CGR - Concepto 0113 de 2019

CONTRALO RÍA Contraloria General de la Republica SGD 13-08-2019 11:32 GENERAL DE LA REPÚBLICA Al Contestar Cite Este No.: 2019EE0098687 Fol:4 Anex:0 FA:0

ORIGEN 80112-OFICINA JURÍDICA / JULIAN MAURICIO RUIZ RODRIGUEZ

DESTINO JUAN CARLOS CARDONA SOTO

ASUNTO RESPUESTA AL 2019ER0065428 113 OBS CGR - OJ - de 2019 80112 - 2019EE0098687(cid:9) 1111111111111111111111111111111111111111111111

Bogotá D.C., Señor JUAN CARLOS CARDONA SOTO Email: juancardonas@hotmail.com Referencia: Respuesta a su oficio electrónico, radicado en la CGR con el SIPAR 2019-160141 y Radicado No. 2019ER0065428 (cid:9) Tema: Prohibición de recibir más de una asignación del tesoro público

• Artículo 128 Constitución Política.

Respetado señor: La Oficina Jurídica de la Contraloría General de la República -CGRrecibió la comunicación citada en la referencia', la cual procedemos a responder a

continuación:

1. Antecedente Mediante su oficio, expone un caso particular y concreto, respecto de la existencia de una situación donde trabajadores de una empresa de servicios públicos mixta, con capital mayoritario de carácter público (superior al 51%) propiedad de un municipio, se reciben a la vez mesada de jubilación de Colpensiones y salarios como trabajadores a término indefinido de la empresa, cotizando únicamente al

sistema de seguridad social en salud. Contexto en el cual solicita resolver la siguiente consulta: "1.- Es ajustado a Derecho que al estar pensionado el trabajador por el fondo de pensiones del Estado, continúe sin modificación a su contrato de trabajo, recibiendo el salario de la empresa que mayoritariamente tiene acciones del 51% públicas ? 1 Ley 1437 de 2011, Art. 14, numeral 2°, sustituido por el artículo 1 de la Ley 1755 de 2015: "Las peticiones mediante las cuales se eleva una consulta a las autoridades en relación con las materias a su cargo deberán resolverse dentro de los treinta (30) días siguientes a su recepción." Carrera 69 No. 44-35 Piso 1 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá, D. C., Colombia Página 1 de 7 CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA 2.- Se puede estar constituyendo detrimento patrimonial sobre el porcentaje público de la empresa, al seguir pagando el salario al trabajador, que a su vez recibe la mesada pensional del fondo del Estado? 3.- Es legal que la empresa sólo haga los descuentos a este trabajador para la seguridad social en salud, y no al régimen integral como lo establece el DAFP en su concepto No. 20196000025431?

2. Alcance del concepto y competencia de la Oficina Jurídica Los conceptos emitidos por la Oficina Jurídica de la CGR, son orientaciones de carácter general que no comprenden la solución directa de problemas específicos, ni el análisis de actuaciones particulares.

En cuanto a su alcance, no son de obligatorio cumplimiento o ejecución2 ni tienen

el carácter de fuente normativa y sólo pueden ser utilizados para facilitar la interpretación y aplicación de las normas jurídicas vigentes, en materia de control fiscal. Por lo anterior, la competencia de la Oficina Jurídica para absolver consultas se limita a aquellas que formulen las dependencias internas de la CGR, los empleados de las mismas y las entidades vigiladas "sobre interpretación y aplicación de las disposiciones legales relativas al campo de actuación de la Contraloría General"3, así como las formuladas por las contralorías territoriales "respecto de la vigilancia de la gestión fiscal y las demás materias en que deban actuar en armonía con la Contraloría General"4 y las presentadas por la ciudadanía respecto de "las consultas de orden jurídico que le sean formuladas a la Contraloría General de la República"6. En este orden, mediante su expedición se busca "orientar a las dependencias de la Contraloría General de la República en la correcta aplicación de las normas que rigen para la vigilancia de la gestión fiscal"6 y "asesorar jurídicamente a las entidades que ejercen el control fiscal en el nivel territorial y a los sujetos pasivos de vigilancia cuando éstos lo soliciten"7. Se aclara que no todos los conceptos implican la adopción de una doctrina e interpretación jurídica que comprometa la posición institucional de la CGR, porque de conformidad con el artículo 43, numeral 16 del Decreto Ley 267 de 20008, esta Art. 25 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, sustituido por el artículo 1 de la Ley 2 1755 de 2015. Art. 43, numeral 4° del Decreto Ley 267 de 2000

4 Art. 43, numeral 5° del Decreto Ley 267 de 2000 Art. 43, numeral 12 del Decreto Ley 267 de 2000 5 6 Art. 43, numeral 11 del Decreto Ley 267 de 2000 7 Art. 43, numeral 14 del Decreto Ley 267 de 2000 Art. 43 OFICINA JURÍDICA. Son funciones de la Oficina Jurídica: (...) 16. Coordinar con las dependencias la adopción de 8 una doctrina e interpretación jurídica que comprometa la posición institucional de la Contraloría General de la República en todas aquellas materias que por su importancia ameriten dicho pronunciamiento o por implicar una nueva postura de naturaleza jurídica de cualquier orden. Carrera 69 No. 44-35 Piso 1 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá, D. C., Colombia Página 2 de 7 CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA calidad sólo la tienen las posiciones jurídicas que hayan sido previamente coordinadas y con la(s) dependencia(s) implicada(s).

3. Precedente doctrinal de la Oficina Jurídica Respecto de la prohibición establecida en el artículo 128 de la Constitución Política de recibir más de una asignación que provenga del tesoro público, o de empresas o de instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado, salvo los casos expresamente determinados por la ley, se encuentran diferentes pronunciamientos de esta Oficina, entre los conceptos(cid:9) CGR-OJ 186 de 2016, bajo radicado

2016EE0128158, y el CGR-OJ156 de 2016, bajo radicado 2016EE0110480.

Conceptos que puede consultar en el aplicativo SINOR (Normatividad y Relatoría), a través de la página institucional: www.contraloria.gov.co.

4. Consideraciones Jurídicas Como consideración preliminar se reitera que la competencia para absolver consultas referentes al control fiscal que desarrolla la CGR se limita a situaciones abstractas, siendo reflexiones de carácter general que no comprenden la solución directa de problemas específicos, ni el análisis de actuaciones particulares. En cuanto a su alcance, no son de obligatorio cumplimiento o ejecución9.

Resultado de lo anterior es que, la Contraloría General de la República no tiene injerencia alguna, ni le es dable pronunciarse como entidad asesora en los procesos propios de ninguna entidad del estado. Ahora bien, cabe resaltar que si bien la consulta plantea preguntas de un posible detrimento patrimonial por pago de pensión y salarios provenientes del Tesoro Público, el tema tiene un manejo autónomo a través de la constitución y la Ley, que lo ubican dentro de una prohibición sujeta a excepcionesw. 4.1. Problema jurídico: 9 Ley 1755 de 2015. Artículo 28. 10 Manual de Reintegro de sumas al Estado por percibir más de una asignación del Tesoro Público, Versión 2.0, adoptada por la CGR mediante Resolución Orgánica 5708 del 30 de diciembre de 2005: "Diferencia del proceso por recibir más de una asignación del Tesoro Público con el proceso de responsabilidad fiscal. El proceso de responsabilidad fiscal y la actuación para ordenar el reintegro de sumas de dinero al erario son dos procesos distintos, con sujetos, finalidades y consecuencias jurídicas diferentes, de competencia de las Contralorías en ejercicio de la vigilancia y control fiscal que les

corresponde. Mientras que el proceso de responsabilidad fiscal busca el resarcimiento de los daños ocasionados al patrimonio público, como consecuencia de una conducta dolosa o gravemente culposa de quienes realizan gestión fiscal, mediante el pago de una indemnización pecuniaria que compense el perjuicio sufrido; el proceso por recibir más de una asignación del tesoro público y reintegro de las sumas percibidas, pretende preservar la moralidad y el patrimonio público, de tal modo que, quien haya recibido asignaciones provenientes del erario, infringiendo el artículo 128 de la Carta Política, reembolse dichos dineros en favor de la Nación. Resulta claro entonces que son dos procesos distintos, con sujetos, finalidades y consecuencias jurídicas diferentes (Concepto Jurídico 03841 del 28 de noviembre de 2002, Oficina Jurídica Contraloría General de la República)." Carrera 69 No. 44-35 Piso 1 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá, D. C., Colombia Página 3 de 7 CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA No obstante lo anterior, de manera general y abstracta se abordara la cuestión de fondo de la consulta, de si ¿la prohibición establecida en el artículo 128 de la Constitución Política de recibir más de una asignación que provenga del tesoro público, o de empresas o de instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado, salvo los casos expresamente determinados por la ley, se extiende a las empresas de servicios públicos mixtas, con capital mayoritario de carácter público

(superior al 51%) propiedad de un municipio? A fin de brindar elementos de juicio que permitan al consultante dilucidar la problemática planteada, se abordarán los siguientes temas: 4.2. Prohibición de recibir más de una asignación que provenga del tesoro público El artículo 128 de la Constitución Política dispone que nadie podrá desempeñar simultáneamente más de un empleo ni recibir más de una asignación que provenga del tesoro público, o de empresas o instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado, salvo los casos expresamente determinados por la Ley. Entendiéndose por tesoro público el de la Nación, el de las entidades territoriales y el de las descentralizadas. A su vez, el artículo 10 del Decreto Ley 1713 de 1960 faculta al Contralor General de la República para que, por medio de resoluciones, ordene el reintegro a favor de la Nación, de las sumas que se perciban por violación de los límites fijados en ese Decreto. Respecto a la competencia de las contralorías territoriales, conforme a: el inciso 5 del artículo 272 de la Constitución Política, que dispone que los contralores departamentales, distritales y municipales ejercerán, en el ámbito de su jurisdicción, las funciones atribuidas al Contralor General de la República; y al artículo 268 numeral 13 el cual establece que el Contralor General de la República tendrá las demás atribuciones que le señale la Ley. La Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, se pronunció en mayo 30 de 2002, indicando que los contralores de los entes territoriales se encuentran investidos de la facultad otorgada al

Contralor General de la República por el artículo 10 del Decreto Ley 1713 de 1960. 4.2.1. Alcance del término "asignación" Al respeto se trae la síntesis que aborda el Manual de Reintegro de sumas al Estado por percibir más de una asignación del Tesoro Público, Versión 2.0, adoptada por la CGR mediante Resolución Orgánica 5708 del 30 de diciembre de 2005, en la cual ante la existencia de diversos escenarios se formularon planteamientos jurisprudenciales que ilustran el punto de la prohibición y algunas de sus excepciones, de las cuales destacamos el siguiente aparte: El artículo 128 de la Constitución Política prohíbe recibir más de una asignación que provenga del tesoro público. Por ello, en el estudio de la adecuación de los Carrera 69 No. 44-35 Piso 1 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá, D. C., Colombia Página 4 de 7 O CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPBLICA hechos a la conducta prohibida por la Constitución resulta de vital importancia el análisis del concepto y alcance del término asignación, dado que sobre ésta es que se despliega la acción que se considera reprochable. El desarrollo de este concepto se ha venido dando a nivel jurispudencial y doctrinal, precisamente porque no existe norma que defina el término dentro del contexto del artículo 128 de la Constitución Política. La Corte Constitucional en Sentencia C -133 de 1993, M.P. Dr. Vladimiro Naranjo

Mesa, sostuvo: "No comparte la Corte el criterio del actor pues si bien es cierto que en el artículo 128 C.P. se consagra una incompatibilidad, no lo es menos que de ésta se encuentra en íntima relación de conexídad con la remuneración de los servidores estatales; basta ver que en ella se prohibe la concurrencia de dos o más cargos públicos en una misma persona, tanto como recibir más de una asignación que provenga del erario público. El término "asignación" comprende toda clase de remuneración que emane del tesoro público, llámese sueldo, honorario, mesada pensional, etcétera". Por su parte, el Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, en concepto radicado con el número 939 de marzo 18 de 1997, C. P. Dr: Luis Camilo Osorio lsaza, por consulta del señor Ministro de Trabajo y Seguridad Social, en relación con el artículo 128 de la Constitución Política, manifestó: "Esta disposición fue reproducida en el artículo 19 de la Ley 4 de 1992 que fija al gobierno el marco para determinar el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, de los miembros del Congreso Nacional y los de la Fuerza Pública, precisando que las excepciones al principio de que "nadie podrá desempeñar simultáneamente más de un empleo público" tiene inicialmente carácter laboral; es decir la voluntad del constituyente se dirige a reglamentar la conducta de quienes son servidores. (.-) El concepto de honorarios es distinto al de sueldo que corresponde a la retribución por el desempeño del empleo público y consiste en una remuneración periódica y

continua en tanto que aquellos se pagan por servicios específicos únicamente; su naturaleza corresponde a la de un precio económico por servicios prestados, diferente al proveniente por concepto de vínculo laboral. La asignación es fijada por el Estado para un servidor público o corresponde a la retribución por el desempeño de una labor cuando se trata de trabajadores oficiales; en la contratación el precio se conviene entre las partes. Pero además, respecto a los conceptos analizados, en particular la "asignación" frente a los "honorarios" pueden hacerse algunas precisiones, así: Asignación: es toda remuneración, sueldo, salario o pago por concepto de desempeño de un empleo público o del cumplimiento de contrato laboral por un trabajador oficial; también la perciben los miembros de corporaciones públicas de elección popular por concepto de honorarios con carácter periódico y permanente y los miembros de otras corporaciones como los consejeros electorales; Carrera 69 No. 44-35 Piso 1 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá, D. C., Colombia Página 5 de 7 CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA finalmente también lo son las mesadas pensionales percibidas por los jubilados estatales. La asignación tiene como característica su periodicidad y permanencia, la unilateralidad de parte del Estado en cuanto a la fijación de las condiciones para su obtención por empleados públicos y el fundamento o bases mínimas para la celebración de contratos laborales de los trabajadores oficiales; también pueden tener su consecuencia en una relación anterior, como es el caso de los

pensionados. En materia estatal, existe una forma de remuneración que se origina en el cumplimiento de obligaciones o prestaciones contractuales o en la modalidad de pago señalada en la Constitución o en la ley por el desempeño de algunas funciones públicas que se ha denominado genéricamente honorarios y que se constituyen por dos especies: la una con carácter de asignación y la otra no. Cuando se trata de actividades permanentes que derivan el pago periódico de determinadas sumas como es el caso de los concejales o el de los miembros del Consejo Nacional Electoral, el honorario tiene la característica de una asignación y se le denomina "asignación honoraríos" (Consulta 896 de 14 de febrero de 1997). Los honoraríos sin carácter de asignación son los pagos que hace una entidad estatal o mixta con participación mayoritaria, como precio o contraprestación económica por el cumplimiento del objeto de un contrato que no tenga carácter laboral; este puede consistir en el de prestación de servicios como los previstos en la ley 80 de 1993. En consecuencia, esta última clase de honorarios por no tener carácter de asignación no está comprendido en las prohibiciones de que trata el artículo 128 superior." 4.3. El caso concreto Será el ente territorial o la entidad descentralizada, responsable de los procesos de gestión del talento humano, asignación salarial y pago de prestaciones sociales de sus servidores, debiendo actuar de acuerdo al régimen legal aplicable. Por otra parte, producto de la organización territorial y administrativa establecida en el artículo 1° de la Constitución Política de 1991, según la cual Colombia es un Estado Social de Derecho organizado en forma de República Unitaria,

descentralizada, con autonomía de sus entidades territoriales, donde la Contraloría General de la República y las contralorías territoriales (departamentales, municipales o distritales), son órganos de control diferentes, autónomos e independientes entre sí. Así mismo dado que el artículo 272 de la Carta Política menciona que la vigilancia de la gestión fiscal de los departamentos y municipios donde no existe contraloría municipal, incumbe a las contralorías departamentales, y se ejercerá en forma Carrera 69 No. 44-35 Piso 1 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá, D. C., Colombia Página 6 de 7 CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA posterior y selectiva; correspondiendo a los respectivos concejos y asambleas organizar las contralorías territoriales como entidades técnicas dotadas de autonomía administrativa y presupuestal. Por lo cual, atendiendo los criterios del artículo 272 (inciso 5°) y del artículo 268 (numeral 13), así como el criterio de la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, en concepto de fecha mayo 30 de 2002, en el sentido que los contralores de los entes territoriales se encuentran investidos de la facultad otorgada al Contralor General de la República por el artículo 10 del Decreto Ley 1713 de 1960 para que ejerzan el control y el proceso de su competencia, se procederá a dar traslado de la solicitud por competencia a la contraloría territorial, para que ejerza el control y el proceso de su competencia.

5. Conclusiones Al interpretar la prohibición de recibir más de una asignación del Tesoro Público, prescrita en el artículo 128 de la Constitución Política, la Corte Constitucional en Sentencia C -133 de 1993, señaló que el término "asignación" comprende en principio toda clase de remuneración que emane del tesoro público, llámese mesada pensional, sueldo, honorario, y otros, salvedad hecha de los honorarios sin carácter de asignación que se pagan a título de precio o contraprestación por el cumplimiento del objeto de un contrato sin carácter laboral, como en el de prestación de servicios y otros previstos en la Ley 80 de 1993.

Ahora bien, dada la autonomía de los procesos de reintegro de sumas al Estado por percibir más de una asignación del Tesoro Público, prescritos en el artículo 128 de la Constitución Política y el Decreto Ley 1713 de 1960, corresponde a la respectiva contraloría territorial desarrollar el proceso a su cargo para determinar, si se incurrió en la prohibición constitucional o si hay lugar a aplicar alguna de la excepciones. Conforme lo anterior, en la medida que su comunicación contrae una denuncia de carácter administrativo, en la fecha se da traslado de la misma por competencia a la contraloría territorial, _para que ejerza el control y el proceso de su competencia. Cordialmente, JULIÁN MAURICIO R (cid:9) RiGUEZ Director-Oficina Jurídica Proyectó: Andrés Rolando Ramír z uacanemAStRevisó:(cid:9) Lucenith Muñoz Arenas

N.R.(cid:9) Sipar 2019-160141 y Sigedo 019ER0065428 TDR(cid:9) 80112-033 Conceptos Jurídicos Carrera 69 No. 44-35 Piso 1 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá, D. C., Colombia Página 7 de 7