CGR - Concepto 0115 de 2022

Contraloria General de la Republica :: SGD 10-06-2022 06:52

Al Contestar Cite Este No.: 2022EE0100642 Fol:4 Anex:0 FA:0

CONTRALORIA ORIGEN 80112-OFICINA JURÍDICA/ LUIS FELIPE MURGUEITIO SICARD

DESTINO RODRIGO HERNANDO BARRIOS MARTÍNEZ

GENERAL DE LA REPÚBLICA ASUNTO CONCEPTO SOBRE PRO UNIVERSIDADES ESTATALES

OBS 2022EE0100642 1111111111111111111111111111111111111111111111 115

CGR-OJ______ - 2022

80112o.e., Bogotá Señor

RODRIGO HERNANDO BARRIOS MARTÍNEZ

rodrigobarrios@hotmail.com Referencia: Radicado Interno: 2022ER0067531 del 2 de mayo de 2022

Tema: ESTAMPILLA PRO UNIVERSIDAD NACIONAL DE COLOMBIA Y DEMÁS UNIVERSIDADES ESTATALES DE COLOMBIA. - Ley 1697 de 2013. - Hecho generador.

Respetado señor Barrios, La Oficina Jurídica recibió el escrito de la referencia1, el cual se dispone a responder a continuación:

1. Antecedentes El peticionario pregunta lo siguiente: 'Toda vez que la Ordenanza 26 de 2012, expedida por la Asamblea de Bolívar, le asigna en su artículo decimo primero a la Contraloría General de la Republica "el control del recaudo, del traslado de los recursos a la Universidad de Cartagena y la inversión de los fondos provenientes del cumplimiento de la presente ordenanza ... ", consideró pertinente conocer la posición de la entidad respecto del alcance del

artículo 4, numeral 2, que hace referencia a "las entidades del orden nacional que funcionen en el departamento de Bolívar". En este sentido, pregunto: A juicio de la Contraloría General y a la luz de las normas vigentes, ¿cuáles son los requisitos que deben cumplirse para entender que una entidad del orden nacional funciona en el departamento de Bolívar?". 1 Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, Art. 14, numeral 2°, sustituido por el artículo 1 de la Ley 1755 de 2015: "Las peticiones mediante las cuales se eleva una consulta a las autoridades en relación con las materias a su cargo deberán resolverse dentro de los treinta (30) dias siguientes a su recepción". Carrera 69 No.44-35 Piso 15 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá D.G., Colombia - -- ---------------------------------------------------------- !),/ ,

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2. Alcance del concepto y competencia de la Oficina Jurídica Los conceptos emitidos por la Oficina Jurídica de la CGR, son orientaciones de carácter general que no comprenden la solución directa de problemas específicos, ni el análisis de actuaciones particulares.

En cuanto a su alcance, no son de obligatorio cumplimiento o ejecución2 ni tienen el carácter de fuente normativa y sólo pueden ser utilizados para facilitar la interpretación y aplicación de las normas jurídicas vigentes, en materia de control fiscal. Por lo anterior, la competencia de la Oficina Jurídica para absolver consultas se limita a aquellas que formulen las dependencias internas de la CGR, los empleados de las

mismas y las entidades vigiladas "sobre interpretación y aplicación de las disposiciones legales relativas al campo de actuación de la Contrataría Generaf'3 , así como las formuladas por las contralorías territoriales "respecto de ta vigilancia de la gestión fiscal y las demás materias en que deban actuar en armonía con la Contrataría Generaf'4 y las presentadas por la ciudadanía respecto de "/as consultas de orden jurídico que le sean formuladas a la Contrataría General de la República"5 . En este orden, mediante su expedición se busca "orientar a las dependencias de la Contrataría General de la República en la correcta aplicación de las normas que rigen para ta vigilancia de ta gestión fiscaf'6 y "asesorar jurídicamente a las entidades que ejercen el control fiscal en el nivel territorial y a los sujetos pasivos de vigilancia cuando éstos lo soliciten"7 . Se aclara que no todos los conceptos implican la adopción de una doctrina e interpretación jurídica que comprometa la posición institucional de la CGR, porque de conformidad con el artículo 43, numeral 16 del Decreto Ley 267 de 20008 , esta calidad sólo la tienen las posiciones jurídicas que hayan sido previamente coordinadas y con la(s) dependencia(s) implicada(s).

3. Precedente doctrinal de la Oficina Jurídica Esta Oficina se ha pronunciado en varias ocasiones sobre el tema objeto de consulta mediante Conceptos tales como el 147 de 2018, el cual podrá consultar a través de la Relatoría en la página institucional: www.contraloria.gov.co, o solicitarlos al teléfono 5187000 Ext.15204, o a través del correo institucional: cgr@contraloria.gov.co.

2 Art. 25 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, sustituido por el artículo 1 de la Ley 1755 de 2015. 3 Art. 43, numeral 4º del Decreto Ley 267 de 2000 4 Art. 43, numeral 5° del Decreto Ley 267 de 2000 5 Art. 43, numeral 12 del Decreto Ley 267 de 2000 6 Art. 43, numeral 11 del Decreto Ley 267 de 2000 7 Ar!. 43, numeral 14 del Decreto Ley 267 de 2000 8 Art. 43 OFICINA JURÍDICA. Son funciones de la Oficina Jurídica: ( ... ) 16. Coordinar con las dependencias la adopción de una doctrina e interpretación jurídica que comprometa la posición institucional de la Contrataría General de la República en todas aquellas materias que por su importancia ameriten dicho pronunciamiento o por implicar una nueva postura de naturaleza jurídica de cualquier orden. Carrera 69 No.44-35 Piso 15 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá D.C., Colombia lf15 ') , f CONTRALORIA

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4. Consideraciones jurídicas Problema jurídico: Corresponde a la pregunta del peticionario que se responde a continuación.

Mediante la Ley 1697 de 2013, "Por la cual se crea la estampilla Pro Universidad Nacional de Colombia y demás universidades estatales de Colombia", se creó la estampilla Pro Universidad Nacional de Colombia y demás universidades estatales de Colombia, como una contribución parafiscal con destinación específica para el

fortalecimiento de las universidades estatales. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 5 del mismo ordenamiento, el hecho generador de dicho tributo está constituido por todo contrato de obra que suscriban las entidades del orden nacional, definidas por el artículo 2. de la Ley 80 de 1993, en cualquier lugar del territorio en donde se ejecute la obra, sus adiciones en dinero y en cualquiera que sea la modalidad de pago del precio del contrato. En tal caso, el hecho generador se extiende a los contratos conexos al de obra, esto es: diseño, operación, mantenimiento o interventoría y demás definidos en la Ley 80 de 1993, artículo 32 numeral 2. Adicionalmente, incluye los contratos de obra suscritos por las empresas industriales y comerciales del Estado y de empresas de economía mixta cuya ejecución sea con recursos del Presupuesto General de la Nación. En desarrollo de esta ley, la Asamblea Departamental de Bolívar, expidió la Ordenanza No.26 de 2013, "por medio de la cual se reglamenta la Estampilla Universidad de Cartagena siempre a la altura de los tiempos y se dictan otras disposiciones". Dicho acto administrativo señala en el numeral 2 del artículo 4, lo siguiente: "Artículo cuarto. Hecho generador. Son hechos generadores de la Estampilla "Universidad de Cartagena siempre a la altura de los tiempos", los siguientes:( ... ) 2) Las obligaciones que se generen de los actos, contratos de obras y operaciones de los institutos descentralizados y entidades del orden nacional que funcionen en el Departamento de Bolívar, que se ejecuten, realicen o desarrollen en dicho departamento. ( ... )".

Por su parte, el artículo 38 de la Ley 489 de 1998, determina la organización de la Rama Ejecutiva en el orden nacional y descentralizado, así: "Artículo 38. INTEGRACION DE LA RAMA EJECUTIVA DEL PODER PUBLICO EN EL ORDEN NACIONAL. La Rama Ejecutiva del Poder Público en el orden nacional, está integrada por los siguientes organismos y entidades:

1. Del Sector Central: a) La Presidencia de la República; b) La Vicepresidencia de la República;

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GENERAL DE LA REPÚBLICA 4 c) Los Consejos Superiores de la administración; d) Los ministerios y departamentos administrativos; e) Las superintendencias y unidades administrativas especiales sin personería jurídica.

2. Del Sector descentralizado por servicios: a) Los establecimientos públicos; b) Las empresas industriales y comerciales del Estado; c) Las superintendencias y las unidades administrativas especiales con personería jurídica; d) Las empresas sociales del Estado y las empresas oficiales de servicios públicos domiciliarios; e) Los institutos científicos y tecnológicos; f) Las sociedades públicas y las sociedades de economía mixta; g) Las demás entidades administrativas nacionales con personería jurídica que cree, organice o autorice la ley para que formen parte de la Rama Ejecutiva del Poder

Público.

Parágrafo 1 o. Las sociedades públicas y las sociedades de economía mixta en las que el Estado posea el noventa por ciento (90%) o más de su capital social, se someten al régimen previsto para las empresas industriales y comerciales del Estado. Parágrafo 2o. <Apartes subrayados CONDICIONALMENTE EXEQUIBLES> Además de lo previsto en el literal c) del numeral 1 o. del presente artículo, como organismos consultivos o coordinadores, para toda la administración o parte de ella, funcionarán con carácter permanente o temporal y con representación de varias entidades estatales y, si fuere el caso, del sector_privado, los que la ley determine. En el acto de constitución se indicará el Ministerio o Departamento Administrativo al cual quedaren adscritos tales organismos". (Negrita fuera de texto). Sobre esta norma explicó el Departamento Administrativo de la Función Pública, la conformación de las entidades del nivel central y aquellas del nivel descentralizado, en los siguientes términos: "Conforme lo anterior, la Rama Ejecutiva del Poder Público en el orden nacional está integrada por un sector central, al cual pertenece la Presidencia de la República, la Vicepresidencia, los Consejos Superiores de Administración, los Ministerios y Departamentos Administrativos y las Superintendencias sin personería jurídica; y por un sector descentralizado conformado por los establecimientos públicos, las empresas industriales y comerciales del Estado, las superintendencias y las unidades administrativas especiales con personería jurídica, las empresas sociales del Estado, empresas oficiales de servicios públicos domiciliarios, los institutos científicos y tecnológicos, las sociedades públicas y de economía

mixta y las demás entidades administrativas con personería jurídica que cree, organice y autorice la ley. Sin embargo, tal y como se anunció inicialmente, estas entidades descentralizadas también pueden existir en el orden local, según mandato Constitucional, legal y jurisprudencia!, de ahí que los departamentos y municipios también pueden crear establecimientos públicos, empresas industriales y Carrera 69 No.44-35 Piso 15 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá D.C., Colombia 5 comerciales y sociedades de economía mixta, entre otros, al ser aplicables por analogía las disposiciones relativas a las entidades descentralizadas de carácter nacional enumeradas en precedencia. Por consiguiente, se pueden crear entidades descentralizadas tanto a nivel nacional, mediante ley o a nivel territorial, mediante acuerdo y ordenanza, según sea el caso"9 . (Resaltado fuera de texto) Analiza también el DAFP, lo que debe entenderse por sector descentralizado, así lo dijo: "Acorde con lo anterior, para esta Dirección Jurídica, son entidades descentralizadas todas las estructuras administrativas que integran el Sector Descentralizado, tanto en el orden nacional, conforme creación legal, o territorial por determinación de una ordenanza o acuerdo; cuyo objeto principal es el ejercicio de funciones administrativas, la prestación de servicios públicos o la realización de actividades industriales o comerciales, caracterizadas por tener personería jurídica, autonomía administrativa y presupuesto propio, igualmente por encontrarse bajo control de tutela del º. órgano al cual se encuentran adscritos o vinculados"1 (Resaltado fuera de texto). En cuanto a los institutos descentralizados, señaló:

"En consecuencia, los institutos descentralizados son una especie dentro del género del sector descentralizado, cuya denominación además puede corresponder con establecimiento público, empresa industrial y comercial del Estado y en general, cualquier otra entidad administrativa con personería jurídica que cree, organice o autorice la ley, el reglamento o la ordenanza, según sea el caso. De ahí que sea dable anotar que todos los institutos descentralizados son entidades descentralizadas, pero no todas las entidades descentralizadas adquieren la denominación de instituto"11 . De acuerdo con lo dispuesto en la Ley 489 de 1998, las entidades descentralizadas, son los establecimientos públicos; las empresas industriales y comerciales del Estado; las empresas sociales del Estado y las empresas oficiales de servicios públicos domiciliarios; las sociedades públicas y las sociedades de economía mixta. Tal como lo señaló la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, al indicar que "En el nivel departamental, distrital y municipal, la Ley 489 de 1998 se aplica directamente a las "características y reg,men de las entidades descentralizadas" por Jo que la autorización para crear las de carácter asociativo o societario, deberá observar en primer Jugar el tipo de entidad organizada y descrita 9 Departamento Administrativo de la Función Pública, Concepto 294881 de 2017 'º Ídem 11 Ídem Carrera 69 No.44-35 Piso 15 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá D.C., Colombia ----------····-·--·---··---- '}'! /

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GENERAL DE LA REPÚBLICA 6 por la Ley 489, en segundo Jugar la ordenanza o acuerdo de creación o autorización y en tercer lugar los estatutos que organizan la entidad"12 . En este contexto, en el orden territorial se pueden crear las entidades descentralizadas de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 68 de la Ley 489 de 1998, y específicamente de acuerdo con lo establecido en el parágrafo primero de esta disposición. El mencionado artículo 68 determina que son entidades descentralizadas del orden nacional, los establecimientos públicos, las empresas industriales y comerciales del Estado, las sociedades públicas y las sociedades de economía mixta, las superintendencias y las unidades administrativas especiales con personería jurídica, las empresas sociales del Estado, las empresas oficiales de servicios públicos y las demás entidades creadás por la ley o con su autorización, cuyo objeto principal sea el ejercicio de funciones administrativas, la prestación de servicios públicos o la realización de actividades industriales o comerciales con personería jurídica, autonomía administrativa y patrimonio propio. Así pues, en el orden territorial pueden existir las citadas entidades creadas por el organismo competente el cual puede ser la Asamblea Departamental. En armonía con lo antes expuesto, para establecer cuáles son las entidades del orden nacional que funcionan en el departamento de Bolívar resulta necesario remitirse a lo dispuesto en el ya mencionado artículo 5 de la Ley 1697 de 2013, el cual, a su vez, hace remisión al artículo 2 de la Ley 80 de 1993, "por la cual se expide el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública", que señala lo siguiente:

"Artículo 2. De la definición de entidades, servidores y servicios públicos. para los solos efectos de esta ley:

1. Se denominan entidades estatales: a) La Nación, las regiones, los departamentos, las provincias, el distrito capital y los distritos especiales, las áreas metropolitanas, las asociaciones de municipios, los territorios indígenas y los municipios; los establecimientos públicos, las empresas industriales y comerciales del Estado, las sociedades de economía mixta en las que el Estado tenga participación superior al cincuenta por ciento (50%), así como las entidades descentralizadas indirectas y las demás personas jurídicas en las que exista dicha participación pública mayoritaria, cualquiera sea la denominación que ellas adopten, en todos los órdenes y niveles. b) El Senado de la República, la Cámara de Representantes, el Consejo Superior de la Judicatura, la Fiscalía General de la Nación, la Contraloría General de la República, las contralorías departamentales, distritales y municipales, la Procuraduría General de la Nación, la Registraduría Nacional del Estado Civil, los ministerios, los departamentos administrativos, las superintendencias, las unidades administrativas 12 Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, Radicación interna: 2242 Número Único: 11001-03-06-000-2015-0000100, 9 de julio de 2015.

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\fi·>¾$'·. 7 especiales y, en general, los organismos o dependencias del Estado a los que la ley otorgue capacidad para celebrar contratos. ( ...)" . En se orden de ideas y producto de la interpretación armónica de los artículos 5 de la Ley 1697 de 2013, 2 de la Ley 80 de 1993, y 4 de la Ordenanza No.26 de 2013, constituyen hechos generadores de la obligación del pago correspondiente al tributo de la Estampilla "Universidad de Cartagena siempre a la altura de los tiempos", a cargo de los contratistas dentro de los contratos de obra y conexos suscritos con un contratante con la calidad de entidad del orden nacional, de acuerdo con la Ley 80 deT993, cuando la ejecución-de aquellos, sus adiciones en dinero y cualquiera que sea la modalidad de pago del precio del contrato, así como el diseño, operación, mantenimiento o interventoría y demás definidos en la misma Ley 80 de 1993, tenga lugar en el departamento de Bolívar.

5. Conclusiones Cuando el numeral 2 del artículo 4 de la Ordenanza No.26 de 2013, "por medio de la cual se reglamenta la Estampilla Universidad de Cartagena siempre a la altura de los tiempos y se dictan otras disposiciones", señala que son hechos generadores de la Estampilla, las obligaciones que tengan origen en los actos, contratos de obras y operaciones de las entidades del orden nacional que funcionen en el Departamento de Bolívar, debe hacerse remisión a lo dispuesto en el artículo 2 de la Ley 80 de 1993, donde se definen tales entidades, y se entenderá que funcionan en el departamento

de Bolívar cuando este sea el lugar de ejecución de los contratos de obra, sus adiciones en dinero y cualquiera que sea la modalidad de pago del precio del contrato, así como el diseño, operación, mantenimiento o interventoría y demás definidos en la misma Ley 80 de 1993. Cordialmente, )

LUI SICARD

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Proyectó: Erika Cure

Revisó: Lucenith Muñoz Aren

Radicado: 2022ER0067531

TRD. 80112-033 - Conceptos Ju ídicos. Conceptos Jurídicos Carrera 69 No.44-35 Piso 15 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá D.C., Colombia