decreto Ley 267 de 2000 Art. 43 OFICINA JURÍDICA. Son funciones de la Oficina Jurídica: (...) 16. Coordinar con las dependencias la adopción de 8 una doctrina e interpretación jurídica que comprometa la posición institucional de la Contraloría General de la República en todas aquellas materias que por su importancia ameriten dicho pronunciamiento o por implicar una nueva postura de naturaleza jurídica de cualquier orden. Carrera 69 No. 44-35 Piso 1 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá, D. C., Colombia Página 2 de 7 O CONTRALO,RÍA GENERAL DE LA REPBLICA calidad sólo la tienen las posiciones jurídicas que hayan sido previamente coordinadasy con la(s) dependencia(s)—implicada(s). Dada su importancia se

coordinó el presente concepto con la Contraloría Delegada para Economía y Finanzas de la Contraloría general de la República, fijando posición institucional.

3. Precedente doctrinal de la Oficina Jurídica Revisado el aplicativo SINOR (Normatividad y Relatoría), no se encontraron pronunciamientos afines con la presente consulta. Cabe señalar que el aplicativo señalado es acceso público, al cual puede accederse a través de la página institucional: www.contraloria.gov.co.

4. Consideraciones Jurídicas Es de señalar que la consulta pretende que se emita un concepto desde el control fiscal sobre la viabilidad para el otorgamiento de créditos de vivienda a favor de empleados sindicalizados del municipio, potenciales beneficiarios de un fondo rotatorio de vivienda, que pudieran ser sujetos de retiro con ocasión del proceso de concurso de méritos para la provisión de los cargos que ocupan en provisionalidad que adelanta el municipio con la Comisión Nacional el Servicio Civil.

En este sentido, en virtud de la autonomía administrativa y territorial, la CGR no participa en los procesos internos de la Administración pública, estándole vedadas dentro del marco constitucional las acciones de coadministración9. Por lo que corresponde a cada entidad pública ejercer sus funciones y responsabilidades, entre ellas asumir el desarrollo y control sobre sus procesos, incluido el control interno propio de toda entidad. Anotándose que en tal respecto, es el municipio el responsable del diseño del fondo rotatorio de vivienda, debiendo fijar la reglamentación que de acuerdo al régimen legal colombiano resulte aplicable1°. Resultado de lo anterior, a la Contraloría General de la República le corresponde el

ejercicio del control fiscal posterior y selectivo, por lo que no tiene injerencia alguna, 9 Corte Constitucional, sentencia C-113/99 M.P. José Gregorio Hernández Galindo. I° A pesar de las modificaciones normativas, se encuentra que en un concepto antiguo de la Superintendencia de la Economía Solidaría se diferenciaba el tratamiento normativo de: los fondos de empleados y el de los créditos de vivienda: "Concepto No. 03063 del 2 febrero de 2006.

Síntesis: Crédito de vivienda, cláusula aceleratoria Ley 546 de 1999

Con toda atención nos referimos a sus comunicaciones citadas en el asunto, en la cual plantea una serie de interrogantes relacionados con el tratamiento a seguir con los créditos de vivienda otorgados a los asociados que se han acogido al plan de retiro voluntario ofrecido por la Empresa que genera el vínculo común de asociación. Previo a cualquier pronunciamiento por parte de esta Superintendencia consideramos necesario precisar algunos aspectos tendientes a ilustrar el tema objeto de consulta, resaltando que los interrogantes expuestos generan bastante confusión por cuanto se trata de temas bien diferentes regulados por normas especiales; la Ley 546 de 1999 regula el tema de vivienda, el Decreto 1481 de 1989 regula los fondos de empleados y el pagaré instrumenta la obligación que adquiere el asociado con el fondo." publicado en: http://www. s u persol idaria. gov.co/es/conceptos-i u rid icos-v-contab I es Carrera 69 No. 44-35 Piso 1 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá, D. C., Colombia

Página 3 de 7 O CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPLBLICA ni le es dable pronunciarse como entidad asesora en los procesos de planeación y diseño de los proyectos de los entes territoriales. 4.1. Problema jurídico: No obstante lo anterior, de manera general y abstracta se abordara la cuestión de fondo de la consulta, de si ¿existe responsabilidad fiscal en la asignación de créditos de vivienda otorgados por los fondos de empleados de entidades públicas con cargo a los recursos públicos que administran? A fin de brindar elementos de juicio que permitan al consultante dilucidar la problemática planteada, se abordarán los siguientes temas: 4.2. Daño y responsabilidad fiscal Respecto al daño y la responsabilidad fiscal, se ha pronunciado esta oficina en diversos Conceptosl 1 , en los cuales se viene reiterando que la facultad constitucional de las contralorías de "establecerla responsabilidad que se derive de la gestión fiscal, imponer las sanciones pecuniarias que sean del caso, recaudar su monto y ejercer la jurisdicción coactiva sobre los alcances deducidos de la misma"12 está regulada en la Ley 610 de 2000, modificada por la Ley 1474 de 2011, a través de un proceso administrativo de carácter patrimonial porque su finalidad es la de resarcir los perjuicios causados al Estado, por una gestión ineficaz, antieconómica ineficiente, la cual estructura sobre tres elementos: a) un daño patrimonial al Estado; b) una conducta dolosa o gravemente culposa atribuible a una persona que realiza

gestión fiscal y; c) un nexo causal entre el daño y la conducta, y sólo cuando se reúnan éstos tres elementos puede endilgarse responsabilidad fiscal a una persona. De los tres elementos el daño es el componente fundamental, si no hay daño no puede existir responsabilidad fiscal o la conducta degenera en otra tipología de responsabilidad, en este sentido la Corte Constitucional en sentencia de unificación13 al analizar los elementos configurativos de la responsabilidad fiscal, sobre el daño precisó que "debe examinarse también si eventualmente, a pesar de la gestión fiscal irregular, la administración obtuvo o no algún beneficio". La responsabilidad fiscal que se puede exigir a los servidores públicos, o a quienes desempeñan funciones públicas, a los contratistas e incluso a los particulares que hubieren causado perjuicio a los intereses patrimoniales del Estado, es la derivada de la gestión fiscal definida en el artículo 3° de la ley 610 de 2000, gestión fiscal Por ejemplo en concepto OJ-064 de 2016 bajo radicado n.° 2016EE0053912 del 29 de abril de 2016. 11 12 Artículo 268 de la Constitución Política. 13 Sentencia SU-620, 13 de noviembre de 1996, expediente T-84714, M.P. Antonio Barrera Carbonell: "Para la estimación del daño debe acudirse a las reglas generales aplicables en materia de responsabilidad; por lo tanto, entre otros factores que han de valorarse, debe considerarse que aquél ha de ser cierto, especial, anormal y cuantificable con arreglo a su real magnitud. En el proceso de determinación del monto del daño, por consiguiente, ha de establecerse no sólo la dimensión de éste, sino

que debe examinarse también si eventualmente, a pesar de la gestión fiscal irregular, la administración obtuvo o no algún beneficio" Carrera 69 No. 44-35 Piso 1 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá, D. C., Colombia Página 4 de 7 O CONTRALO,RÍA GENERAL DE LA REPBLICA respecto de la cual la Corte Constitucional" se ha pronunciado brindando elementos que permiten avanzar en la delimitación del concepto. Toda vez que, la gestión fiscal requiere formalizarse mediante un acto que confiera la capacidad jurídica para administrar unos recursos, específicamente determinados y que se encuentren al alcance de quien ha sido habilitado o designado para ello, para determinar si un servidor público o particular es gestor fiscal, se parte de revisar las funciones que tiene asignadas por ley o el acto que lo invistió de funciones públicas, teniendo en cuenta la definición que trae el artículo 3° de la ley 610 de 2000 y lo dicho por la Corte Constitucional, en relación a las que comportan el manejo de fondos y bienes del Estado. Es decir, aquellas que implican la titularidad administrativa o dispositiva de los mismos, materializada mediante planes de acción, programas, actos de recaudo, inversión y gasto, entre otros, o comprendan actividades de ordenación, control, dirección y coordinación del gasto, fuerza afirmar que se configura gestión fiscal. Por otra parte, el artículo 1° de la Ley 610 de 2000, define que: "El proceso de responsabilidad fiscal es el conjunto de actuaciones administrativas adelantadas

por las Contralorías con el fin de determinar y establecer la responsabilidad de los servidores públicos y de los particulares, cuando en el ejercicio de la gestión fiscal o con ocasión de ésta, causen por acción u omisión y en forma dolosa o culposa un daño al patrimonio del Estado." Entonces, en cada caso concreto el funcionario competente, para adelantar los procesos de responsabilidad fiscal, tendrá que dilucidar si la conducta del servidor público o particular guarda estrecha vinculación con la gestión fiscal y si concurren los tres elementos de la responsabilidad fiscal, de lo contrario la conducta degenera en otra tipología de responsabilidad. 4.3. Asignación de créditos En este punto se reitera que corresponde al municipio identificar con claridad la normatividad legal que rige la formación de los fondos de empleados y la de la actividad tratándose de créditos de vivienda, a efectos de desarrollar la reglamentación de su competencia y establecer: los requisitos para acceder a los créditos, los estudios de la capacidad de pago - capacidad de endeudamiento, los En la sentencia C-840 de 2001, 9 de agosto de 2001, expediente D-3389, M.P. Jaime Araujo Rentería, la Corte señaló: 14 "Como bien se aprecia, se trata de una definición que comprende las actividades económicas, jurídicas y tecnológicas como universo posible para la acción de quienes tienen la competencia o capacidad para realizar uno o más de los verbos asociados al tráfico económico de los recursos y bienes públicos, en orden a cumplir los fines esenciales del Estado conforme a unos principios que militan como basamento, prosecución y sentido teleológico de las respectivas atribuciones y facultades.

Escenario dentro del cual discurren, entre otros, el ordenador del gasto, el jefe de planeación, el jefe jurídico, el almacenista, el jefe de presupuesto, el pagador o tesorero, el responsable de la caja menor, y por supuesto, los particulares que tengan capacidad decisoria frente a los fondos o bienes del erario público puestos a su cargo. Siendo patente que en la medida en que los particulares asuman el manejo de tales fondos o bienes, deben someterse a esos principios que de ordinario son predicables de los servidores públicos, a tiempo que contribuyen directa o indirectamente en la concreción de los fines del Estado." Carrera 69 No. 44-35 Piso 1 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá, D. C., Colombia Página 5 de 7 O CONTRALORÍA GENERAL. DE LA REPUBLICA montos y modalidades de crédito, así como determinar las situaciones frente al retiro de los empleados15. Ahora bien, en tanto la consulta supone que los créditos de vivienda se efectúan con recursos públicos del municipio, es claro que, también corresponde al municipio elaborar el estudio de los riesgos asociados al otorgamiento de los créditos, para determinar las acciones de mitigación como pueden ser entre otras: la exigencia de garantías propias de tales actos jurídicos: pólizas de seguro como garantía para el acreedor, pignoración de cesantías, salarios, aportes o ahorros, la hipoteca, el fiador, y la suscripción cláusulas aceleratorias cuando sean viables.

Entre las garantías reales, la hipoteca que desarrolla el Código Civil en el artículo 2432 y siguientes, ha sido objeto de estudio doctrinal y jurisprudencial, así la Corte Constitucional ha brindado algunas reflexiones sobre el derecho real de hipoteca, reiterando que confiere a su titular los atributos de persecución y de preferencia16, cuyos efectos se materializan en el proceso ejecutivo o de cobro coactivo para obtener el pago de lo debido cuando el deudor entre en incumplimiento.

5. Conclusiones Como en todo programa y proyecto existen unas fases de planeación y diseño, de constitución y reglamentación tanto del fondo como de sus líneas de crédito, las cuales deben ser desarrolladas conforme a las normas vigentes, y otras fases de ejecución donde se implementa el procedimiento de otorgamiento de créditos, de acuerdo a la reglamentación y concepto de viabilidad, puede que se niegue o se entregué el crédito conformado por recursos públicos destinados al fin convenido, previa la suscripción de las garantías que la administración estime pertinentes de acuerdo a los riesgos que deban mitigarse. Tras lo cual se espera el pago de lo debido por parte del beneficiario, en caso contrario se activa la acción de cobro coactivo o ejecutivo, según sea el caso, para obtener dicho pago. Esto es todo un proceso que implica una serie de decisiones y actuaciones administrativas, que se encuentran en la órbita de la gestión fiscal de los recursos públicos dispuestos para el logro de un determinado fin.

Por otra parte, conforme lo dispuesto en el artículo 6 de la Ley 610 de 2000, se 15 Dependiendo del régimen jurídico aplicable y de la reglamentación que se adopte, podrán verificarse diferencias existentes

respecto del motivo de desvinculación y del estado de trámite del crédito. Así por ejemplo, además de la desvinculación de los provisionales por provisión del cargo en carrera administrativa a través del concurso de méritos, la renuncia, o la declaración de insubsistencia, hay otras causas como la adquisición de la pensión de jubilación o de invalidez, que tratándose de jubilados de la entidad pueden tener regulación diferencial que según la norma y reglamentación aplicable al caso puede que permitan o no la continuidad de su vinculación con el fondo de empleados o respecto de algunos de los servicios prestados. También deberá examinarse si existe regulación y reglamentación diferencial en el cobro de intereses de los vinculados al fondo respecto de los no vinculados; a la vez que, deberá analizarse las diferentes situaciones con sus regulaciones y--reglamentaciones para la aprobación y desembolso del crédito en consideración al estado en eLque se encuentre el trámite crediticio al momento de la desvinculación, como puede acontecer tratándose de: 1.- créditos ya desembolsados, 2.- cerditos no desembolsados en los que se hayan firmado y protocolizado la escritura de constitución de hipoteca a favor del fondo rotatorio (pendientes del registro en instrumentos públicos y desembolso) y 3.- otros no desembolsados que no tuvieron tales avances en el trámite del crédito. Corte Constitucional. Sentencia C-383/97 M.P. Fabio Morón Díaz; Sentencia C-664/00 M.P. Fabio Morón Díaz; Sentencia 16 C-454/02 M.P. Alfredo Beltrán Sierra. Carrera 69 No. 44-35 Piso 1 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000

cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá, D. C., Colombia Página 6 de 7 O CONTRALO,RÍA GENERAL DE LA REPBLICA genera menoscabo de los recursos públicos cuando se produce una gestión fiscal antieconómica, ineficaz, ineficiente, e inoportuna, que no se aplica al cumplimiento de los cometidos y de los fines esenciales del Estado, particularizados en el caso de consulta por los objetivos funcionales de los programas y proyectos que integran los fondos de empleados públicos y las líneas de crédito para vivienda, sometidos a la vigilancia y control de las contralorías, a las que corresponde adelantar el proceso de responsabilidad fiscal de su competencia Con todo, se sugiere identificar la regulación de los fondos de empleados y de los créditos de vivienda, y si lo estima pertinente orientarse en lo propio con la Superintendencia de la Economía Solidaría dada su especialidad en inspeccionar, vigilar y controlar los servicios de ahorro y crédito de los fondos de empleados, conforme al Decreto 186 de 2004. Finalmente, se reitera que dada la naturaleza del control fiscal que es posterior y selectivo, así como de la autonomía e independencia de las administraciones territoriales, la contraloría General de la República no es un órgano asesor de la administración municipal, siendo este instrumento apenas un acercamiento en abstracto al tema de interés de la entidad territorial consultante a fin de brindar un acercamiento a la temática de la responsabilidad fiscal, sin que se analice ni avale la legalidad de las actuaciones administrativas, por lo cual no es determinante, ni se puede tomar como un pronunciamiento oficial para la toma de decisiones, pues

aquel es el propio de los medios de control fiscal que en ejercicio de su función pública desarrolla la Entidad sobre casos concretos. Por ende, resulta de exclusiva responsabilidad del municipio el adelantar la planificación y el estudio normativo de la gestión que pretende desarrollar a través de la constitución de un fondo de empleados y de una línea de créditos para vivienda. Cordialmente, JULIÁN AURI(cid:9) RUíZ- - e • - GUEZ Director Oficina Jurídica

Proyectó: Andrés Rolando Ramír z Guacanem4

Revisó: (cid:9) Lucenith Muñoz Arenas

N.R. 2019ER0065575

TDR 80112-033 Conceptos Jurídicos Carrera 69 No. 44-35 Piso 1 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá, D. C., Colombia Página 7 de 7