CGR - Concepto 0116 de 2020

116

CGR–OJ________________2020

80112Bogotá D.C., Doctora

CLAUDIA PATRICIA RIVERO ALARCÓN

Subcontralora Municipal Contraloría Municipal de Bucaramanga Carrera 11 No. 34-52 Fase II, Piso 4 Bucaramanga contactenos@contraloriabga.gov.co

REFERENCIA: Radicado Interno: 2020ER0051350

TEMA: PROCESO ADMINISTRATIVO SANCIONATORIO FISCAL. DECRETO

403 DE 2020. OBSTACULIZAR LAS INVESTIGACIONES Y

ACTUACIONES QUE ADELANTEN LOS ÓRGANOS DE CONTROL

FISCAL. - Respetada doctora Claudia Patricia: La Oficina Jurídica de la Contraloría General de la República -CGRrecibió la consulta citada en la referencia1, la cual respondemos a continuación:

1. Antecedentes.

Señala la peticionaria que la oficina de procesos administrativos sancionatorios fiscales de esa Contraloría Territorial, requiere se le indique la forma de aplicación de la causal establecida en el literal m) del artículo 81 del Decreto Ley 403 de 2020. Establece esta disposición legal: “Artículo 81. De las conductas sancionables” m) Obstaculizar las investigaciones y actuaciones que adelanten los órganos de control fiscal, sin perjuicio de las demás acciones a que pueda haber lugar por los mismos hechos. En este contexto, plantea el siguiente interrogante: “¿Teniendo en cuenta lo anterior, esta oficina quisiera aclarar si dicha causal debe ser aplicada como refuerzo en la apertura del respectivo proceso administrativo

1 Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, Art. 14, numeral 2º, sustituido por el artículo 1 de la Ley 1755 de 2015: “Las peticiones mediante las cuales se eleva una consulta a las autoridades en relación con las materias a su cargo deberán resolverse dentro de los treinta (30) días siguientes a su recepción”.

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2 sancionatorio o, por el contrario, se debería adelantar otro proceso por los mismos hechos, pero soportados en la obstrucción consagrada en dicho numeral, lo cual estaría en oposición con algunos principios generales del derecho? 2.Alcance del concepto y competencia de la Oficina Jurídica Los conceptos emitidos por la Oficina Jurídica de la CGR, son orientaciones de carácter general que no comprenden la solución directa de problemas específicos, ni el análisis de actuaciones particulares. En cuanto a su alcance, no son de obligatorio cumplimiento o ejecución2 ni tienen el carácter de fuente normativa y sólo pueden ser utilizados para facilitar la interpretación y aplicación de las normas jurídicas vigentes, en materia de control fiscal. Por lo anterior, la competencia de la Oficina Jurídica para absolver consultas se limita a aquellas que formulen las dependencias internas de la CGR, los empleados de las mismas y las entidades vigiladas "sobre interpretación y aplicación de las disposiciones legales relativas al campo de actuación de la Contraloría General"3, así como las formuladas por las contralorías territoriales "respecto de la

vigilancia de la gestión fiscal y las demás materias en que deban actuar en armonía con la Contraloría General"4 y las presentadas por la ciudadanía respecto de "las consultas de orden jurídico que le sean formuladas a la Contraloría General de la República"5. En este orden, mediante su expedición se busca "orientar a las dependencias de la Contraloría General de la República en la correcta aplicación de las normas que rigen para la vigilancia de la gestión fiscal"6 y "asesorar jurídicamente a las entidades que ejercen el control fiscal en el nivel territorial y a los sujetos pasivos de vigilancia cuando éstos lo soliciten"7. Se aclara que no todos los conceptos implican la adopción de una doctrina e interpretación jurídica que comprometa la posición institucional de la CGR, porque según el numeral 16 del artículo 43 del Decreto Ley 267 de 20008, esta calidad sólo la tienen las posiciones jurídicas que hayan sido previamente coordinadas con las dependencias implicadas. 2.Consideraciones jurídicas

3. Precedente doctrinal de la Oficina Jurídica La Oficina Jurídica se ha pronunciado sobre el proceso administrativo sancionatorio fiscal mediante conceptos Nos: CGR-OJ. 004 de 08-01-2020 con Radicado No. 2020IE0000913

CGR-OJ. 029 de 25-03-2020 con Radicado No. 2020EE0027051 CGR-OJ-039 de 13-042020 con Radicado No. 2020EE0037688 3.1. Problema jurídico ¿El artículo 81, literal m) del Decreto Ley 403 de 2020, es una norma en blanco?

2 Art. 25 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, sustituido por el artículo 1 de la Ley 1755 de 2015. 3 Art. 43, numeral 4º del Decreto Ley 267 de 2000 4 Art. 43, numeral 5º del Decreto Ley 267 de 2000 5 Art. 43, numeral 12 del Decreto Ley 267 de 2000 6 Art. 43, numeral 11 del Decreto Ley 267 de 2000 7 Art. 43, numeral 14 del Decreto Ley 267 de 2000 8 Art. 43 OFICINA JURÍDICA. Son funciones de la Oficina Jurídica: (…) 16. Coordinar con las dependencias la adopción de una doctrina e interpretación jurídica que comprometa la posición institucional de la Contraloría General de la República en todas aquellas materias que por su importancia ameriten dicho pronunciamiento o por implicar una nueva postura de naturaleza jurídica de cualquier orden.

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3 3.2. Facultad sancionadora La facultad sancionadora, es una atribución de la administración que se traduce en la posibilidad de imponer sanciones a los particulares o a los servidores públicos en el ejercicio de sus funciones por infringir sus disposiciones. La naturaleza jurídica de dicha potestad es administrativa, luego no debe confundirse con la jurisdiccional. La sanción que se impone en el derecho administrativo se aplica como un medio de autoprotección del orden jurídico, por tanto, son sanciones que asumen un carácter correctivo. En

dichos trámites, lógicamente, se deben observar los principios constitucionales que regulan la actuación de la administración pública, como son el respeto al debido proceso y a las garantías y derechos fundamentales, así como los principios de legalidad, igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad (artículo 209 C.P.). Sobre el derecho sancionador y sus diferentes aristas, señaló la Corte Constitucional en la sentencia C 762 de 2009: “El derecho sancionador es una categoría jurídica amplia y compleja, por la cual el Estado puede ejercer un derecho de sanción o ius puniendi, destinado a reprimir conductas que se consideran contrarias al Derecho, es decir, a los derechos y libertades u otros bienes jurídicos protegidos. Dentro de sus manifestaciones, se han distinguido de un lado el derecho penal delictivo, que por lo mismo que está encaminado a proteger bienes jurídicos más preciados para el ordenamiento admite la punición más severa, y de otro, los que representan en general poderes del Derecho administrativo sancionador, como es el caso del contravencional, del disciplinario y del correccional, en el que el derecho disciplinario procura asegurar el cumplimiento de deberes y obligaciones por parte de servidores públicos o profesionales de determinadas profesiones como médicos, abogados o contadores. Entre los diversos tipos de derecho sancionador existen diferencias: es así como en el derecho penal no sólo se afecta un derecho tan fundamental como la libertad sino que además sus mandatos se dirigen a todas las personas, por lo cual es natural que en ese campo se apliquen con máximo rigor las

garantías del debido proceso y admite una punición más severa. En cambio, otros derechos sancionadores no sólo no afectan la libertad física, pues se imponen otro tipo de sanciones, sino que además sus normas operan en ámbitos específicos, ya que se aplican a personas que están sometidas a una sujeción especial, por lo que las sanciones aplicables son de diferente entidad.” Tal como lo señala la Corte Constitucional existen facultades sancionatorias descritas en la Constitución y la ley, disposiciones a las cuales debe acudirse para efectos de su aplicación. 3.2.1 Los tipos sancionatorios Frente al tema, estamos ante principios como el de la legalidad y la tipicidad, consagrados en el artículo 29 de la Constitución Política. Recuérdese que el canon constitucional ordena que nadie podrá ser juzgado sino conforme a leyes preexistentes al acto que se le imputa, ante juez o tribunal competente y con observancia de la plenitud de las formas propias de cada juicio. En este orden, le corresponde al legislador describir la conducta y así también determinar la sanción a imponer (principio de legalidad) y al operador jurídico adecuar la conducta al tipo normativo descrito. Luego debe tener certeza el administrado de las conductas en que puede incurrir y sus consecuencias, pues ellas deben estar previamente definidas en la ley, por tanto, en un proceso de racionalización, el funcionario de conocimiento, debe estudiar detenidamente los hechos que va a juzgar y la infracción a sancionar, para efectos de realizar una debida adecuación.

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4 Ha enseñado la Corte Constitucional sobre la aplicación de los principios de legalidad y tipicidad en la imposición de las sanciones, lo siguiente: Uno de los principios esenciales comprendidos en el artículo 29 de la Constitución Política es el principio de tipicidad, que se manifiesta en la “exigencia de descripción específica y precisa por la norma creadora de las infracciones y de las sanciones, de las conductas que pueden ser sancionadas y del contenido material de las sanciones que puede imponerse por la comisión de cada conducta, así como la correlación entre unas y otras.” De esta manera para satisfacer el principio de tipicidad, deben concurrir los siguientes elementos: (i) Que la conducta sancionable esté descrita de manera específica y precisa, bien porque la misma esté determinada en el mismo cuerpo normativo o sea determinable a partir de la aplicación de otras normas jurídicas; (ii) Que exista una sanción cuyo contenido material este definido en la ley; (iii) Que exista correlación entre la conducta y la sanción;”9 Ahora bien, no todas las conductas están descritas con una precisión tal que permitan su adecuación a la conducta del agente que las infringe. Así la Corte Constitucional indicó que “Dado que la naturaleza especial de los asuntos regulados en el campo administrativo normalmente no versa sobre situaciones que impliquen una incursión en el núcleo duro de los derechos fundamentales y ante la imposibilidad de contar con un listado detallado de comportamientos donde se subsuman todas

aquellas conductas que están prohibidas, el legislador sancionatorio está facultado para tipificar las conductas en el sistema “numerus apertus”, sin que en ningún caso pueda permitir que el grado de oscilación de la norma sancionatoria sea completamente indeterminado.10 En este orden, existen unas normas que se denominan indeterminadas, en el sentir de la Corte Constitucional, estas disposiciones se utilizan para indicar de manera imprecisa un supuesto de hecho que varía dependiendo de circunstancias exógenas al ámbito normativo, lo cual no la exonera de satisfacer el principio de legalidad en el derecho administrativo sancionador, que exige del legislador establecer como mínimo: “(i) los elementos básicos de la conducta típica que será sancionada; (ii) las remisiones normativas precisas cuando haya previsto un tipo en blanco o los criterios por medio de los cuales se pueda determinar con claridad la conducta; (iii) la sanción que será impuesta o, los criterios para determinarla con claridad.”11 Ahora sobre las normas en blanco, ha indicado la jurisprudencia que “Estas consisten en descripciones incompletas de las conductas sancionadas, o en disposiciones que no prevén la sanción correspondiente, pero que en todo caso pueden ser complementadas por otras normas a las cuales remiten las primeras. Sobre los tipos en blanco, la Corte ha dicho esas descripciones penales son constitucionalmente válidas, siempre y cuando el correspondiente reenvío normativo permita al intérprete determinar inequívocamente el alcance de la conducta penalizada y de la sanción correspondiente.12 Sobre el mismo aspecto, el Consejo de Estado ha señalado que “no puede perderse de vista que,

como lo tiene aceptado la jurisprudencia, aún en el ámbito de las sanciones penales, es posible la existencia de tipos en blanco que deban ser completados con la actuación de autoridades administrativas dentro de ciertas condiciones. Para el caso, tratándose de sanciones administrativas importa la existencia del fundamento legal que señale el marco dentro del cual la autoridad titular de la función administrativa pueda precisar, los elementos de la sanción que haya de ser aplicada por otra autoridad, no por ella misma.” 9 C 343 de 2006 10 C 350 de 2009 11 C-713 de 2012. 12 Ibidem

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5 En la sentencia C 827 de 2001, citada por el Consejo de Estado, sobre los tipos en blanco y los conceptos jurídicos indeterminados, se indicó: “El derecho administrativo sancionatorio, a pesar de estar sujeto a las garantías propias de debido proceso, tiene matices en su aplicación y mal podría ser asimilado, sin mayores miramientos, al esquema del derecho penal. Como fue mencionado anteriormente, las exigencias propias del derecho penal no pueden aplicarse con la misma intensidad a este tipo de derecho sancionatorio. Además, incluso en el Derecho Penal ha sido aceptada, dentro de ciertos límites, la existencia de tipos penales en blanco y el uso de conceptos jurídicos indeterminados, pues la determinación de conductas sólo es exigible hasta donde lo permite la naturaleza de las cosas. Ello implica que cuando la variada forma de

conductas que presenta la realidad hace imposible la descripción detallada de comportamientos, no existe violación a este principio cuando el legislador señala únicamente los elementos básicos para delimitar la prohibición. De otro lado, el uso de esos conceptos indeterminados en el derecho administrativo sancionador es más admisible que en materia penal pues en este campo suelen existir más controles para evitar la arbitrariedad –como las acciones contencioso administrativasy las sanciones son menos invasivas de los derechos del procesado, pues no afectan su libertad personal. Por tanto los criterios encaminados a establecer si fue o no respetado el principio de legalidad se flexibilizan, sin que ello implique que desaparezcanǁ. (Subraya la Sala). En este contexto, la descripción de la conducta y la sanción, deben estar establecidas en la norma, pero corresponde la adecuación de la misma para subsumir el hecho antijurídico al tipo descrito, le corresponde al operador jurídico. Tal como se ha señalado, en el derecho sancionador es viable la utilización de los tipos en blanco, lo cual obedece a la necesidad de adaptar las normas a la realidad social y determinar la mejor operancia jurídica del precepto. 3.3 El proceso administrativo sancionatorio fiscal Los fundamentos constitucionales para imponer sanciones fiscales, parten de la Carta Constitucional. El Numeral 5° del Artículo 268 Superior, le asigna al Contralor General de la República, la función de: “Establecer la responsabilidad que se derive de la gestión fiscal, imponer las sanciones pecuniarias que sean del caso, recaudar su monto y ejercer la jurisdicción coactiva para

lo cual tendrá prelación.” En este orden jurídico, tenemos que la facultad sancionatoria de competencia de los Organismos Fiscalizadores, es de raigambre constitucional, de conformidad con lo prescrito en el numeral 5° del artículo 268 Superior, mandato que fue desarrollado por el Decreto Ley 403 de 2020, con el objeto de dar aplicación a los mecanismos sancionatorios allí señalados. Respecto de los sujetos pasivos de las sanciones de multa impuestas por las contralorías, a partir de la vigencia del Decreto Ley 403 de 2020 se reglamentó de manera amplia, pues incluyó no solamente a los funcionarios públicos, a las entidades o personas naturales o jurídicas de derecho público o privado, cuando recauden, administren, manejen, dispongan o inviertan bienes públicos o que, sin tener la calidad de gestores fiscales, deban suministrar información a los organismos de control fiscal. Norma que en el Título IX, artículos 78 a 88, desarrolla el “Procedimiento Administrativo Sancionatorio Fiscal”. La nueva disposición determina aspectos como la naturaleza del procedimiento administrativo sancionatorio fiscal, su campo de aplicación y la tipología de las sanciones, en los siguientes términos:

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6 “Artículo 78. Naturaleza. El Procedimiento Administrativo Sancionatorio Fiscal es de naturaleza especial, propende por el debido ejercicio de la vigilancia y el control fiscal, la

protección del patrimonio público y el cumplimiento de los principios constitucionales y legales del control y la gestión fiscal. Las sanciones administrativas fiscales no tienen naturaleza disciplinaria ni indemnizatoria o resarcitoria patrimonial, pueden concurrir con esas modalidades de responsabilidad y proceden a título de imputación de culpa o dolo”. Artículo 80. Campo de aplicación. El Procedimiento Administrativo Sancionatorio Fiscal será aplicable a los servidores públicos y las entidades o personas naturales o jurídicas de derecho público o privado que a cualquier título recauden, administren, manejen, dispongan o inviertan fondos, bienes o recursos públicos, o que sin ser gestores fiscales deban suministrar información que se requiera para el ejercicio de las funciones de vigilancia o control fiscal. Artículo 83. Sanciones. Dentro del Procedimiento Administrativo Sancionatorio Fiscal, los órganos de control fiscal podrán imponer las siguientes sanciones:

1. Multa. Consiste en la imposición del pago de una suma de dinero en moneda colombiana desde uno (1) hasta ciento cincuenta (150) salarios diarios devengados por el sancionado para la época de los hechos. En caso de los particulares la sanción se tasará entre cinco (5) y diez (10) salarios mínimos mensuales legales vigentes.

2. Suspensión. Consiste en la orden de separación temporal del cargo del servidor público sancionado, hasta por ciento ochenta (180) días”. “Artículo 88. Trámite. El procedimiento administrativo sancionatorio fiscal se tramitará en lo no previsto en el presente Decreto Ley, por lo dispuesto en el Parte Primera, Título 111,

Capítulo 111 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo o en las normas que lo modifiquen o sustituyan”. A la luz de las anteriores disposiciones, el procedimiento administrativo sancionatorio fiscal tiene una naturaleza especial, cuyo propósito es dotar a las contralorías de herramientas que le permitan la realización de un eficiente y eficaz ejercicio del control fiscal. En este orden jurídico, el artículo 81 del Decreto Ley 403 de 2020, establece las conductas sancionables y en este sentido, el literal m) determina: “Artículo 81. De las conductas sancionables. Serán sancionables las siguientes conductas: (…) m) Obstaculizar las investigaciones y actuaciones que adelanten los órganos de control fiscal, sin perjuicio de las demás acciones a que pueda haber lugar por los mismos hechos”. Analizada la disposición legal puede señalarse que la misma es una descripción amplia y genérica y como lo señalaría la jurisprudencia de textura abierta, es decir que no se agota en los términos de su descripción, sino que le permite al operador jurídico un amplio margen de adecuación. Nótese que la norma determina una conducta sancionable cuyo contexto es obstaculizar las investigaciones y actuaciones que adelantan los órganos de control fiscal, sin perjuicio de las demás acciones a que pueda haber lugar por los mismos hechos. En este orden, imponer la sanción por la causal establecida en el literal m) del artículo 81 del Decreto 403 de 2020, implica determinar la conducta de obstruir actuaciones del control fiscal,

cuya conducta debe ser determinada por el funcionario competente.

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7 En consecuencia, las conductas tipificadas en la ley obedecen a aquellas que entraben u obstaculicen el ejercicio del control fiscal, ya sea con ocasión a la vigilancia fiscal o a los procesos de responsabilidad fiscal. Por tanto, ante la situación o el evento en que se presente este tipo de conductas, la solicitud del inicio del Proceso Administrativo Sancionatorio Fiscal podrá ser requerido por el área o grupo que advierta la conducta. En este orden, se precisa que este proceso que se adelanta, el administrativo sancionatorio fiscal, es totalmente diferente y autónomo, de ejercicios de vigilancia y control fiscal o del proceso de responsabilidad fiscal que adelantan igualmente las contralorías, por cuanto su naturaleza y causas son por otros motivos absolutamente distintos. Finalmente se indica que en virtud de lo dispuesto en el Decreto Ley 267 de 2000, modificado por el Decreto Ley 405 de 2020, la Oficina Jurídica a través de esta respuesta, señala a su despacho la normatividad, pronunciamientos jurisprudenciales, doctrina y otros elementos jurídicos relacionados con el tema requerido. A su vez, le señala que a esa Contraloría le corresponde atender directamente sus funciones, y, por tanto, decidir de acuerdo con la Constitución y la ley. 4.Conclusión La causal tipificada en el literal m) del artículo 81 del Decreto Ley 403 de 2020, es una descripción

amplia y genérica y de textura abierta, es decir que no se agota en los términos de su descripción, sino que es el operador jurídico quien deberá determinar la adecuación de los hechos a la misma. La norma determina una conducta sancionable cuando el sujeto pasivo de la acción sancionatoria, por acción u omisión, obstaculiza las investigaciones y actuaciones que adelantan los órganos de control fiscal, sin perjuicio de las demás acciones a que pueda haber lugar por los mismos hechos. En este orden, imponer la sanción por la causal establecida en el literal m) del artículo 81 del Decreto Ley 403 de 2020, implica que se determine por parte del funcionario competente que la conducta desplegada obstruyo el actuar del órgano de control fiscal en el ejercicio de funciones constituciones y legales. Cordialmente,

JULIÁN MAURICIO RUIZ RODRÍGUEZ

Director Oficina Jurídica

Proyectó: Gloria Leonor Torres Gutiérrez.

Revisó: Lucenith Muñoz Arenas.

Sigedog: 2020ER0051350.

TRD. Conceptos jurídicos.

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