CGR - Concepto 0112 de 2020

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CGR–OJ________________2020

80112Bogotá D.C., Doctora MARÍA ISABEL GALLÓN HENAO Directora Oficina de Control Interno Empresa de Vivienda e Infraestructura de Antioquia Carrera 43ª No. 34-95, C. C. ALMACENTRO, Torre Sur, Piso 10 Medellín viva@antioquia.gov.co Referencia: Radicado Interno: 2020ER0049982 de 2020.

Tema: ENTES DE CONTROL. - COMUNICADOS. Alcance.

Respetada Doctora María Isabel: La Oficina Jurídica de la Contraloría General de la República -CGRrecibió la consulta citada en la referencia1, la cual respondemos a continuación:

1. Antecedentes La peticionario pregunta el tratamiento que deben darle las entidades sujetos de control fiscal, a los comunicados que producen las contralorías.

El peticionario pregunta lo siguiente: “Se solicita comedidamente dar a conocer el tratamiento que la entidad debe hacer a los comunicados, entendiéndose estos “como una información puntual para conocimiento público”, dichos pronunciamientos procedente de los entes de Control; A razón de ello, ¿la entidad se ve en la obligación de emitir respuesta?”.

2. Alcance del concepto y competencia de la Oficina Jurídica Los conceptos emitidos por la Oficina Jurídica de la CGR, son orientaciones de carácter general que no comprenden la solución directa de problemas específicos, ni el análisis de actuaciones particulares. 1 Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, Art. 14, numeral 2º, sustituido por el artículo 1 de la Ley 1755 de 2015: “Las peticiones mediante las cuales se eleva una consulta a las autoridades en

relación con las materias a su cargo deberán resolverse dentro de los treinta (30) días siguientes a su recepción”.

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2 En cuanto a su alcance, no son de obligatorio cumplimiento o ejecución2 ni tienen el carácter de fuente normativa y sólo pueden ser utilizados para facilitar la interpretación y aplicación de las normas jurídicas vigentes, en materia de control fiscal. Por lo anterior, la competencia de la Oficina Jurídica para absolver consultas se limita a aquellas que formulen las dependencias internas de la CGR, los empleados de las mismas y las entidades vigiladas "sobre interpretación y aplicación de las disposiciones legales relativas al campo de actuación de la Contraloría General"3, así como las formuladas por las contralorías territoriales "respecto de la vigilancia de la gestión fiscal y las demás materias en que deban actuar en armonía con la Contraloría General"4 y las presentadas por la ciudadanía respecto de "las consultas de orden jurídico que le sean formuladas a la Contraloría General de la República"5. En este orden, mediante su expedición se busca "orientar a las dependencias de la Contraloría General de la República en la correcta aplicación de las normas que rigen para la vigilancia de la gestión fiscal"6 y "asesorar jurídicamente a las entidades que ejercen el control fiscal en el nivel territorial y a los sujetos pasivos de vigilancia cuando

éstos lo soliciten"7. Se aclara que no todos los conceptos implican la adopción de una doctrina e interpretación jurídica que comprometa la posición institucional de la CGR, porque según el numeral 16 del artículo 43 del Decreto Ley 267 de 20008, esta calidad sólo la tienen las posiciones jurídicas que hayan sido previamente coordinadas con las dependencias implicadas. 3.Consideraciones jurídicas 3.1. Problema jurídico ¿Deben responder los sujetos de control a los comunicados emitidos por los entes de control? Sea lo primero precisar que, en la comunicación allegada a este Despacho, no se ofrece claridad frente a qué modalidad de comunicados y a qué entidades de control se refiere la consultante, en tanto que la Contraloría General de la República es un ente de control fiscal. 2 Art. 25 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, sustituido por el artículo 1 de la Ley 1755 de 2015. 3 Art. 43, numeral 4º del Decreto Ley 267 de 2000 4 Art. 43, numeral 5º del Decreto Ley 267 de 2000 5 Art. 43, numeral 12 del Decreto Ley 267 de 2000 6 Art. 43, numeral 11 del Decreto Ley 267 de 2000 7 Art. 43, numeral 14 del Decreto Ley 267 de 2000 8 Art. 43 OFICINA JURÍDICA. Son funciones de la Oficina Jurídica: (…) 16. Coordinar con las dependencias la adopción de una doctrina e interpretación jurídica que comprometa la posición institucional de la Contraloría General de la República en todas

aquellas materias que por su importancia ameriten dicho pronunciamiento o por implicar una nueva postura de naturaleza jurídica de cualquier orden.

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3 La función de control y vigilancia corresponde a los órganos de control, loas cuales son la Procuraduría General de la Nación,la Defensoría del Pueblo, las Persoerías Distritales y Municipales, la Contraloría General de la República, las Contralorías Territoriales, la Auditoría General de la República y la Fiscalía General de la Nación. En este orden, y en razón a que la consulta se formula a este ente de control, se pasa a responder en los siguientes términos: 3.2. El artículo 209 de la Constitución Política establece que la función administrativa está al servicio de los intereses generales y se desarrolla con fundamento en los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad, mediante la descentralización, la delegación y la desconcentración de funciones. Sobre el principio de publicidad señaló la Corte Constitucional que “El Estado de derecho se funda, entre otros principios, en el de la publicidad, el cual supone el conocimiento de los actos de los órganos y autoridades estatales, en consecuencia, implica para ellos desplegar una actividad efectiva para alcanzar dicho propósito; dado que, la certeza y seguridad jurídicas exigen que las personas puedan conocer, no sólo de la

existencia y vigencia de los mandatos dictados por dichos órganos y autoridades estatales, sino, en especial, del contenido de las decisiones por ellos adoptadas, para lo cual, la publicación se instituye en presupuesto básico de su vigencia y oponibilidad, mediante los instrumentos creados con tal fin. Es más, el referido principio constituye un fin esencial del Estado social de derecho, por cuanto permite enterar a la comunidad y mantenerla informada sobre los hechos que ocurren a su alrededor, así como de los fundamentos que motivan las decisiones adoptadas por las autoridades. Esta situación, contribuye a facilitar la participación ciudadana de todos en las decisiones que los afectan y en la vida económica, política y cultural de la nación (C.P., art. 2o.), para efectos de formar “un ciudadano activo, deliberante, autónomo y crítico” [1]. que pueda ejercer un debido control de la actividad del Estado. En este orden de ideas, la Carta Política establece la publicidad como principio rector de las actuaciones administrativas, para lo cual, de conformidad con lo preceptuado en su artículo 209, obliga a la administración a poner en conocimiento de sus destinatarios los actos administrativos, con el fin, no sólo de que éstos se enteren de su contenido y los observen, sino que, además, permita impugnarlos a través de los correspondientes recursos y acciones[2]. En esta medida, el principio de publicidad, entendido como el conocimiento de los hechos, se refiere a que las actuaciones de la administración -en general-, puedan ser conocidas por cualquier persona, aún más cuando se trata de actos de la administración que los afectan

directamente. Se exceptúan de la regla general aquellos casos en donde las disposiciones legales no permiten la publicidad de los mismos, como, por ejemplo, cuando el acto está sometido a la reserva legal. Así lo establece el artículo 74 de la Carta Política, al disponer que “todas las personas tienen derecho a acceder a los documentos públicos, salvo los

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4 casos que establezca la ley”. Entre dichas excepciones, se cuentan “las negociaciones de carácter reservado” (C.P., art. 136, num. 2o.).”9 Por consiguiente, las entidades públicas deben dar a conocer a la ciudadanía las decisiones y acciones de su competencia, así de acuerdo con la actuación de que se trate deberá ponerlo en conocimiento del administrado. En este contexto, el artículo 209 de la Constitución impone una obligación a las entidades del Estado, la cual cumplirse de acuerdo con la naturaleza del acto que se quiere poner en conocimiento de los administrados. Así las cosas, cuando una entidad estatal quiere dar a conocer a la ciudadanía las actuaciones de su competencia, lo pueden hacer a través de diferentes medios, siendo uno de ellos los comunicados, que bien pueden ser a través de los medios de comunicación o a través de aquellos de los cuales disponga la entidad. Cabe precisar que la palabra “comunicado”, de acuerdo con el diccionario de la lengua española es el de: “declaración o parte que se comunica para conocimiento público”. Ahora bien, y en el tema objeto de consulta, y habida cuenta que la solicitud fue

dirigida a este Organismo de Control Fiscal, es procedente referirse a la Contraloría general de la República. En la Contraloría General de la República, la Oficina de Comunicaciones y Publicaciones, de conformidad con el artículo 46 del Decreto Ley 267 de 2000 que describe sus funciones, indica entre otras, que a ésta le compete canalizar la información hacia los medios de comunicación masivos en el ámbito nacional y regional, así como ofrecer los elementos de soporte necesarios en los aspectos gráficos, visuales e informativos. En este orden, en la Contraloría General de la República, la Oficina de Comunicaciones y Publicaciones diseña y ejecuta la estrategia de comunicaciones externas que permita cumplir con la gestión de comunicaciones, orientada a entregar información relevante de impacto e interés para el público externo. En el Sistema de Gestión y Control interno, SIGECI adoptado mediante Resolución Organizacional 727 de 2020, “Por la cual se reglamenta el Sistema de Gestión y Control Interno (SIGECI) de la Contraloría General de la República y se dictan otras disposiciones,” se establece el macroproceso “Comunicación Y Divulgación”, el cual tiene por fin establecer el procedimiento para comunicar y divulgar la información y los resultados de la gestión institucional, para contribuir al fortalecimiento de la imagen y al cumplimiento de los objetivos de la Contraloría General de la República. Los procesos de este macroproceso son comunicar y divulgar interna y externamente. 9 C 957 de 1999

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5 Frente a los comunicados o boletines de prensa se señala en este procedimiento que, los mismos se redactan como artículos de noticias y presentan la información que se desea transmitir. La adecuada gestión de la comunicación en la entidad permite que la ciudadanía y los funcionarios puedan contar con información, clara, oportuna y transparente, que facilite su compresión sobre los “procesos” que adelanta en el marco de su misión institucional y con los cuales están directamente relacionados. Así entonces en el caso particular de la Contraloría General de la República, los comunicados constituyen medios a través de los cuales la entidad informa a la ciudadanía en general, sobre unos determinados hechos o situaciones que corresponden al ejercicio de sus funciones constitucionales y legales. Este mecanismo de información reviste la particularidad de ser general y no particular, y su propósito no es otro que la difusión de hechos y actividades de su competencia respecto de las cuales debe dar a conocer a la ciudadanía como uno de sus principales clientes, a quien debe mantener informada. El anterior mecanismo de difusión, no reemplaza ni sustituye la comunicación y/o notificación que se impone a ciertos procedimientos administrativos, que crean situaciones jurídicas particulares, y por consiguiente deben dar lugar a recursos por parte del interesado. Creemos pertinente señalar que no se ofrece claridad frente a qué modalidad de comunicados y a qué entidades de control fiscal se refiere la consultante, en tanto el ejercicio del control fiscal que tienen las contralorías en sus distintos órdenes territoriales, goza de la autonomía e independencia que les otorgó la Carta Política. Ahora bien, puede suceder que en dichos comunicados se haga mención a

entidades sujetas de control fiscal de la Contraloría y se proporcione información relacionada con hechos o situaciones que en ejercicio de sus funciones la entidad de control ha detectado. Debe precisarse que la información divulgada a través de comunicados, será producida por la dependencia competente, previa evaluación de la viabilidad para su divulgación y con el debido cuidado para evitar vulnerar derechos fundamentales. Ahora bien, de presentarse inquietudes o cuestionamientos sobre un comunicado de prensa en particular, se estima pertinente que en respeto de las garantías y derechos fundamentales se puede acudir a la entidad que lo emitió y se indiquen las observaciones que al respecto se tengan. Como se dijo en otro aparte de este escrito, es procedente diferenciar las formas de manifestarse la administración, lo cual se realiza de acuerdo con la naturaleza de la actuación a poner en conocimiento y del sujeto a la cual va dirigida. Siendo los comunicados manifestaciones de la administración que van dirigidos a la ciudadanía en general no implican, por tanto, que se deba dar respuesta a estos.

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6 No obstante, lo anterior, deberá analizarse cada caso en particular y determinarse las acciones que al respecto correspondan.

3. Conclusiones 4.1. Los “comunicados” constituyen un mecanismo de información general dirigido a la ciudadanía, cuyo propósito esencial es dar a conocer hechos relevantes determinados por la entidad en ejercicio de sus funciones.

4.2. Teniendo en cuenta la naturaleza de los comunicados que emiten las entidades públicas, no se considera que a los mismos deban darse respuesta, salvo que se crea que en el mismo se presenta alguna vulneración a un derecho fundamental, caso en el cual, se deberá solicitar a la entidad emisora que adelante las actuaciones que en derecho correspondan. Cordialmente,

JULIÁN MAURICIO RUIZ RODRÍGUEZ

Director Oficina Jurídica

Proyectó: Gloria Leonor Torres Gutiérrez.

Revisó: Lucenith Muñoz Arenas

Radicado: 2020ER0049982.

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