CGR - Concepto 0115 de 2018

O Contraloria General de la Republica SGD 26-07-2018 08:48 CONTRALORÍA Al Contestar Cite Este No.: 2018EE0088808 Fol:3 Anex:0 FA:0 ORIGEN 80112-OFICINA JURÍDICA / IVAN DARIO GUAUQUE TORRES GENERAL DE LA REPÚBLICA DESTINO JENNIFER ACENETH RIVERA BUSTOS / UNIVERSIDAD DE CUNDINAMARCA UDEC ASUNTO DISPONIBILIDAD DE BIENES EN DACIÓN DE PAGO Y CONVENIOS DE COOPERACIÓN OBS 2018EE0088808(cid:9) 1111111111111111 11 1 111111111111111111111111111 (cid:9) 115

CGR-OJ2018

80112Bogotá, D.C. Doctora

JENNIFER ACENETH RIVERA BUSTOS

Directora Jurídica Universidad de Cundinamarca Diagonal 18 No. 20-29 Fusagasugá (Cundinamarca)

Referencia: Radicado 2018ER0060350

Tema: DISPONIBILIDAD DE BIENES EN DACIÓN EN PAGO Y CONVENIOS DE

COOPERACIÓN.

Respetada doctora Jennifer: La Oficina Jurídica de la Contraloría General de la República -CGRrecibió la comunicación citada en la referencia', la cual procedemos a responder a continuación:

1. Antecedente El Gerente Departamental Colegiado plantea los siguientes interrogantes: "¿De manera atenta me permito solicitar se emita concepto jurídico referente a si la Universidad de Cundinamarca puede disponer de los bienes en dación en pago, los cuales se encuentran en litigio?

¿Por otra parte, qué posibilidad existe de suscribir conveníos de cooperación donde la Universidad no recibe beneficios en el mantenimiento y cuidado de los bienes pero no recibe retribución económica y no son destinados a un uso misional y si ello causa detrimento patrimonial?"

2. Alcance del concepto y competencia de la Oficina Jurídica Los conceptos emitidos por la Oficina Jurídica de la CGR, son orientaciones de carácter •e neral • ue no com • renden la solución directa de • roblemas es • ecíficos ni el análisis de actuaciones particulares.

Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, Art. 14, numeral 2°, sustituido por el artículo 1 de la Ley 1755 de 2015: "Las peticiones mediante las cuales se eleva una consulta a las autoridades en relación con las materias a su cargo deberán resolverse dentro de los treinta (30) días siguientes a su recepción." Carrera 69 No. 44-35 Piso 15 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 •ft cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá, D. C., Colombia o

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En cuanto a su alcance, no son de obligatorio cumplimiento o ejecuciefi2 ni tienen el carácter de fuente normativa y sólo pueden ser utilizados para facilitar lá interpretación y aplicación de las normas jurídicas vigentes, en materia de control fiscal. Por lo anterior, la competencia de la Oficina Jurídica para absolver consultas se limita a aquellas que formulen las dependencias internas de la CGR, los empleados de las mismas

y las entidades vigiladas "sobre interpretación y aplicación de las disposiciones legales relativas al campo de actuación de la Contraloría General"3, así como las formuladas por las contralorías territoriales "respecto de la vigilancia de la gestión fiscal y las demás materias en que deban actuar en armonía con la Contraloría Generar y las presentadas por la ciudadanía respecto de "las consultas de orden jurídico que le sean formuladas a la Contraloría General de la República"6. En este orden, mediante su expedición se busca "orientar a las dependencias de la Contraloría General de la República en la correcta aplicación de las normas que rigen para la vigilancia de la gestión fiscal"6 y "asesorar jurídicamente a las entidades que ejercen el control fiscal en el nivel territorial y a los sujetos pasivos de vigilancia cuando éstos lo soliciten" 7. Se aclara que no todos los conceptos implican la adopción de una doctrina e interpretación jurídica que comprometa la posición institucional de la CGR, porque de conformidad con el artículo 43, numeral 16 del Decreto Ley 267 de 20008, esta calidad sólo la tienen las posiciones jurídicas que hayan sido previamente coordinadas y con la(s) dependencia(s) implicada(s). Es propio reiterar la instrucción impartida por el señor Contralor General de la República, a través de la Circular No. 018 de 22 de noviembre de 2016, en la que previene: "De conformidad con los numerales 4° y 6° del artículo 43 del Decreto Ley 267 de 2000, la Oficina Jurídica de la Contraloría General, tiene a su cargo absolver consultas de las

dependencias internas y empleados de la Contraloría y de las entidades vigiladas, función que se concentra en la interpretación y aplicación general de las disposiciones legales del ámbito de actuación de este ente de control. También es su función, coordinar la adopción de doctrina e interpretación que comprometa la posición institucional. 2 Art. 25 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, sustituido por el artículo 1 de la Ley 1755 de 2015. 3 Art. 43, numeral 4° del Decreto Ley 267 de 2000 4 Art. 43, numeral 5° del Decreto Ley 267 de 2000 Art. 43, numeral 12 del Decreto Ley 267 de 2000 6 Art. 43, numeral 11 del Decreto Ley 267 de 2000 7 Art. 43, numeral 14 del Decreto Ley 267 de 2000 Art. 43 OFICINA JURÍDICA. Son funciones de la Oficina Jurídica: (...) 16. Coordinar con las dependencias la adopción de una doctrina e interpretación jurídica que comprometa la posición institucional de la Contraloría General de la República en todas aquellas materias que por su importancia ameriten dicho pronunciamiento o por implicar una nueva postura de naturaleza jurídica de cualquier orden. Carrera 69 No. 44-35 Piso 15 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá, D. C., Colombia (cid:9) ";171 O

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Como puede observarse de la lectura atenta de las citadas disposiciones, la función

consultiva de la Oficina Jurídica, como entidad adscrita al Despacho del Contralor, no está concebida para resolver los asuntos que en casos particulares y concretos, relativos a la vigilancia fiscal o a la responsabilidad fiscal, deben ser conocidos y decididos por los funcionarios competentes en cada área. Por lo anterior, en adelante esta Oficina se abstendrá de resolver consultas respecto de casos concretos a cargo de los empleados y solo lo hará en asuntos planteados de forma general. En consecuencia, en la atención de consultas formuladas por las dependencias y empleados de la Contraloría General, se verificará que cumplan rigurosamente con las características de contenido general contempladas en los mencionados numerales del artículo 43 del Decreto Ley 267 de 2000, con el fin de optimizar la mencionada función a cargo de la Oficina Jurídica y evitar el abuso de esa función por parte de empleados de la Contraloría y empleados de entidades vigiladas. (...)"

3. Consideraciones jurídicas Realizadas las anteriores precisiones, nos referiremos, en primer lugar al primero de los interrogantes: "¿De manera atenta me permito solicitar se emita concepto jurídico referente a si la Universidad de Cundinamarca puede disponer de los bienes en dación en pago, los cuales se encuentran en litigio?" A pesar de los vacíos que presenta la pregunta y no ser clara la finalidad de la misma, analizaremos la figura de la dación en pago y sus efectos jurídicos.

La Superintendencia Financiera en Concepto No. 2001032588-1 de septiembre 3 de 20019, sostuvo: "Como sostuvo este organism6 en oficio OJ-205 de noviembre 5 de 1976, la dación en

pago "se explica universalmente como un medio jurídico para extinguir las obligaciones, figura ésta bastante frecuente en la práctica que no ha sido regulada expresamente por la ley civil, ni en sus efectos, ni en su naturaleza. Así no hay ley exacta aplicable al caso, sino que ello ha quedado a cargo del principio de la autonomía de la voluntad". 9 1 El documento original señala el artículo 2401 del Código, tratándose probablemente de un error tipográfico, pues parece ajustarse más al contexto de las afirmaciones allí contenidas lo dispuesto en el artículo 2407 ibídem, antes transcrito. 2 Ospina Fernández, Guillermo. Régimen General de las Obligaciones. Temis. Pág. 422. Cfme: Giorgio Giordi. Teoría de las obligaciones en el derecho moderno. Reus. 1930. Vol. VII. Pág. 351; Luis Díez Picazo. Fundamentos de Derecho Civil Patrimonial. Tecnos. 1979. Pág. 653 y Henri, León y Jean Mazeaud. Lecciones de Derecho Civil. EJEA. Parte II. Vol. III. Págs. 179 y 180 (nota del texto original). 3 Siro, Solazzi. Della revocabilitá del pagamanti, delle dazioni in pagamento e dello constituzioni di garanzie. Milán. Pág. 41. (o.p.). 4 A. Alessandri y M. Somarriva. Derecho Civil, Contratos. Tomo I. Imprenta Universal, Santiago de Chile, 1988, pág. 27. 5 Ospina Fernández, G. y Ospina Acosta E. Teoría General del Contrato y del Negocio Jurídico. Quinta Edición Actualizada. Temis, Bogotá, 1998, pág. 318.

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Más adelante en el mismo documento se citan las palabras de Planiol y Ripert al definir que existe dación en pago cuando el deudor entrega a su acreedor para satisfacer la prestación a su cargo "una cosa distinta que la que debía en virtud de la obligación. Lo cual sólo es posible con el consentimiento del acreedor, quien tendrá en todo caso el derecho de exigir lo que estrictamente se le debe, de acuerdo con el artículo 1627 del Código Civil, inciso 2°. que dice: "El acreedor no podrá ser obligado a recibir cosa distinta de la que se le deba, ni aún a pretexto de ser igual o mayor valor ofrecido" ". Obsérvese entonces que la dación en pago es un medio para extinguir obligaciones que se encuentra supeditado al ejercicio de la autonomía de la voluntad, pues a pesar de no existir norma expresa, al remitirnos al contenido del artículo 1627 del Código Civil se establece que el acreedor no podrá ser obligado a recibir otra cosa que lo que se le deba, ni aún a pretexto de ser de igual o mayor valor la ofrecida. En el mismo concepto aludido, se hace referencia al Oficio 220-30780 de junio 2 de 1998, en el cual la Superintendencia de Sociedades precisó los requisitos establecidos por los doctrinantes para la dación en pago, de la siguiente manera: "Los requisitos reconocidos por los doctrinantes para la dación en pago son:

a) La ejecución de una prestación con ánimo de pagar. b) Una diferencia existente entre la prestación debida y la pagada. c) El consentimiento de las partes. d) La capacidad de las partes, y e) La observancia de las solemnidades legales. La característica que nos interesa para nuestro caso de estudio, es el consentimiento de las partes, y sobre ella diremos, que "La dación en pago propiamente dicha solo se da cuando el acreedor y el deudor (o quien paga por éste) conviene, aquel en recibir lo que no está obligado a recibir; y este en cumplir una prestación que no debe, o sea, cuando ellos unánimemente convienen en derogar el principio legal de que "el pago se hará bajo todos respectos, en conformidad al tenor de la obligación" (art. 1627)". Con los anteriores parámetros es fácil concluir que a un acreedor no se le puede obligar a recibir en dación en pago una prestación distinta a la pactada inicialmente en el contrato principal". Siendo estos los requisitos que ha establecido la doctrina para la procedencia de la dación en pago, se hace necesario que frente a la inquietud planteada, y en lo relacionado con la disposición de bienes por parte de la Universidad de Cundinamarca se tenga en cuenta que la autonomía de la voluntad, en el caso de bienes públicos, encuentra unos límites trazados por principios constitucionales, legales y reglamentarios que le otorgan especial protección a los mismos, y que de no observarse, podrían generar un detrimento patrimonial para el Estado. En cuanto al segundo de los interrogantes: ¿Por otra parte, qué posibilidad existe de suscribir convenios de cooperación donde la Universidad no recibe beneficios en el mantenimiento y cuidado de los bienes pero

no recibe retribución económica y no son destinados a un uso misional y si ello causa detrimento patrimonial?" Carrera 69 No. 44-35 Piso 15 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá, D. C., Colombia O

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Nuevamente, y muy a pesar de los vacíos que presenta la pregunta y no ser clara la finalidad de la misma, analizaremos la figura de los convenios. Para efectos de contar con los elementos necesarios para absolver su consulta es importante acudir a la esencia misma del concepto de convenio, toda vez que no existe una definición legal, jurisprudencia! o doctrinal única. La doctrinal° se ha referido al convenio como "al concierto de voluntades, expresado en convención, pacto, contrato, tratado o ajuste. Sinónimo de cualquiera de estos vocablos que implican acuerdo, por la elasticidad y uso generalizado que a convenio se le da; no obstante las diferenciaciones técnicas que en cada remisión se concretan". El fundamento jurídico para la celebración de convenios interadministrativos se encuentra en el artículo 95 de la Ley 489 de 1998, o de Estructura del Estado, según el cual: "Las entidades públicas podrán asociarse con el fin de cooperar en el cumplimiento de funciones administrativas o de prestar conjuntamente servicios que se hallen a su cargo, mediante la celebración de convenios interadministrativos o la conformación de personas jurídicas sin ánimo de lucro." Toda vez que existe similitud conceptual entre convenios y contratos que puede prestarse

para equívocos en la celebración de cada uno de ellos, se considera relevante señalar el criterio que al respecto ha expuesto la Contraloría General de la República," según el cual: "En estricto rigor jurídico, entonces los contratos interadministrativos se distinguirían de los convenios interadministrativos en que en los primeros por regla general hay entre las partes intereses opuestos y buscan perseguir una retribución ó pago, por el contrario en los segundos las partes tienen intereses comunes para lograr el cumplimiento de una finalidad estatal impuesta por la Constitución ó la ley sin que por ello se reciba ningún pago ó ventaja económica. 1 .9 No obstante lo señalado, más allá de la denominación "contrato interadministrativo" ó "convenio interadministrativo", se debe verificar dentro del contenido de lo pactado si se dan los elementos que caracterizan al contrato ó al convenio para evitar disfrazar un contrato a través de la denominación de un convenio simplemente por el hecho de llamarlo así." La doctrina ha sostenido que los Convenios Interadministrativos son aquellos utilizados para cumplir los fines Constitucionales y Legales que les compete a las entidades estatales: "Los convenios se reservan en forma exclusiva para regular mediante acuerdo el cumplimiento de los fines impuestos en la Constitución y la ley. Son convenios interadministrativos los que se celebran entre entidades estatales para aunar esfuerzos 10 Cabanellas, Guillermo. Diccionario Enciclopédico de Derecho Usual. Tomo II, pág. 365. Editorial Heliasta. Buenos Aires, Argentina. 1997 11 Contraloría General de la República Concepto 80112 — EE40091 Bogotá, D.C., de Julio 17 de 2009

Carrera 69 No. 44-35 Piso 15 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá, D. C., Colombia CONTRALOR GENERAL DE LA REPUBLICA Página 6 de 6 que le permitan a cada una de ellas cumplir con su misión u objetivos. Cuando las entidades estatales concurren en un acuerdo de voluntades desprovisto de todo interés particular y egoísta, cuando la pretensión fundamental es dar cumplimiento a obligaciones previstas en el ordenamiento jurídico, la inexistencia de intereses opuestos genera la celebración de convenios. Entonces bajo estos postulados ha de observarse que entratándose de convenios, los mismos persiguen una finalidad que es el cumplimiento de los preceptos constitucionales y legales. Como corolario de lo anterior, para efectos de celebrar cualquier tipo de convenio ha de tenerse en cuenta la finalidad que se persigue, el beneficio para la entidad pública en la satisfacción de sus necesidades y el cumplimiento de los preceptos constitucionales y legales, y que en caso de ausencia de alguno de estos elementos, podría generarse un perjuicio al patrimonio del Estado reflejado en un detrimento patrimonial.

4. Conclusiones En los anteriores términos damos por absuelta su consulta y le informamos que la Contraloría General de la República ha dispuesto un archivo histórico de conceptos emitidos por la Oficina Jurídica, al cual puede ingresar en el sitio de Internet

www.contraloria.gov.co, siguiendo la ruta de acceso: SINOR (Normatividad)/Conceptos, cuyo análisis habrá de hacerse teniendo en cuenta los cambios normativos o

jurisprudenciales surgidos con posterioridad a cada concepto. Finalmente se reitera que el presente concepto no resuelve el asunto particular planteado, toda vez que como ya se expuso, Los conceptos emitidos por la Oficina Jurídica de la CGR, son orientaciones de carácter general que no comprenden la solución directa de problemas específicos, ni el análisis de actuaciones particulares. Cordialmente, .121,

UQUE TORRES

Dire r(cid:9) Oficiná Jurídica Proyectó. Álvaro Monsalve Veloza

Radicado: SIGEDOC 20181E0042782

Archivo: TRD 80112-033 — Conceptos Jurídicos. Conceptos Jurídicos 12 Pino Ricci, Jorge. El Régimen Jurídico de los Contratos Estatales. Pág. 463. Universidad Externado de Colombia, Bogotá

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