CGR - Concepto 0112 de 2022

CONTRALORIA GENERAL DE LA REPÚBLICA Contraloria General de la Republica : : SGD 07-06-202211 :55

Al Contestar Cite Este No.: 2022EE0098108 Fol:5 Anex:0 FA:0

ORIGEN 80112-OFICINAJURÍDICA/LUIS FELIPE MURGUEITIOSICARD

DESTINO EDGAR FELIPE PARRA GARCIA

ASUNTO CONCEPTO 2022ER0065536

OBS 112

GR-OJ- - 2022

---- ---- 2022EE0098108 lllllllllllll 1111111111111111111111111 80 í 12 lll ll l ll o.e., Bogotá Señor

EDGAR FELIPE PARRA GARCÍA

Felipeparra1103@gmail.com REFERENCIA: Radicado Interno: 2022ER0065536 de 28 de abril de 2022.

SI PAR: 2022-239041-82111-CO.

TEMA: DEDUCIBLE POR PAGO DE SINIESTRO. ResarcimiemJ

mediante Proceso de Responsabilidad Fiscal.

Señm Parra García: La Oficina Jurídica de la Contraloría General de la República -CGRrecibió 1a consulta citada en la referencia 1 , la cual respondemos a continuación: 1.Antecedentes Señala en su comunicación que con el propósito de ampliar sus conocimientos requiere saber si al existir un contrato de seguro sobre un vehículo con una aseguradora, donde existe la garantía todo riesgo y esta tiene cláusula de deducible pactado en un 10% de! valor total, y que, por motivos de negligencia, el funcionario que lo maneja, result;fi destruyendo el vehículo de forma total y la entidad estatal asegurada decide hacer

efectiva la póliza. En el anterior contexto pregunta: "Existe responsabilidad fiscal del funcionario sobre el 10% del deducible pactado?" 2.Alcance del concepto y competencia de la Oficina Jurídica Los conceptos emitidos por la Oficina Jurídica de la CGR, son orientaciones de carácter general que no comprenden la solución directa de problemas específicos, ni el análisis de actuaciones particulares. 1 Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, Art. 14, numeral 2°, sustituido por el articulo 1 de la Ley 1755 de 2015: "Las peticiones mediante las cuales se eleva una consulta a las autoridades en relación con las materias a su cargo deberán resolverse dentro de los treinta (30) días siguientes a su recepción". Carrera 69 No.44-35 Piso 15 • Código Pcstal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá D.C., Colombia ------------------------------------------------------------------------------------------- ---------------------------- r

CONTRALORIA

GENERAL DE LA REPÚBLlCA

2 En cuanto a su alcance, no son de obligatorio cumplimiento o ejecución2 ni tienen el carácter de fuente normativa y sólo pueden ser utilizados para facilitar la interpretación y aplicación de las normas jurídicas vigentes, en materia de control fiscal. Por lo anterior, la competencia de la Oficina Jurídica para absolver consultas se limita a aquellas que formulen las dependencias internas de la CGR, los empleados de las mismas y las entidades vigiladas "sobre interpretación y aplicación de fas disposiciones legales relativas al campo de actuación de la Contrataría Genera/'13 , así como las formuladas por las contralorías territoriales "respecto de la vigilancia de la gestión fiscal y las demás

materias en que deban actuar en armonía con la Contra/oría Genera/"4 y las presentadas por la ciudadanía respecto de "las consultas de orden jurídico que le sean formuladas a fa Contrataría General de la República"5 . En este orden, mediante su expedición se busca "orientar a fas dependencias de la Contra/oría General de fa República en fa correcta aplicación de las normas que rigen para fa vigilancia de la gestión fiscal'"" y "asesorar jurídicamente a las entidades que ejercen el control fiscal en el nivel territorial y a los sujetos pasivos de vigilancia cuando éstos lo soliciten "7 . Se aclara que no todos los conceptos implican la adopción de una doctrina e interpretación jurídica que comprometa la posición institucional de la CGR, porque según el numeral 16 del artículo 43 del Decreto Ley 267 de 20008 , esta calidad sóio la tienen las posiciones jurídicas que hayan sido previamente coordinadas con las dependencias implicadas. 3.Precedente Doctrinal de la Oficina Jurídica Esta Oficina analizó el tema del deducible que aplican las Compañías Aseguradoras, cuando cancelan los siniestros a los beneficiarios de los seguros y específicamente de los seguros en sobre vehículos automotores, en los conceptos números 80112-1365 de 28 de mayo de 2002 y 80112EE16211 de 3 de junio de 2004. 4.Consideraciones Jurídicas 4.1. Problema jurídico ¿El valor dejado de cancelar por una Compañía Aseguradora, por concepto del deducible pactado en la póliza a todo riesgo sobre vehículos automotores, adquirida por una entidad estatal, es objeto de responsabilidad fiscal?

2 Art. 25 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, sustituido por el artículo 1 de la Ley 1755 de 2015. 3 Art. 43, numeral 4° del Decreto Ley 267 de 2000 4 Art. 43, numeral 5° del Decreto Ley 267 de 2000 5 Art. 43. numeral 12 del Decreto Ley 267 de 2000 6 Art. 43, numeral 11 del Decreto Ley 267 de 2000 7 Art. 43, numeral 14 del Decreto Ley 267 de 2000 8 Art. 43 OFICINA JURÍDICA. Son funciones de la Oficina Jurídica: ( ... ) 16. Coordinar con las dependencias la adopción de una doctrina e interpretación jurídica que comprometa la posición institucional de la Contraloría General de la República en todas aquellas materias que por su importancia ameriten dicho pronunciamiento o por implicar una nueva postura de naturaleza jurídica de cualquier orden. Carrera 69 No.44-35 Piso 15 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá D.C., Colombia

CONTRALORIA

GENEnAL DE LA REPÚBLICA 3 4.2. La responsabilidad fiscal El artículo í º. de la Ley 61O de 2000, define el proceso de responsabilidad fiscal, en los siguientes términos. "Artículo 1°. Definición. El proceso de responsabilidad fiscal es el conjunto de actuaciones administrativas adelantadas por las contralorías con el fin de determinar y establecer la responsabilidad de los servidores públicos y de los particulares, cuando en el ejercicio de la gestión fiscal, o con ocasión de esta,

causen por acción u omisión, y en forma dolosa o culposa un daño al patrimonio del Estado". En igual sentido, el artículo 4 del mismo ordenamiento determina el objeto de la responsabilidad fiscal, cuando señala que la misma tiene por objeto, el resarcimiento de los daños ocasionados al patrimonio público como consecuencia de la conducta dolosa o culposa de quienes realizan gestión fiscal mediante el pago de una indemnización pecuniaria que compense el perjuicio sufrido por la respectiva entidad estatal. Para el establecimiento de responsabilidad fiscal en cada caso, se tendrá en cuenta el cumplimiento de los principios rectores de la función administrativa y de la gestión fiscal. La Corte Constitucional decantó el alcance de las disposiciones transcritas, en la Sentencia C-619 de 2002,9 , en la cual señaló: " ( ... ). 5.2. Para la Corte, la responsabilidad fiscal viene a constituir "una especie de la responsabilidad que en general se puede exigir a los servidores públicos o a quienes desempeñen funciones públicas, por los actos que lesionan el servicio o el patrimonio público, e incluso a los contratistas y a los particulares que hubieren causado perjuicio a los intereses patrimoniales del Estado. En esa medida, igual a lo que acontece con la acción de repetición, la responsabilidad fiscal tiene como finalidad o propósito específico la protección y garantía del patrimonio del Estado, buscando la reparación de los daños que éste haya podido sufrir como consecuencia de la gestión irregular de quienes tienen a su cargo el manejo de dineros o bienes públicos -incluyendo directivos de entidades públicas, personas que adoptan decisiones relacionadas con gestión fiscal o con funciones de

ordenación, control, dirección y coordinación, contratistas y particulares por razón de los perjuicios causados a los intereses patrimoniales del Estado-. 5.3. Cabe destacar que este tipo de responsabilidad -la fiscalse establece mediante el trámite de un proceso eminentemente administrativo, inicialmente regulado en la Ley 42 de 1993 para el ámbito financiero y después en la Ley 61 O de 2000 para todos los casos, definido como el conjunto de actuaciones materiales y jurídicas que, con la observancia plena de las garantías propias del debido proceso, le compete adelantar a las contralorías a fin de determinar la responsabilidad que les asiste a los servidores públicos y a los particulares, por la mala administración o manejo de los dineros o bienes públicos a su cargo. A través 9 Corte Constitucional, Sentencia C-619 de 8 de agosto de 2002. M.P. Jaime Córdoba Triviño y Rodrigo Escobar Gil. Carrera 69 No.44-35 Piso 15 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá D.C., Colombia ,

CONTRALORIA

GENERAL DE LA REPÚBLICA 4 del mencionado proceso, se persigue pues una declaración jurídica mediante la cual se defina que un determinado servidor público, ex-servidor o particular, debe responder patrimonialmente por la conducta dolosa o culposa en la realización de su gestión fiscal". No cabe duda entonces que la responsabilidad fiscal, de competencia de las contraiorías, busca esencialmente la reparación del perjuicio ocasionado al erario y, su fundamentación es la protección del patrimonio económico del Estado; no es de índole

sancionatoria, puesto que pretende garantizar el patrimonio público frente al daño causado por una gestión fiscal irregular. A la luz del artículo 5°. de la citada Ley 6'1 O de 2000, son tres los elementos que deben encontrarse presentes para que se endilgue responsabilidad fiscal, así: "Artículo 5°. Elementos de la responsabilidad fiscal. La responsabilidad fiscal estará integrada por los siguientes elementos: -Una conducta dolosa o gravemente10 culposa atribuible a una persona que realiza gestión fiscal. -Un daño patrimonial al Estado. -Un nexo causal entre los dos elementos anteriores". Respecto al primer elemento de la responsabilidad fiscal, la Corte en la mencionada Sentencia C-619 de 200'1 definió el grado de culpa con la connotación de grave o dolo, descartando que pueda fundamentarse en culpa leve, en tanto el ámbito de la responsabilidad fiscal no puede ser distinta a la definida en el artículo 124 de la Carta Política como responsabilidad de los servidores públicos. A su turno, dicha culpa grave o el dolo con el que se actúe, debe estar desplegada por un agente del Estado o por el particular que ejerce funciones públicas, en desarrollo de una Gestión Fiscal, la cual define el artículo 3°. como el conjunto de actividades económicas, jurídicas y tecnológicas, que realizan los servidores públicos y las personas de derecho privado que manejen o administren recursos o fondos públicos, tendientes a la adecuada y correcta adquisición, planeación, conservación, administración, custodia, explotación, enajenación, consumo, adjudicación, gasto. inversión y disposición de los bienes públicos, así como a la recaudación, manejo e

inversión de sus rentas en orden a cumplir los fines esenciales del Estado, con sujeción a los principios de legalidad, eficiencia, economía, eficacia, equidad, imparcialidad, moralidad, transparencia, publicidad y valoración de los costos ambientales". Debe entenderse entonces, que el servidor público o el particular en ejerc1c10 de funciones públicas, que tiene bajo su radio de acción recursos de naturaleza pública, requiere que dicha tenencia 5e encuentre acompañada de la facultad de di5po5ición o decisión sobre ellos para que pueda calificársele como gestor fiscal, que es la calidad que exige, entre otros elementos, la determinación de la responsabilidad fiscal. En cuanto a! segundo elemento atinente al daño, lo definió la Ley 61 O de 2000, en el artículo 6°. así 10 Ver sentencia C-619 de 2001 Carrera 69 No.4435 Piso 15 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co "www.c-:mtraloria.gov.co • Bogotá D.C., Colombia /

CONTRALORIA

GENERAL DE LA REPÚBLICA 5 "Artículo 6º. Daño patrimonial al Estado. Para efectos de esta ley se entiende por daño patrimonial al Estado la lesión del patrimonio público, representada en el menoscabo, disminución, perjuicio, detrimento, pérdida, uso indebido o deterioro de los bienes o recursos públicos, o a los intereses patrimoniales del Estado, producida por una gestión fiscal antieconómica, ine-:'icaz, ineficiente, inequitativa e inoportuna, que en términos generales, no se aplique al cumplimiento de los

cometidos y de los fines esenciales del Estado, particularizados por el objetivo funcional y organizacional, programa o proyecto de los sujetos de vigilancia y control de las contralorías. Dicho daño podrá ocasionarse por acción u omisión de los servidores públicos o por la persona natural o jurídica de derecho privado que en forma dolosa o culposa produzcan directamente o contribuyan al detrimento al patrimonio público" (El texto subrayado fue declarado inexequible por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-340 de 2007.) Respecto de la ocurrencia del da110 y los requisitos que este requiere para que sea viable a la imputación de responsabilidad fiscal, la Corte Constitucional en la Sentencia C840 de 2001, explicó: "Para una mayor ilustración conviene registrar -dentro de un horizonte mucho más amplio-que los daños al patrimonio del Estado pueden provenir de múltiples fuentes y circunstancias, dentro de las cuales la irregularidad en el ejercicio de la gestión fiscal es apenas una entre tantas. De suerte que el daño patrimonial al Estado es susceptible de producirse a partir de la conducta de los servidores públicos y de los particulares, tanto en la arena de la gestión fiscal como fuera de ella. Así, por ejemplo, el daño patrimonial estatal podría surgir con ocasión de una ejecución presupuesta! ilegal, por la pérdida de unos equipos de computación, por la indebida apropiación de unos flujos de caja, por la ruptura arbitrariamente provocada en las bases de un edificio del Estado, por el derribamiento culposo de un semáforo en el tráfico vehicular, y por tantas otras causas que no siempre encuentran asiento en la gestión fiscal. Siendo patente

además que, para efectos de la mera configuración del daño patrimonial al Estado, ninguna trascendencia tiene el que los respectivos haberes formen parte de los bienes fiscales o de uso público, o que se hallen dentro o fuera del presupuesto público aprobado para la correspondiente vigencia fiscal. Cosa distinta es que, en cada caso, habida consideración de los bienes jurídicamente protegidos, de las competencias o capacidades de los servidores públicos y particulares, de la presencia de una gestión fiscal irregular, y de otras tantas variables, se ponga en escena la pregunta sobre e! juez natural o autoridad competente para conocer de un asunto que comprometa el patrimonio público. La definición del daño patrimonial al Estaco no invalida ni distorsiona el bloque de competencias administrativas o judiciales que la Constitución y la ley han previsto taxativamente en desarrollo de los principios de legalidad y debido proceso. Por lo mismo, cuando el daño fiscal sea consecuencia de la conducta de una persona que tenga la titularidad jurídica para manejar los fondos o bienes del Estado materia del detrimento, procederá la apertura del correspondiente proceso de responsabilidad fiscal, sea que su intervención haya sido directa o a guisa de contribución. En los demás casos, esto es, cuando el autor o partícipe Carrera 69 No.44-35 Piso 15 • Código Postal i 11071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.g,1v.co • Bogotá D.C., Colombia F

CONTRALORIA

GENERAL DE LA REPÚBLICA 6 dei daño al patrimonio público no tiene poder jurídico para manejar los fondos o bienes de! Estado afectados, el proceso atinente al resarcimiento del perjuicio

causado será otro diferente, no el de responsabilidad fiscal.

Y la Sala reitera: !a responsabilidad fiscal únicamente se puede pregonar respecto de los servidores públicos y particulares que estén jurídicamente habilitados para ejercer gestión fiscal, es decir, que tengan poder decisorio sobre fondos o bienes del Estado puestos a su disposición. Advirtiendo que esa especial responsabilidad está referida exclusivamente a los fondos o bienes públicos que, hallándose bajo el radio de acción del titular de la gestión fiscal, sufran detrimento en la forma y condiciones prescritos por la ley. Lo cual implica que, si una persona que ejerce gestión fiscal respecto de unos bienes o rentas estatales, causa daño a ciertos haberes públicos que no se hallan a su cargo, el proceso a seguirle no será el de responsabilidad fiscal, pues como bien se sabe, para que este proceso pueda darse en cabeza de un servidor público o de un particular, necesaria es la existencia de un vínculo jurídico entre alguno de éstos y unos bienes o fondos específicamente definidos. Es decir, la gestión fiscal está ligada siempre a unos bienes o fondos estatales inequívocamente estipulados bajo la titularidad administrativa o dispositiva de un servidor público o de un particular, concretamente identificados. " Contexto bajo e! cual para que sea jurídicamente viable la apertura del proceso de responsabilidad fiscal, se requiere que los servidores Públicos o los particulares hayan realizado una gestión fiscal deficiente, contraria a los principios establecidos para la función y que la misma haya producido un daño patrimonial al Estado.

El tercero y último elemento constitutivo de la responsabilidad fiscal, es el nexo causal

entre la conducta y el daño, dicho de otra forma, que el daño que se produce al Estado, debe tener una relación directa con la conducta del agente que realiza la misma. De io anteriormente establecido por la Ley 61O de 2000 y analizado por la Corte Constitucional, el proceso de responsabilidad fiscal requiere de los elementos de conducta, daflo y la relación entre los dos; siendo imperativo que la conducta tenga la connotación de grave o dolosa. 4.3. Pérdida de bienes. - Sujeto responsable En relación con !a pérdida de bienes, el artículo 7° de la Ley 61O de 2000, reguló: "PÉRDiDA, DAÑO, O DETERIORO DE BIENES. En los casos de pérdida, daño o deterioro por causas distintas al desgaste natural que sufren las cosas, de bienes en servicio o inservibles no dados de baja, únicamente procederá derivación de responsabilidad fiscal cuando el hecho tenga relación directa con el ejercicio de actos propios de la gestión fiscal por parte de los presuntos responsables. En los demás eventos de pérdida, daño o deterioro de este tipo de bienes, el resarcimiento de los perjuicios causados al erario procederá como sanción accesoria a la principal que se imponga dentro de los procesos disciplinarios que se adelanten por tales conductas o como consecuencia civil derivada de la comisión de hechos punibles, según que los hechos que Carrera 69 No.44-35 Piso 15 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá D.G., Colombia

CONTRALORIA

GENERAL DE LA REPÚBLICA !f

7 originaron su ocurrencia correspondan a las faltas que sobre guarda y custodia de los bienes estatales establece el Código Disciplinario Único o a los delitos tipificados en la legislación penal." Tal como lo establece la disposición !egal invocada determina la forma en que debe resarcir el daño cuando el mismo es causado por sujetos que no comportan la calidad de gestores fiscales. Contexto bajo la cual la norma se remite al proceso disciplinario como pena accesoria a aquella que se imponga como principal, así mismo, como consecuencia de la acción penal cuando los hechos estén tipificados como delitos. Así las cosas, para efectos de abrir un proceso de responsabilidad fiscal cuando se trate de pérdida de bienes, será lo primero determinar la condición del sujeto sea este servidor público o particular y por tanto establecer si este comporta la calidad de gestor fiscal, de no serlo, procederá la acción disciplinaria o la penal. Cabe precisar que, en todo caso, en el caso de pérdida de bienes, deberá determinarse el responsable, es decir aquel en cuyo inventario se encontraba el bien, que se perdió o daño. 4.4. El Contrato de Seguros. Deducible El artículo 1036 del Código de Comercio, determina que e/ seguro es un contrato solemne, bilateral, oneroso, aleatorio y de ejecución sucesiva. El contrato de seguro se perfecciona desde el momento en que el asegurador suscribe la póliza. De otra parte, el artículo 1037 del mismo ordenamiento, dispone que son partes dei contrato de seguro: 1) El asegurador, o sea la persona jurídica que asume los riesgos, debidamente autorizada para ello con arreglo a las leyes y reglamentos, y 2) El

tomador, o sea la persona que, obrando por cuenta propia o ajena, traslada los nesgos. La jurisprudencia ha señalado frente al contrato de seguros que este consiste en una estipulación contractual, donde una persona llamada tomador se obliga al pago de una suma de dinero en forma de otra persona llamada asegurador, con el propósito de generar un ahorro que pueda servir para hacer frente a los daños causados por un riesgo determinado por ambos. De esta manera, se observa que esta modalidad contractual encuentra su piedra angular sobre la base de la inseguridad que produce un hecho futuro e incierto que tiene la virtualidad de generar una afectacíón ostensible sobre las capacidades y el patrimonio del interesado. "11 También ha definido la jurisprudencia los elementos esenciales del contrato de seguros, y al respecto, ha explicado, lo siguiente: "El contrato de seguros se compone de cuatro "elementos esencíales"HQl, en ausencia de cualquiera de los cuales no produce efecto alguno: (i) el interés 11 T-071 de 2017. Carrera 69 No.44-35 Piso 15 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá D.C., Colombia

CONTRALORIA

GENERAL DE LA REPÚBL!CA 8 asegurable, (ii) el riesgo asegura.bleM.11; (iii) la p:ima o precio del seguro; y (iv) la obligación condicional del asegurador. (i) Interés asegurable: el interés debe ser lícito y susceptible de estimación en dinero. Tiene interés asegurable quien tenga un patrimonio que pueda resultar afectado, directa o indirectamente, por la ocurrencia de un riesgol±Zl. Todas las

personas tienen interés asegurablel1lli en a) su propia vida; b) en la de las personas a quienes legalmente puedan reclamar alimentos; y c) en la de las personas cuya muerte o incapacidad le puedan implicar perjuicios económicos, aunque éste no sea susceptible de una evaluación cierta. (ii) El permite identificar el siniestro, definir las obligaciones "riesgo asegurable" para las partes, la forma de ejecución de: contrato y el valor de la prima del seguroI. Se comprende como un a) suceso incierto; b) su ocurrencia no depende exclusivamente de la voluntad del tomador, del asegurado o del beneficiario, según sea e! caso; c) su realización da origen a la obligación del asegurador. En contraste, no son parte del contrato de seguros a) los "hechos ciertos", a excepción de "la muerte, y los físicamente imposibles"; b) "la incertidumbre subjetiva respecto de determinado hecho que haya tenido o no cumplimiento"; c) "el dolo, la culpa grave y los actos meramente potestativos del tomador, asegurado o beneficiario"; tampoco es posible amparar al asegurado contra las sanciones de carácter penal o policivoBill. Conforme con el artículo 1072 del Código de Comercio, "se denomina siniestro la realización del riesgo asegurado". (iii) La o comprende la suma o importe a cuyo pago "prima precio del seguro" se compromete el tomador paró. obtener la cobertura del riesgo. Su monto lo determina la entidad aseguradora con base en el riesgo aseguradol±Zl. (iv) La conforme con esta se "obligación condicional del asegurador"

establecen los siniestros que hacen efectiva la póliza. Por consiguiente, la entidad aseguradora no está obligada a pagar cualquier perjuicio, sólo se compromete a la indemnización en aquellos eventos discriminados y seieccionados al momento de realizar el contrato."12 (Resaltado del texto original) Cabe precisar que la póliza es el documento que contiene el contrato de seguros, por tanto, en ella se encuentran las estipulaciones de acuerdo con el contrato de seguros de que se trate. Nótese que uno de los elementos esenciales de este contrato es la obligación del asegurador, la cual esta circunscrita a lo pactado en el contrato. En ese entendido a continuación se hará referencia al deducible en el contrato de seguros. ,A.hora bien, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 1079 del Código de Comercio, El asegurador no estará obligado a responder si no hasta concurrencia de ía suma asegurada, sin perjuicio de fo dispuesto en el inciso segundo del artículo 1074 "2 T591 de 2017 Carrera 69 No.44-35 Piso 15 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá D.C., Colombia F

CONTRALORIA

GENERAL DE LA REPÚBLICA

9 El Código de Comercio, en el artículo 1103 hace mención al deducible en los siguientes términos: "Artículo 1103. DEDUCIBLE. Las cláusulas según las cuales el asegurado deba soportar una cuota en el riesgo o i,-m la pérdida, o afrontar la primera

parte del daño, implican, salvo estipJlació;1 en contrario, la prohibición para el asegurado de protegerse respecto de tales cuotas, mediante la contratación de un seguro adicional. La infracción de esta norma producirá la terminación del contrato ar igir 1al. "(Resaltadoirrera de texto) En cuanto al resarcimiento del deducible no pagado por las compañías aseguradoras, esta Oficina se pronunció mediante concepto 80112-2115 de julio 24 de 2002, el cual fue emitido con normas aún vigentes, en el siguiente sentido: "En relación con la pérdida de bienes cuando la Compañía Aseguradora asume la cancelación del valor del bien, o la reposición del mismo, es de anotar, que las empresas aseguradoras no pagan el í00% del monto del siniestro, quedando un deducible que debe ser cubierto, por el servidor público que resultare responsable de la pérdida del elemento, bien sea dentro del proceso de responsabilidad fiscal adelantado por la Contraloría respectiva, o del proceso disciplinario que está obligada a adelantar la entidad estatal, de conformidad con lo establecido en el artículo 7 de la Ley 61 O de 2000. De otro lado, la misma norma establece que el resarcimiento del daño, se puede obtener a través de la constitución en parte civil de la entidad afectada, dentro del proceso penal, cuando el acto constituya un hecho punible". Luego, mediante concepto 801 12-53820 de diciembre 29 de 2004, el cual fue emitido con normas aún vigentes, esta Oficina manifestó: "En este contexto, la responsabilidad fiscal sólo es imputable a los gestores

fiscales, por tanto, los demás servidores públicos distintos de aquellos que realizan gestión fiscal, serán acreedores de otra clase de responsabilidad, pero no quiere ello significar que el daño patrimonial causado por éstos quede sin resarcir, por tanto la entidad estatal afectada a motu propio debe recuperar el valor del daño patrimonial causado por los servidores públicos que no desarrollan gestión fiscal, en tal sentido debe implementar sus propios procedimientos, con fundamento en los ordenamientos legales expedidos para tal efecto. En este contexto, en el evento de pérdida de bienes o dineros públicos generados por funcionarios que realizan gestión fiscal, procede el proceso de responsabilidad fiscal, sin perjuicio de que las entidades pueden adelantar los procedimientos necesarios tendientes a su recuperación. Cuando la recuperación de los bienes o fondos que comportan el daño al patrimonio público se realiza a través de la Compañía Aseguradora, y el pago del siniestro no resarce en su totalidad el daño, pues existe un remanente que no cubre la póliza de seguros, es procedente adelantar el proceso de responsabilidad fiscal por la diferencia entre el valor total del daño y el cancelado por la compañía aseguradora, si el presunto responsable de la causación el daño Carrera 69 No.4435 Piso 15 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá D.C., Colombia

CONTRALORIA

GENERAL DE LA REPÚBLlCA 10 es un gestor fiscal. En el mismo evento señalado, cuando la pérdida de fondos o bienes del Estado se cause por un funcionario que no es gestor fiscal, la entidad afectada con el daño patrimonial, bien puede adelantar las acciones

tendientes a su recuperación." este orden y de conformidad con lo antes señalado, el deducible debe ser cubierto, por el servidor público responsable del bien y no por la entidad estatal responsable del siniestro. Ahora, de ser así, habrá de adelantarse el correspondiente proceso de responsabií¡dad fiscal. /\hora bien, el proceso de responsabilidad fiscal se constituye en el escenario dentro de! cual deberán analizarse la existencia de los elementos descritos en el artículo 5°. de la Ley 61 O de 2000, siendo tal análisis particular y concreto respecto de !os hechos concretos que ocasionaron el siniestro y las calidades de los agentes que los ocasionaron y que corresponde estudiar ai operador jurídico competente; y por lo tanto es improcedente cualquier análisis en abstracto sobre la materia. Co:1clusión 'í. Al ser el deducible un detrimento patrimonial que sufre la entidad, ésta debe buscar si_: recunJeración teniendo en cuenta las diferentes circunstancias aue se oueden 1 ' ' presentar. Si el siniestro ocurre en ejercicio de un acto de gestión fiscal, se debe buscar el resarcimiento del perjuicio mediante un proceso de responsabilidad fiscal. Si el siniestro no ocurm en ejercicio de un acto de gestión fiscal, pero se presume que un funcionario es responsable penalmente de su ocurrencia, se debe pretender ei resarcimiento dei perjuicio, mediante la interposición de acción civil dentro del proceso penal que para el efecto se inicie. Si el siniestro no ocurre en ejercicio de un acto de gestión fiscal, y los hechos no constituyen del