CGR - Concepto 0112 de 2019

CONTRALORÍA Contraloria General de la Republica SGD 12-08-2019 08:55 GENERAL DE LA REPÚBLICA Al Contestar Cite Este No.: 2019EE0097546 Fol:5 Anex:0 FA:0

ORIGEN 80112-OFICINA JURÍDICA / JULIAN MAURICIO RUIZ RODRIGUEZ

DESTINO NUBIA ORDOÑEZ DE RIVERA / CONTRALORIA GENERAL DEL CAUCA

112 ASUNTO RESPUESTA AL SIGEDOC 2019ER0065805

OBS CGR - OJ - de 2019 80112 - 201 9EE0097546(cid:9) 111 111111111111111111111111111111111111111 1 111 Bogotá D.C., Doctora

NUBIA ORDOÑEZ DE RIVERA

Profesional Especializado - Dirección de Responsabilidad Fiscal Contraloría General del Cauca Carrera 7 # 1N — 66 Segundo Piso Edificio Lotería del Cauca Popayán - Cauca Referencia: Respuesta a su oficio 201901300056652 Radicado en la CGR con el Sigedoc 2019ER0065805

Tema: (cid:9) Gestión del talento humano - Gestión fiscal Respetada doctora: La Oficina Jurídica de la Contraloría General de la República -CGRrecibió la comunicación citada en la referencia', la cual procedemos a responder a

continuación:

1. Antecedente Mediante su oficio, expone un caso particular y concreto, respecto de la existencia de errores administrativos en actos de escalafonamiento y consecuente asignación salarial de servidores públicos originados en un proceso de restructuración, que devienen en mayor confusión y conflicto, por las actuaciones de una nueva

administración para reintegrar posibles valores pagados demás y demandas contra la administración por posible desmejoramiento salarial. Contexto en el cual solicita dar orientación frente a las siguientes inquietudes: "La pregunta es: Constituye (sic) los actos de manejo de personal, gestión fiscal frente a recursos o fondos públicos? Y respecto a lo que considera la nueva administración que se pagó demás, si estamos ante lo previsto en los artículos 90 de la Constitución Política y 102 del Decreto 1333 de 1986 de cuyo texto se infiere que cuando el Estado pretenda 1 Ley 1437 de 2011, Art. 14, numeral 2°, sustituido por el artículo 1 de la Ley 1755 de 2015: "Las peticiones mediante las cuales se eleva una consulta a las autoridades en relación con las materias a su cargo deberán resolverse dentro de los treinta (30) días siguientes a su recepción." Carrera 69 No. 44-35 Piso 1 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 iD cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá, D. C., Colombia Página 1 de 9 CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA obtener el reintegro de dineros pagados, debe intentar una acción autónoma dentro del género de las acciones de reparación directa —la de repeticiónante la Jurisdicción de lo Contenciosos Administrativo? O procede establecer la responsabilidad de quien tiene a su cargo bienes o recursos sobre los cuales recae la vigilancia de los entes de control, con miras a lograr el resarcimiento de los daños causados al erario público..."

2. Alcance del concepto y competencia de la Oficina Jurídica

Los conceptos emitidos por la Oficina Jurídica de la CGR, son orientaciones de carácter general que no comprenden la solución directa de problemas específicos, ni el análisis de actuaciones particulares, En cuanto a su alcance, no son de obligatorio cumplimiento o ejecución2 ni tienen el carácter de fuente normativa y sólo pueden ser utilizados para facilitar la interpretación y aplicación de las normas jurídicas vigentes, en materia de control fiscal. Por lo anterior, la competencia de la Oficina Jurídica para absolver consultas se limita a aquellas que formulen las dependencias internas de la CGR, los empleados (cid:9) de las mismas y las entidades vigiladas "sobre interpretación y aplicación de las disposiciones legales relativas al campo de actuación de la Contraloría General"3, así como las formuladas por las contralorías territoriales "respecto de la vigilancia de la gestión fiscal y las demás materias en que deban actuar en armonía con la Contraloría General"4 y las presentadas por la ciudadanía respecto de "las consultas de orden jurídico que le sean formuladas a la Contraloría General de la República"6. - En este orden, mediante su expedición se busca "orientar a las dependencias de la Contraloría General de la República en la correcta aplicación de las normas que rigen para la vigilancia de la gestión fiscal"6 y "asesorar jurídicamente a las entidades que ejercen el control fiscal en el nivel territorial y a los sujetos pasivos de vigilancia cuando éstos lo soliciten"7. - Se aclara que no todos los conceptos implican la adopción de una doctrina e interpretación jurídica que comprometa la posición institucional de la CGR, porque

de conformidad con el artículo 43, numeral ?6 del Decreto Ley 267 de 20008, esta_ calidad sólo la tienen las posiciones jurídicas que hayan sido previamente coordinadas y con la(s) dependencia(s) implicada(s). Dada su importancia se 2 Art. 25 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, sustituido por el artículo 1 de la Ley 1755 de 2015. 3 Art. 43, numeral 4° del Decreto Ley 267 de 2000 4 Art. 43, numeral 5° del Decreto Ley 267 de 2000 Art. 43, numeral 12 del Decreto Ley 267 de 2000 6 Art. 43, numeral 11 del Decreto Ley 267 de 2000 7 Art. 43, numeral 14 del Decreto Ley 267 de 2000 Art. 43 OFICINA JURÍDICA. Son funciones de la Oficina Jurídica: (...) 16. Coordinar con las dependencias la adopción de una doctrina e interpretación jurídica que comprometa la posición institucional de la Contraloría General de la República en todas aquellas materias que por su importancia ameriten dicho pronunciamiento o por implicar una nueva postura de naturaleza jurídica de cualquier orden. Carrera 69 No. 44-35 Piso 1 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá, D. C., Colombia Página 2 de 9 CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA coordinó el presente concepto con la Contraloría Delegada para Economía y Finanzas de la Contraloría general de la República, fijando posición institucional.

3. Precedente doctrinal de la Oficina Jurídica Respecto al daño y la responsabilidad fiscal, se abordó el tema en el concepto OJ064 de 2016 bajo radicado 2016EE0053912 del 29 de abril de 2016, así mismo, se abordó el asunto de la gestión fiscal y la responsabilidad fiscal, en el concepto OJ142 de 2017 bajo radicado n.° 2017EE0082802 del 10 de julio de 2017. Conceptos que puede consultar en el aplicativo SINOR (Normatividad y Relatoría), a través de la página institucional: www.contraloria.gov.co.

4. Consideraciones Jurídicas Como consideración preliminar se reitera que la competencia para absolver consultas referentes al control fiscal que desarrolla la CGR se limita a situaciones abstractas, siendo reflexiones de carácter general que no comprenden la solución directa de problemas específicos, ni el análisis de actuaciones particulares. En cuanto a su alcance, no son de obligatorio cumplimiento o ejecución°.

Cabe resaltar que la consulta pretende que se dé una orientación frente a una situación particular y concreta, frente a la cual se carece de competencia, por cuanto esta radica en la administración territorial y en la contraloría consultante. En este sentido, en virtud de la autonomía administrativa y territorial, la CGR no participa en los procesos internos de la Administración pública, estándole vedadas 1° dentro del marco constitucional las acciones de advertencia y coadministración". Por lo que corresponde a cada entidad pública ejercer sus funciones y responsabilidades, entre ellas asumir el desarrollo y control sobre sus procesos, incluido el control interno propio de toda entidad.

Anotándose que así las cosas, es el ente territorial o la entidad descentralizada, el responsable de los procesos de restructuración, escalafonamiento y asignación salarial de sus servidores, debiendo actuar de acuerdo al régimen legal aplicable. Por otra parte, producto de la organización territorial y administrativa establecida en el artículo 1° de la Constitución Política de 1991, según la cual Colombia es un Estado Social de Derecho organizado en forma de República Unitaria, descentralizada, con autonomía de sus entidades territoriales, la Contraloría General de la República y las contralorías territoriales (departamentales, municipales o distritales), son órganos de control diferentes, autónomos e independientes entre sí12. 9 Ley 1755 de 2015. Artículo 28. 1°Constitución Política. Artículo 267. Corte Constitucional, sentencia C-103/15 M.P. María Victoria Calle Correa. 11 Corte Constitucional, sentencia C-113/99 M.P. José Gregorio Hernández Galindo. 12 El artículo 272 de la Carta Política menciona que la vigilancia de la gestión fiscal de los municipios incumbe a las contralorías departamentales, salvo lo que la ley determine respecto de las contralorías municipales y se ejercerá en forma Carrera 69 No. 44-35 Piso 1 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá, D. C., Colombia Página 3 de 9 O CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA Resultado de lo anterior es que, la Contraloría General de la República no tiene

injerencia alguna, ni le es dable pronunciarse como entidad asesora en los procesos propios de los entes territoriales. 4.1. Problema jurídico: No obstante lo anterior, de manera general y abstracta se abordara la cuestión de fondo de la consulta, de si ¿los actos de manejo de personal, implican gestión fiscal cuando comprometen recursos públicos? y si ¿son concurrentes la acción de repetición y la acción de responsabilidad fiscal? A fin de brindar elementos de juicio que permitan al consultante dilucidar la problemática planteada, se abordarán los siguientes temas: 4.2. Daño y responsabilidad fiscal Respecto al daño y la responsabilidad fiscal, en el concepto OJ-064 de 2016 bajo radicado 2016EE0053912 del 29 de abril de 2016, esta Oficina se pronunció en el siguiente sentido: Que la facultad constitucional de las contralorías de "establecer la responsabilidad que se derive de la gestión fiscal, imponer las sanciones pecuniarias que sean del caso, recaudar su monto y ejercer la jurisdicción coactiva sobre los alcances deducidos de la misma"13 está regulado en la Ley 610 de 2000, modificada por la Ley 1474 de 2011, a través de un proceso administrativo de carácter patrimonial porque su finalidad es la de resarcir los perjuicios causados al Estado, por una gestión ineficaz, antieconómica, ineficiente, la cual se estructura sobre tres elementos: a) un daño patrimonial al Estado; b) una conducta dolosa o gravemente culposa atribuible a una persona que realiza gestión fiscal y; c) un nexo causal entre

el daño y la conducta, y sólo cuando se reúnan éstos tres elementos puede endilgarse responsabilidad fiscal a una persona. De los tres elementos, el daño es el componente fundamental; si no hay daño no puede existir responsabilidad fiscal o la conducta genera otra tipología de responsabilidad, en este sentido la Corte Constitucional en sentencia de unificación" al analizar los elementos configurativos de la responsabilidad fiscal, sobre el daño precisó que "debe examinarse también si eventualmente, a pesar de la gestión fiscal irregular, la administración obtuvo o no algún beneficio". posterior y selectiva. Correspondiendo a las asambleas organizar las respectivas contralorías como entidades técnicas dotadas de autonomía administrativa y presupuestal. Artículo 268, numeral 5, de la Constitución Política. 13 Sentencia SU-620, 13 de noviembre de 1996, expediente T-84714, M.P. Antonio Barrera Carbonell: "Para la estimación del 14 daño debe acudirse a las reglas generales aplicables en materia de responsabilidad; por lo tanto, entre otros factores que han de valorarse, debe considerarse que aquél ha de ser cierto, especial, anormal y cuantificable con arreglo a su real magnitud. En el proceso de determinación del monto del daño, por consiguiente, ha de establecerse no sólo la dimensión de éste, sino que debe examinarse también si eventualmente, a pesar de la gestión fiscal irregular, la administración obtuvo o no algún beneficio" Carrera 69 No. 44-35 Piso 1 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá, D. C., Colombia Página 4 de 9

O CONTRALO,RÍA GENERAL DE LA REPBLICA 4.3. Gestión fiscal Con relación a la gestión fiscal y la responsabilidad fiscal, en el concepto OJ-142 de 2017 bajo radicado 2017EE0082802 del 10 de julio de 2017, esta Oficina anotó que la responsabilidad fiscal que se puede exigir a los servidores públicos, o a quienes desempeñan funciones públicas, a los contratistas e incluso a los particulares que hubieren causado perjuicio a los intereses patrimoniales del Estado, es la derivada de la gestión fiscal definida en el artículo 3° de la ley 610 de 2000, gestión fiscal respecto de la cual la Corte Constitucional15 se ha pronunciado brindando elementos que permiten avanzar en la delimitación del concepto. Toda vez que, la gestión fiscal requiere formalizarse mediante un acto que confiera la capacidad jurídica para administrar unos recursos, específicamente determinados y que se encuentren al alcance de quien ha sido habilitado o designado para ello, para determinar si un servidor público o particular es gestor fiscal, se parte de revisar las funciones que tiene asignadas por ley o el acto que lo invistió de funciones públicas, teniendo en cuenta la definición que trae el artículo 3° de la ley 610 de 2000 y lo dicho por la Corte Constitucional, en relación a las que comportan el manejo de fondos y bienes del Estado. Es decir, aquellas que implican la titularidad administrativa o dispositiva de los mismos, materializada mediante planes de acción, programas, actos de recaudo, inversión y gasto, entre otros, o comprendan actividades de ordenación, control, dirección y coordinación del gasto, fuerza afirmar que se configura gestión fiscal.

Por otra parte, el artículo 1° de la Ley 610 de 2000, define que: "El proceso de responsabilidad fiscal es el conjunto de actuaciones administrativas adelantadas por las Contralorías con el fin de determinar y establecer la responsabilidad de los servidores públicos y de los particulares, cuando en el ejercicio de la gestión fiscal o con ocasión de ésta, causen por acción u omisión y en forma dolosa o culposa16 un daño al patrimonio del Estado." De ahí que, para endilgar responsabilidad fiscal "con ocasión de ésta" (de la gestión fiscal) se requiere que la actuación del servidor público o particular que no ostenta la calidad de gestor fiscal, mantenga una relación estrechamente vinculada con el desarrollo de la gestión fiscal desplegada por el titular de la misma, es decir con los actos de administración y disposición de los fondos públicos17. 15 En la sentencia C-840 de 2001, "9 de agosto de 2001, expediente D-3389, M.P. Jaime Araujo Rentería, la Corte señaló: "Como bien se aprecia, se trata de una definición que comprende las actividades económicas, jurídicas y tecnológicas como universo posible para la acción de quienes tienen la competencia o capacidad para realizar uno o más de los verbos asociados al tráfico económico de los recursos y bienes públicos, en orden a cumplir los fines esenciales del Estado conforme a unos principios que militan como basamento, prosecución y sentido teleológico de las respectivas atribuciones y facultades. Escenario dentro del cual discurren, entre otros, el ordenador del gasto, el jefe de planeación, el jefe jurídico, el almacenista, el jefe de presupuesto, el pagador o tesorero, el responsable de la caja menor, y por

supuesto, los particulares que tengan capacidad decisoria frente a los fondos o bienes del erario público puestos a su cargo. Siendo patente que en la medida en que los particulares asuman el manejo de tales fondos o bienes, deben someterse a esos principios que de ordinario son predicables de los servidores públicos, a tiempo que contribuyen directa o indirectamente en la concreción de los fines del Estado." (Negrillas fuera de texto) 16 El título de imputación de la responsabilidad fiscal es la culpa grave. Ver Sentencia C6190 de 2002. "La conducta desplegada por el funcionario o particular debe tener una relación directa con el ejercicio de gestión fiscal, como lo indicó el Consejo de Estado, en concepto de 15 de noviembre de 2007 de la Sala de Consulta y Servicio Civil, Carrera 69 No. 44-35 Piso 1 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá, D. C., Colombia Página 5 de 9 O CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA El nexo causal, para determinar la responsabilidad fiscal, es el elemento articulador entre la conducta de la persona que actúa a título de gestor fiscal, de quien actúa con ocasión a la gestión fiscal o de quien contribuye a la causación del daño, y el daño propiamente dicho; lo cual significa que el daño patrimonial al Estado debe ser consecuencia de la conducta irregular de la persona, sin que entre estos dos elementos medie causal de justificación de la conducta de la persona. Entonces, en cada caso el operador jurídico tendrá que dilucidar si la conducta del servidor público o particular guarda esa estrecha vinculación con la gestión fiscal,

a tal punto de catalogarse como conexa, próxima y necesaria para con los actos de gestión fiscal desplegados por el titular de la misma; es decir, si la conducta de ese tercero intervino en el circuito de la gestión fiscal de modo tal que su participación determinó, propició o coadyuvó los actos de administración de los recursos públicos. 4.4. Responsabilidades por los actos de gestión del talento humano En primer lugar debe aclararse que los actos de nominación o gestión del talento humano, desarrollados por quien tiene conferida la capacidad jurídica para estos efectos, implican que hay una titularidad administrativa o dispositiva de los recursos públicos, materializada mediante planes de acción, programas, actos de inversión o de gasto, entre otros, así como, también comprenden actividades de ordenación, control, dirección y coordinación del gasto, lo que fuerza afirmar que se configura gestión fiscal. Ahora bien, la gestión del talento humano deriva en diferentes actos administrativos como pueden ser : planeación y estructuración de la planta de personal, procesos de selección, nombramiento, posesión, pago de salarios y prestaciones sociales, calificación, acenso y desvinculación, entre otros, que tienen un impacto en la gestión administrativa y económica, por ende en la gestión fiscal de la respectiva entidad, que en sí misma no constituye un detrimento al Erario, pues en principio son decisiones encausadas al logro de fines administrativos, diferente es que dependiendo de las circunstancias propias de cada caso la decisión de la entidad nominadora puede generar diferentes situaciones como pudieran ser: un detrimento contra el Erario18, una doble asignación salarial19, o un daño a un tercero (empleado)

Radicado, 2007-0007700(1852) (reiterado en concepto 00077-00 (1852) A de 15 de diciembre de 2009), en el cual se explicó: "Así las cosas, a la luz de las normas constitucionales que propenden por el manejo eficiente, responsable y oportuno de los recursos públicos por quienes tienen a su cargo tareas de gestión fiscal y, de las de carácter legal que conforman el régimen de control fiscal vigente, el daño causado por la conducta irregular de un servidor o particular se debe determinar en relación con los recursos que específicamente estuvieron a su disposición en razón de sus funciones y no en abstracto frente a los recursos que conforman el patrimonio del Estado." Cuyo resarcimiento pudiera buscarse a través de la acción que corresponda de acuerdo a la responsabilidad penal o la 18 fiscal, sin embargo como indico la Corte Constitucional en sentencias C-046 de 1994 y SU-620 de 1996, "... puede existir una acumulación de responsabilidades, con las disciplinarias y penales, aunque se advierte que si se percibe la indemnización de perjuicios dentro del proceso penal, no es procedente al mismo tiempo obtener un nuevo reconocimiento de ellos a través de dicho proceso." La Constitución Política en el artículo 128 establece que "Nadie podrá desempeñar simultáneamente más de un empleo 19 público ni recibir más de una asignación que provenga del tesoro público, o de empresas o de instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado, salvo los casos expresamente determinados por la ley. Entiéndase por tesoro público el de la Nación, el de las entidades territoriales y el de las descentralizadas." Carrera 69 No. 44-35 Piso 1 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000

cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá, D. C., Colombia Página 6 de 9 CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA susceptible de ser indemnizado, frente al cual tenga que estudiarse la procedencia de la acción de repetición y llamamiento en garantía prevista en el artículo 90 de la Constitución Política y desarrollada por la Lay 678 de 2001. Por ende, las consecuencias jurídicas, se valoran de acuerdo a cada régimen de responsabilidad, determinando inicialmente si existe o no un daño o afectación a un bien jurídicamente tutelado. En la situación de consulta, resulta incierta una valoración a priori en la medida que se requiere estudiar las condiciones propias del caso concreto, que como se ha indicado es competencia de la administración territorial y del ente de control consultante, a lo que se suma la existencia de una demanda contra la respectiva entidad, de la que puede derivarse un control de legalidad sobre las actuciones de la administración, bien sea avalando lo actuado de forma total o parcial, o declarando la nulidad y el restablecimiento del derecho a favor de los empleados demandantes. En tal evento, el fallo judicial tiene la vocación de dirimir la controversia suscitada, si el juez de conocimiento profiere sentencia condenado al empleador al pago de salarios y prestaciones sociales y/o indemnizaciones, habrá una afectación contra el patrimonio del Estado; pero en ese caso no será procedente la acción fiscal, en la medida que por especialidad el procedimiento que debe ser adelantado, cuando se cumplan los requisitos para ello, es de la acción de repetición o de llamamiento en garantía con fines de repetición consagrado en el artículo 90 de la Constitución

Política de 1991, reglamentado en la Ley 678 de 2001, a través del cual se determina la responsabilidad patrimonial de los agentes del Estado, cuando la condena contra el Estado sea consecuencia de la conducta dolosa o gravemente culposa de un agente suyo. Sentido en el cual ya se ha aclarado la diferencia de los regímenes de responsabilidad de la acción de repetición y de la responsabilidad fiscal, por parte de la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, en concepto de fecha 6 de abril de 2006, Radicación 1716, de donde se colige quedada su especialidad son independientes, autónomas y excluyentes, por lo cual no hay (cid:9) lugar a la 3oncurrencia2°. La disposición referida se encontraba contemplada en la Constitución de 1886, y fue desarrollada mediante Decreto 1713 de 19608, artículo 10, que establece: "Facúltese al Contralor General de la República para que, por medio de resolución, ordene el reintegro, a favor de la Nación, de las sumas que se perciban con violación de los límites fijados en el presente Decreto; las resoluciones que se dicten en estos casos, una vez agotados los recursos legales para hacer tránsito a la cosa juzgada, constituyen título ejecutivo a favor de la Nación, y se hará efectivo ante el Juzgado Nacional de Ejecuciones Fiscales." Dicha disposición se mantiene vigente, según pronunciamiento de la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, radicación 1403 de mayo 30 de 2002. que sostuvo: 'Por último, precisa la Sala que el inciso cuarto (sic) del artículo 272

de la Carta dispone que los contralores departamental" distritales y municipales ejercerán en el ámbito de su jurisdicción, las funciones atribuidas al Contralor General de la República en el artículo 268, el cual, en el numeral 13 prevé que este servidor cumple las demás funciones que le señale la ley, razón por la cual debe entenderse que los titulares de los órganos de fiscalización mencionados, están facultados para ordenar los reintegros a que alude el artículo 10 del decreto 1713 de 1960.(...)" (Negrilla fuera de texto) 20 Al respecto la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, M.P. Flavio Augusto Rodríguez Arce en concepto de fecha 6 de abril de 2006, Radicación n.° 1716, concluyó: "En opinión de la Sala no puede existir tensión por el ejercicio de la acción de repetición y la apertura del proceso de responsabilidad fiscal. El legislador instituyó la primera como el instrumento procesal especial para obtener la reparación del detrimento patrimonial causado al Estado por la condena, conciliación u otra forma de terminación del conflicto, originada en la conducta dolosa o gravemente culposa de un servidor o exservidor público o de un particular en desarrollo de funciones Carrera-69 No. 44-35 Piso-1—• Código Postal 111-071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá, D. C., Colombia Página 7 de 9 CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA Por el contrario, si se avala la hipótesis de la existencia de salarios pagados demás,

tendrá que analizarse el caso en concreto por parte de la contraloría competente, que debe resolver si hay o no lugar a aperturar proceso de responsabilidad fiscal. A efectos de estimar si existe un daño determinable contra el patrimonio público, recuérdese lo ya anotado por la Corte Constitucional en sentencia de unificación SU-620 de 199621, en la que señaló: "Para la estimación del daño debe acudirse a las reglas generales aplicables en materia de responsabilidad; por lo tanto, entre otros factores que han de valorarse, debe considerarse que aquél ha de ser cierto, especial, anormal y cuantificable con arreglo a su real magnitud. En el proceso de determinación del monto del daño, por consiguiente, ha de establecerse no sólo la dimensión de éste, sino que debe examinarse también si eventualmente, a pesar de la gestión fiscal irregular, la administración obtuvo o no algún beneficio", adicionalmente, dentro de las posibles demandas de nulidad y restablecimiento de derecho que puedan estar cursando en el caso concreto, es posible se profieran fallos judiciales que resuelvan respecto de la configuración de fenómenos tales como los de la confianza legítima y/o existencia de derechos adquiridos22.

5. Conclusiones 5.1. De la definición de la gestión fiscal formulada por el artículo 3° de la ley 610 de 2000 y su análisis por parte de la Corte Constitucional en sentencia C-840 de 2001, se encuentra que la gestión del talento humano, en orden a cumplir los fines esenciales del Estado, comprende las actividades económicas, jurídicas y tecnológicas, que deriva en diferentes actos administrativos como pueden ser:

planeación y estructuración de la planta de empleos, procesos de selección, nombramiento, posesión, pago de salarios y prestaciones sociales, calificación, acenso y desvinculación, entre otros, estrechamente asociados a la gestión administrativa y económica, que impactan la gestión fiscal de la respectiva entidad. En la medida que sean desarrollados por quien tiene conferida la capacidad jurídica para administrar tales recursos humanos y presupuestales, implica que hay una públicas, aún realizada en ejercicio de gestión fiscal y que causen daños antijurídicos a un tercero; por ende, resulta improcedente por esta misma causa intentar deducir responsabilidad fiscal en aplicación de los mandatos de la ley 610 de 2000 15, dado que para el caso /a acción de repetición asegura de manera excluyente del otro mecanismo procesal mencionado el resarcimiento del daño ocasionado al patrimonial del Estado 16. La omisión en el ejercicio obligatorio de la acción de repetición, cuando se dan los supuestos legales, no habilita a la administración para iniciar proceso de responsabilidad fiscal. Finalmente, como en el evento traído a colación se está en presencia de dos mecanismos procesales independientes y autónomos, los términos de caducidad se sujetan a las reglas propias de cada procedimiento y por tanto son diferentes. La Sala responde

1. El menoscabo producido al patrimonio público por el pago de una condena proveniente de una sentencia judicial, de una Conciliación u otra forma de terminación de un conflicto, como consecuencia de la conducta dolosa o gravemente culposa de un servidor público que ejerce gestión fiscal, se resarce mediante el ejercicio de la acción de repetición, de conformidad con

lo dispuesto en los artículos 90 de la Carta, 77 y 86 del C.C.A y en la ley 678 de 2001. La acción de repetición y el proceso de responsabilidad fiscal son mecanismos procesales autónomos. Si una entidad o el Ministerio Público se abstienen de promover la acción de repetición, siendo ella procedente conforme a la ley, en el evento estudiado no es viable iniciar el proceso de responsabilidad fiscal." 21 M.P. Antonio Barrera Carbonell. Obsérvese que la aplicación de la prejudicialidad es restringida en la medida que como ha expuesto la Corte Constitucional 22 en sentencia T - 513 de 1993, M.P. Hernando Herrera Vergara: "Acerca de la prejudicialidad, brevemente debe manifestar la Corte que la misma se presenta cuando se trata de una cuestión sustancial, diferente pero conexa, que sea indispensable resolver por sentencia en proceso separado, bien ante el mismo despacho judicial o en otro distinto, para que sea posible decidir sobre la que es materia del litigio o de la declaración voluntaria en el respectivo proceso, que debe ser suspendido hasta cuando aquella decisión se produzca." Carrera 69 No. 44-35 Piso 1 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá, D. C., Colombia Página 8 de 9 CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA titularidad administrativa o dispositiva de los recursos públicos, materializada mediante planes de acc