CGR - Concepto 0115 de 2019

O CONTRALO,RÍA GENERAL DE LA REPBLICA Contraloria General de la Republica SGD 20-08-201911:03

Al Contestar Cite Este No.: 2019EE0101278 Fol:4 Anex:0 FA:0

ORIGEN 80112-OFICINA JURÍDICA 1 JULIAN MAURICIO RUIZ RODRIGUEZ

DESTINO LUIS JOSE FERNANDEZ YEPEZ 115 ASUNTO SENTENCIA JUDICIAL EN ACCIÓN DE CUMPLIMIENTO CGR - OJ - de 2019 OBS

(cid:9) 80112 - 2019EE0101278 1111111111111111111111111111111111111111111111 Bogotá D.C., Señor

LUIS JOSE ARIAS VALLEJO

luisjosearias@gmail.com Calle 32 D # 65 C 15 Apto 103 Barrio Belén Fátima Medellín — Antioquia Referencia: Respuesta al radicado CGR SIPAR 2019-160516-82111-CO y

SIGEDOC 2019ER0068330

(cid:9) Tema: Sentencia judicial en acción de cumplimiento — Bienes de interés cultural — Responsabilidad Fiscal Respetado señor: La Oficina Jurídica de la Contraloría General de la República -CGRrecibió la comunicación citada en la referencia', la cual procedemos a responder a continuación:

1. Antecedente Mediante el oficio de la referencia el Departamento Administrativo de la Función Pública -DAFP-2, dio traslado por competencia del punto 4 de la petición radicada por usted en dicha entidad. En la cual se formula la siguiente pregunta: "4. Cuando un municipio, en el cumplimiento de un fallo judicial invierte en un bien

-privado declarado-como bien-de interés cultural existe detrimento patrimonial? Teniendo en cuenta que el fallo ordena dichas inversiones."

2. Alcance del concepto y competencia de la Oficina Jurídica Los conceptos emitidos por la Oficina Jurídica de la CGR, son orientaciones de carácter general que no comprenden la solución directa de problemas específicos, ni el análisis de actuaciones particulares. 1 Ley 1437 de 2011, Art. 14, numeral 2°, sustituido por el artículo 1 de la Ley 1755 de 2015: "Las peticiones mediante las cuales se eleva una consulta a las autoridades en relación con las materias a su cargo deberán resolverse dentro de los treinta (30) días siguientes a su recepción." 2 Radicado 201 9204021 661 1 del DAPF.

Carrera 69 No. 44-35 Piso 1 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá, D. C., Colombia Página 1 de 7 O CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPUBLICA En cuanto a su alcance, no son de obligatorio cumplimiento o ejecución3 ni tienen el carácter de fuente normativa y sólo pueden ser utilizados para facilitar la interpretación y aplicación de las normas jurídicas vigentes, en materia de control fiscal. Por lo anterior, la competencia de la Oficina Jurídica para absolver consultas se limita a aquellas que formulen las dependencias internas de la CGR, los empleados de las mismas y las entidades vigiladas "sobre interpretación y aplicación de las disposiciones legales relativas al campo de actuación de la Contraloría Generar",

así como las formuladas por las contralorías territoriales "respecto de la vigilancia de la gestión fiscal y las demás materias en que deban actuar en armonía con la Contraloría General"5 y las presentadas por la ciudadanía respecto de "las consultas de orden jurídico que le sean formuladas a la Contraloría General de la República"6. En este orden, mediante su expedición se busca "orientar a las dependencias de la Contraloría General de la República en la correcta aplicación de las normas que rigen para la vigilancia de la gestión fiscal"7 y "asesorar jurídicamente a las entidades que ejercen el control fiscal en el nivel territorial y a los sujetos pasivos de vigilancia cuando éstos lo soliciten" 8. Se aclara que no todos los conceptos implican la adopción de una doctrina e interpretación jurídica que comprometa la posición institucional de la CGR, porque de conformidad con el artículo 43, numeral 16 del Decreto Ley 267 de 20009, esta calidad sólo la tienen las posiciones jurídicas que hayan sido previamente coordinadas y con la(s) dependencia(s) implicada(s).

3. Precedente doctrinal de la Oficina Jurídica Revisado el aplicativo SINOR (Normatividad y Relatoría), no se encontraron pronunciamientos afines con la presente consulta. Cabe señalar que el aplicativo señalado es acceso público, al cual puede accederse a través de la página institucional: www.contraloria.gov.co.

4. Consideraciones Jurídicas 4.1. Problema jurídico 3 Art. 25 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, sustituido por el artículo 1 de la Ley

1755 de 2015. 4 Art. 43, numeral 4° del Decreto Ley 267 de 2000 5 Art. 43, numeral 5° del Decreto Ley 267 de 2000 6 Art. 43, numeral 12 del Decreto Ley 267 de 2000 7 Art. 43, numeral 11 del Decreto Ley 267 de 2000 8 Art. 43, numeral 14 del Decreto Ley 267 de 2000 9 Art. 43 OFICINA JURÍDICA. Son funciones de la Oficina Jurídica: (...) 16. Coordinar con las dependencias la adopción de una doctrina e interpretación jurídica que comprometa la posición institucional de la Contraloría General de la República en todas aquellas materias que por su importancia ameriten dicho pronunciamiento o por implicar una nueva postura de naturaleza jurídica de cualquier orden. Carrera 69 No. 44-35 Piso 1 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá, D. C., Colombia Página 2 de 7 o CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA Es de señalar que la consulta plantea de forma general y abstracta el problema de si ¿existe detrimento patrimonial cuando un municipio, en el cumplimiento de un fallo judicial invierte recursos públicos en un bien privado declarado como bien de interés cultural? En razón a que habrá diversas situaciones que tendrán que ser valoradas en cada caso concreto por el ente de control fiscal que sea competente y dentro de los procesos que para tal fin han sido legalmente establecidos, este concepto no puede ser determinante o concluyente, por lo cual se hará un análisis genérico a fin de

brindar elementos de juicio que permitan al consultante dilucidar la problemática planteada, para lo cual se abordarán los siguientes temas: 4.2. Bienes de Interés Cultural Con la Ley 397 de 1997 los bienes declarados monumentos nacionales con anterioridad serán considerados como bienes de interés cultural; asimismo, la Ley 1185 de 2008 define que "(...) son Bienes de Interés Cultural del ámbito Nacional los declarados como tales por la ley, el Ministerio de Cultura o el Archivo General de la Nación, en lo de su competencia, en razón del interés especial que el bien revista para la comunidad en todo el territorio nacional.(...)". (Ley 1185 de 2008, Artículo 5°, que modifica el Artículo 8° de la Ley 397 de 1997). Para dicho fin, la Ley 1185 de 2008 establece el procedimiento para declarar Bienes de Interés Cultural, que integran evaluaciones técnicas para garantizar que tales bienes cumplen una serie de criterios definidos, incluido que algunos bienes requieren un "Plan Especial de Manejo y Protección" formulado con antelación, para ser declarados de interés cultural (artículo 7 de la Ley 1185 de 2008, modificatorio del artículo 11 de la Ley 397 de 1997). Por otra parte, en examen de constitucionalidad sobre el artículo 4 de la Ley 397 de 1997, anterior a la modificación del artículo 1 de la Ley 1185 de 2008, la Corte Constitucional en sentencia C-742 de 200610 señaló que: "4. Interpretación del artículo 4° de la Ley 397 de 1997 (...) Conforme a lo expuesto, saltan a la vista, tres conclusiones. La primera, el

concepto de patrimonio cultural de la Nación es general y el de interés cultural es especial, de ahí que los bienes que hacen parte de la primera categoría no siempre pertenezcan a la segunda, pero los que adquieren el carácter especial de interés cultural, dada su declaratoria, siempre hacen parte del patrimonio cultural de la Nación. La segunda, la declaratoria de bienes de interés cultural no quiere decir que se excluye la protección de los - enes que tracen parte del patrimonio cultural de la Nación, simplemente significa que aquellos gozan de la protección especial que otorga la Ley 397 de 1997. Dicho de otro modo, las expresiones impugnadas no están dirigidas a excluir la protección de los bienes del patrimonio cultural de la Nación, sino a otorgar especial cuidado y garantía a los que se consideran de 10 M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra. Carrera 69 No. 44-35 Piso 1 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá, D. C., Colombia Página 3 de 7 O CONTRALORÍA GENERAL OE LA REPÚBLICA interés cultural. Y, la tercera, al aplicar la ley general de la cultura y las normas que la reglamentan únicamente a los bienes que han sido declarados de interés cultural, evidentemente se establecen restricciones y garantías solamente para esos bienes, excluyéndose, de esta forma, los bienes que hacen parte del patrimonio cultural de la Nación que no han sido declarados de interés cultural. (...) 5Limitación del deber estatal de protección a los bienes que conforman el patrimonio cultural de la Nación

C..) En cuarto lugar: otro argumento que muestra que las expresiones acusadas no sólo no son inconstitucionales sino que, por el contrario, tienen apoyo superior, es el siguiente: Por disposición de los artículos 311 y 313, numeral 9°, de la Constitución, corresponde a los municipios preservar y defender el patrimonio cultural de su localidad, de ahí que, en principio, corresponde a dicha entidad territorial utilizar sus recursos económicos, humanos y logísticos para la protección de los bienes que integran su patrimonio cultural. Por esa razón, resulta razonable —que la ley faculteal Ministeriodela Cu ltu-ra-a-priorizar-el-gasto público-nacional." (Subraya fuera de texto) Conforme lo anterior" existe un ordenamiento jurídico que prevé la función de los municipios respecto de [a preservación y defensa del patrimonio cultural de su localidad. 4.3. Acción de cumplimiento De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 87 de la Constitución Política, toda persona podrá acudir ante la autoridad judicial para hacer efectivo el cumplimiento de una leyó un acto administrativo. En caso de prosperar la acción, la sentencia(cid:9) ordenará a la autoridad renuente, el cumplimiento del deber omitido. La norma mencionada fue reglamentada por la Ley 393 de 2007, la cual es su artículo 8 determina que la acción de cumplimiento procederá contra toda acción u omisión de la autoridad que incumpla o ejecute actos o hechos que permitan deducir inminente incumplimiento de normas con fuerza de ley o actos administrativos. Además, establece que también procederá contra acciones u omisiones de los particulares, de conformidad con lo establecido en la presente Ley.

Ha indicado la Corte Constitucional frente a la acción de cumplimiento que "En primer lugar, se trata de una acción dirigida a que las autoridades acaten mandatos contenidos en leyes y actos administrativos, de manera que no es procedente para hacer cumplir otro tipo de disposiciones, tales como mandatos constitucionales, u órdenes contenidas en providencias judiciales."12 11 Además de unos extensos compromisos de índole internacional mencionados enla misma sentencia 0-742 de 2006, que han sido adoptados mediante: Ley 14 de 1936, Ley 36 de 1936, Ley 45 de 1983, Ley 63 de 1986 y Ley 340 de 1996. 12 Corte Constitucional. Sentencia SU077/18 Carrera 69 No. 44-35 Piso 1 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá, D. C., Colombia Página 4 de 7 CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA El artículo 16 de la Ley 397 de 1997, modificado por el artículo 11 de la Ley 1185 de 2008, ha dispuesto la procedencia de la acción de cumplimiento para demandar el efectivo cumplimiento de las leyes o actos administrativos que tengan relación directa con la protección y defensa de los bienes que conforman el patrimonio cultural de la Nación. En el contexto normativo de las Leyes 397 de 1997 y 1185 de 2008, así como de la sentencia C-742 de 2006, de la Corte Constitucional, se encuentra que los bienes que adquieren el carácter especial de interés cultural, dada su declaratoria, siempre

hacen parte del patrimonio cultural de la Nación. 4.4. Daño y responsabilidad fiscal Respecto al daño y la responsabilidad fiscal, se ha pronunciado esta oficina en diversos Conceptos13, en los cuales se viene reiterando que la facultad constitucional de las contralorías de "establecer la responsabilidad que se derive de la gestión fiscal, imponer las sanciones pecuniarias que sean del caso, recaudar su monto y ejercer la jurisdicción coactiva sobre los alcances deducidos de la misma"14 está regulada en la Ley 610 de 2000, modificada por la Ley 1474 de 2011, a través de un proceso administrativo de carácter patrimonial porque su finalidad es la de resarcir los perjuicios causados al Estado, por una gestión ineficaz, antieconómica ineficiente, la cual se estructura sobre tres elementos: a) un daño patrimonial al Estado; b) una conducta dolosa o gravemente culposa atribuible a una persona que realiza gestión fiscal y; c) un nexo causal entre el daño y la conducta, y sólo cuando se reúnan éstos tres elementos puede endilgarse responsabilidad fiscal a una persona. De los tres elementos el daño es el componente fundamental, si no hay daño no puede existir responsabilidad fiscal o la conducta degenera en otra tipología de responsabilidad, en este sentido la Corte Constitucional en sentencia de unificación15 al analizar los elementos configurativos de la responsabilidad fiscal, sobre el daño precisó que "debe examinarse también si eventualmente, a pesar de la gestión fiscal irregular, la administración obtuvo o no algún beneficio". La responsabilidad fiscal que se puede exigir a los servidores públicos, o a quienes

desempeñan funciones públicas, a los contratistas e incluso a los particulares que hubieren causado perjuicio a los intereses patrimoniales del Estado, es la derivada de la gestión fiscal definida en el artículo 3° de la ley 610 de 2000, gestión fiscal 13 Por ejemplo en concepto OJ-064 de 2016 bajo radicado n.° 2016EE0053912 del 29 de abril de 2016. 14 Artículo 268 de la Constitución Política. 15 Sentencia SU-620, 13 de noviembre de 1996, expediente T-84714, M.P. Antonio Barrera Carbonell: "Para la estimación del daño debe acudirse a las reglas generales aplicables en materia de responsabilidad; por lo tanto, entre otros factores que han de valorarse, debe considerarse que aquél ha de ser cierto, especial, anormal y cuantificable con arreglo a su real magnitud. En el proceso de determinación del monto del daño, por consiguiente, ha de establecerse no sólo la dimensión de éste, sino que debe examinarse también si eventualmente, a pesar de la gestión fiscal irregular, la administración obtuvo o no algún beneficio" Carrera 69 No. 44-35 Piso 1 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá, D. C., Colombia Página 5 de 7 O, CONTRALO,RIA GENERAL DE LA respecto de la cual la Corte Constitucionall6 se ha pronunciado brindando elementos que permiten avanzar en la delimitación del concepto. Toda vez que, la gestión fiscal requiere formalizarse mediante un acto que confiera la capacidad jurídica para administrar unos recursos, específicamente

determinados y que se encuentren al alcance de quien ha sido habilitado o designado para ello, para determinar si un servidor público o particular es gestor fiscal, se parte de revisar las funciones que tiene asignadas por ley o el acto que lo invistió de funciones públicas, teniendo en cuenta la definición que trae el artículo 3° de la ley 610 de 2000 y lo dicho por la Corte Constitucional, en relación a las que comportan el manejo de fondos y bienes del Estado. Es decir, aquellas que implican la titularidad administrativa o dispositiva de los mismos, materializada mediante planes de acción, programas, actos de recaudo, inversión y gasto, entre otros, o comprendan actividades de ordenación, control, dirección y coordinación del gasto, fuerza afirmar que se configura gestión fiscal. Por otra parte, el artículo 1° de la Ley 610 de 2000, define que: "El proceso de responsabilidad-fiscal es el-conjunto-de(cid:9) actuaciones -admínistrativas—adelantadds (cid:9) por las Contralorías con el fin de determinar y establecer la responsabilidad de los servidores públicos y de los particulares, cuando en el ejercicio de la gestión fiscal o con ocasión de ésta, causen por acción u omisión y en forma dolosa o culposa un daño al patrimonio del Estado." Entonces, en cada caso concreto el funcionario competente, para adelantar los procesos de responsabilidad fiscal, tendrá que dilucidar si la conducta del servidor público o particular guarda estrecha vinculación con la gestión fiscal y si concurren los tres elementos de la responsabilidad fiscal, de lo contrario la conducta degenera en otra tipología de responsabilidad. Entonces en cada caso concreto el funcionario competente, para adelantar los

procesos de responsabilidad fiscal, tendrá que dilucidar si la conducta del servidor público o particular guarda estrecha vinculación con la gestión fiscal y si concurren los tres elementos de la responsabilidad fiscal, de lo contrario la conducta degenera en otra tipología de responsabilidad. Motivo por el cual, independiente que la actuación ocurra dentro de la gestión autónoma que de forma ordinaria tramita el ente territorial o que surja como resultado de una orden judicial, no es posible determinar a priori si se produce detrimento patrimonial cuando un municipio, " En la sentencia G-840 de 2001, 9 de agosto de 2001, expediente D-3389, M.P. Jaime Araujo Flentería, la Corte señaló: "Como bien se aprecia, se trata de una definición que comprende las actividades económicas, jurídicas y tecnológicas como universo posible para la acción de quienes tienen la competencia o capacidad para realizar uno o más de los verbos asociados al tráfico económico de los recursos y bienes públicos, en orden a cumplir los fines esenciales del Estado conforme a unos principios que militan como basamento, prosecución y sentido teleológico de las respectivas atribuciones y facultades. Escenario dentro del cual discurren, entre otros, el ordenador del gasto, el jefe de planeación, el jefe jurídico, el almacenista, el jefe de presupuesto, el pagador o tesorero, el responsable de la caja menor, y por supuesto, los particulares que tengan capacidad decisoria frente a los fondos o bienes del erario público puestos a su cargo. Siendo patente que en la medida en que los particulares asuman el manejo de tales fondos o bienes, deben someterse a esos principios que de ordinario son

predicables de los servidores públicos, a tiempo que contribuyen directa o indirectamente en la concreción de los fines del Estado." Carrera 69 No. 44-35 Piso 1 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá, D. C., Colombia Página 6 de 7 O CONTRALO,RÍA GENERAL DE LA REPBLICA invierte determinados recursos públicos para preservar un bien privado que ha sido declarado como bien de interés cultural.

5. Conclusiones 5.1. Por disposición de los artículos 311 y 313, numeral 9°, de la Constitución, corresponde a los municipios preservar y defender el patrimonio cultural de su localidad, de ahí que, en principio, corresponde a dicha entidad territorial utilizar sus recursos económicos, humanos y logísticos para la protección de los bienes que integran su patrimonio cultural., 5.2. Conforme lo dispuesto en el artículo 6 de la Ley 610 de 2000, se genera menoscabo de los recursos públicos cuando se produce una gestión fiscal antieconómica, ineficaz, ineficiente, e inoportuna, que no se aplica al cumplimiento de los cometidos y de los fines esenciales del Estado.

La responsabilidad que dimana del pago a que queda sujeto un ente público en razón de una sentencia judicial no es reclamable por el cauce del proceso de responsabilidad fiscal que tramitan las Contralorías. Cordialmente, /JULIÁN MAURICIO 14_ (cid:9) GUEZ ¡Director Oficina Jurídica

Proyectó: Andrés Rolando Ramírez Guacaneme

Revisó: (cid:9) Lucenith Muñoz Arenas N.R.(cid:9) Sipar 2019-160516-82111-00 y Sigedoc 2019ER0068330

TDR(cid:9) 80112-033 Conceptos Jurídicos Carrera 69 No. 44-35 Piso 1 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá, D. C., Colombia Página 7 de 7