CGR - Concepto 0117 de 2019

Contraloria General de la Republica SGD 23-08-2019 10:23

Al Contestar Cite Este No.: 2019EE0103363 Fol:3 Anex:0 FA:0

)C ONTRALORÍA ORIGEN 80112-OFICINA JURÍDICA / JULIAN MAURICIO RUIZ RODRIGUEZ

DESTINO LUIS FELIPE CARDONA

ASUNTO CONCEPTO PRESCRIPCIÓN Y CADUCIDAD DE LA ACCIÓN FISCAL

GENERAL DE LA REPÚBLICA OBS

2019EE0103363(cid:9) 111111111111111111111111111111111111111111111

CGR—OJ111 -2019

80112Bogotá D.C., Señor

LUIS FELIPE CARDONA

luisfelipec631@gmail.com Referencia: Radicado Interno: 2019ER0070968 del 10/07/2019

Tema: (cid:9) ACCIÓN FISCAL — Prescripción y caducidad — Hecho generador del daño.

Respetado señor Cardona, La Oficina Jurídica de la Contraloría General de la República -CGRrecibió la consulta citada en la referencia', por traslado hecho por la Procuraduría General de la Nación de la Consulta E — 2019 — 25338 del 5 de julio de 2019, la cual procedemos a responder a continuación: .

1. Antecedentes Menciona en su comunicación aspectos relacionados con pagos efectuados en el mes de marzo de la vigencia fiscal de 2014, por el municipio de Manizales con cargo a los recursos del Sistema general de Participaciones, en tal sentido, plantea el siguiente interrogante: "(...) Cuantos años da la ley para la formulación del posible "Detrimento patrimonial;

en el caso de comprobarse"

2. Alcance del concepto y competencia de la Oficina Jurídica Los conceptos emitidos por la Oficina Jurídica de la CGR, son orientaciones de carácter general que no comprenden la solución directa de problemas específicos, ni el análisis de actuaciones particulares. ' Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, Art. 14, numeral 2°, sustituido por el artículo 1 de la Ley 1755 de 2015: "Las peticiones mediante las cuales se eleva una consulta a las autoridades en relación con las materias a su cargo deberán resolverse dentro de los treinta (30) días siguientes a su recepción".

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2 En cuanto a su alcance, no son de obligatorio cumplimiento o ejecución2 ni tienen el carácter de fuente normativa y sólo pueden ser utilizados para facilitar la interpretación y aplicación de las normas jurídicas vigentes, en materia de control fiscal. - Por lo anterior, la competencia de la Oficina Jurídica para absolver consultas se limita a aquellas que formulen las dependencias internas de la CGR, los empleados de las mismas y las entidades vigiladas "sobre interpretación y aplicación de las disposiciones legales relativas al campo de actuación de la Contraloría General"3, así como las formuladas por las contralorías territoriales "respecto de la vigilancia de la gestión fiscal y y las las demás materias en que deban actuar en armonía con la Contraloría General"

presentadas por la ciudadanía respecto de "las consultas de orden jurídico que le sean formuladas a la Contraloría General de la República"5. En este orden, mediante su expedición se busca "orientar a las dependencias de la Contraloría General de la República en la correcta aplicación de las normas que rigen para la vigilancia de la gestión fiscal"6 y "asesorar jurídicamente a las entidades que ejercen el control fiscal en el nivel territorial y a los sujetos pasivos de vigilancia cuando éstos lo soliciten"7. - Se aclara que no todos los conceptos implican la adopción de una doctrina e interpretación jurídica que comprometa la posición institucional de la CGR, porque de conformidad con el artículo 43, numeral 16 del Decreto Ley 267 de 20008, esta calidad sólo la tienen las posiciones jurídicas que hayan sido previamente coordinadas y con la(s) dependencia(s) implicada(s).

3. Precedente doctrinal de la Oficina Jurídica Esta Oficina se ha pronunciado sobre el tema objeto de consulta mediante Conceptos tales como el 244 de 2017 y 065 de 2019, los cuales podrá consultar a través de la Relatoría en la página institucional: www.contraloria.gov.co, o solicitarlos al teléfono 5187000 Ext. 15204, o a través del correo institucional: cgr@contraloria.gov.co.

4. Consideraciones jurídicas Problema jurídico: ¿Cuál es el término para ejercer la acción fiscal una vez tiene lugar el hecho generador del daño? - Art. 25 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, sustituido por el artículo 1 de la Ley 2 1755 de 2015.

Art. 43, numeral 4° del Decreto Ley 267 de 2000 3 Art. 43, numeral 5° del Decreto Ley 267 de 2000 4 Art. 43, numeral 12 del Decreto Ley 267 de 2000 Art. 43, numeral 11 del Decreto Ley 267 de 2000 Art. 43, numeral 14 del Decreto Ley 267 de 2000 7 Art. 43 OFICINA JURÍDICA. Son funciones de la Oficina Jurídica: (...) 16. Coordinar con las dependencias la adopción de una 8 doctrina e interpretación jurídica que comprometa la posición institucional de la Contraloría General de la República en todas aquellas materias que por su importancia ameriten dicho pronunciamiento o por implicar una nueva postura de naturaleza jurídica de cualquier orden. Carrera 69 No.4435 Piso 15 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá D.C., Colombia

.1)C ONTRALORÍA

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3 Sea lo primero señalar que el detrimento patrimonial está considerado como una de las modalidades de daño patrimonial consagrado en el artículo 6 de la Ley 610 de 2000, por la cual se establece el trámite de los procesos de responsabilidad fiscal de competencia de las contralorías, al señalar que: "Artículo 6°. Daño patrimonial al Estado. Para efectos de esta ley se entiende por daño patrimonial al Estado la lesión del patrimonio público, representada en el menoscabo, disminución, perjuicio, detrimento, pérdida, uso indebido o deterioro de los bienes o recursos públicos, o a los intereses patrimoniales del Estado, producida

por una gestión fiscal antieconómica, ineficaz, ineficiente, inequitativa e inoportuna, que en términos generales, no se aplique al cumplimiento de los cometidos y de los fines esenciales del Estado, particularizados por el objetivo funcional y organizacional, programa o proyecto de los sujetos de vigilancia y control de las contralorías. Dicho daño podrá ocasionarse por acción u omisión de los servidores públicos o por la persona natural o jurídica de derecho privado, que en forma dolosa o culposa produzcan directamente o contribuyan al detrimento al patrimonio público". El texto subrayado fue declarado INEXEQUIBLE por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-340 de 2007. Tal como lo señaló esta Oficina en el Concepto No.65 de 2019, el daño patrimonial es uno de los elementos para configurar la responsabilidad fiscal, pero ilustra sobre los demás así: "Al tenor de lo dispuesto en el artículo 5 de la Ley 610 de 2000, por la cual se establece el trámite de los procesos de responsabilidad fiscal de competencia de las contralorías, para poder endilgar responsabilidad fiscal es necesario que se reúnan los siguientes elementos: - una conducta dolosa o gravemente culposa atribuible a una persona que realiza gestión fiscal; - un daño patrimonial al Estado; y, un nexo causal entre los dos elementos anteriores. El análisis de estos elementos deberá tener lugar dentro de un proceso entendiendo por este "el conjunto de actuaciones administrativas adelantadas por las Contralorías con el fin de determinar y establecer la responsabilidad de los servidores públicos y de los particulares, cuando en el ejercicio de la gestión fiscal o con ocasión de ésta, causen por acción u omisión y en

forma dolosa o culposa9 un daño al patrimonio del Estado". (Art. 1° de la Ley 610 de 2000). La gestión fiscal a la que se hace alusión, en los términos del artículo 3 de la precitada ley, se define como "el conjunto de actividades económicas, jurídicas y tecnológicas, que realizan los servidores públicos y las personas de derecho privado que manejen o administren recursos o fondos públicos, tendientes a la adecuada y correcta adquisición, planeación, conservación, administración, custodia, explotación, enajenación, consumo, adjudicación, gasto, inversión y disposición de los bienes públicos, así como a la recaudación, manejo e inversión de sus rentas en orden a cumplir los fines esenciales del Estado, con sujeción a los principios de legalidad, eficiencia, economía, eficacia, equidad, imparcialidad, moralidad, transparencia, publicidad y valoración de los costos ambientales". 9 Ver sentencia c619 de 2002 Carrera 69 No.4435 Piso 15 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá D.C., Colombia

- CONTRALORÍA

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4 En relación con la expresión "o con ocasión de esta", establecida en el artículo 1° de la Ley 610 de 2000, antes reseñado, la Corte Constitucional10, se ha pronunciado en los siguientes términos: "El sentido unitario de la expresión o con ocasión de ésta sólo se justifica en la medida en que los actos que la materialicen comporten una relación de conexidad próxima y

necesaria para con el desarrollo de la gestión fiscal. Por lo tanto, en cada caso se impone examinar si la respectiva conducta guarda alguna relación para con la noción específica de gestión fiscal, bajo la comprensión de que ésta tiene una entidad material y jurídica propia que se desenvuelve mediante planes de acción, programas, actos de recaudo, administración, inversión, disposición y gasto, entre otros, con miras a cumplir las funciones constitucionales y legales que en sus respetivos ámbitos convocan la atención de los servidores públicos y los particulares responsables del manejo de fondos o bienes del Estado". Una vez se logra determinar si la conducta fue realizada en ejercicio de la gestión fiscal o con ocasión de esta, procederá el funcionario de conocimiento a determinar si fue cometida bajo la modalidad de dolo o de culpa grave de conformidad con lo dispuesto en los artículos 5 de la Ley 610 de 2000 y 118 de la Ley 1474 de 2011, lo que implica que la responsabilidad fiscal es subjetiva y por ende de carácter eminentemente individual. Sobre esto, la Corte Constitucional11, ha dicho lo siguiente: "La responsabilidad fiscal es de carácter subjetivo, pues para deducirla es necesario determinar si el imputado obró con dolo o con culpa. Al respecto, ha dicho la Corte que en materia de responsabilidad fiscal está proscrita toda forma de responsabilidad objetiva y, por tanto, la misma debe individualizarse y valorarse a partir de la conducta del agente". Establecidos los elementos necesarios para poder imputar responsabilidad fiscal a un presunto responsable resulta necesario precisar el momento desde el cual corre el término legal de la acción fiscal para lo cual ha regulado el artículo 9 de la Ley 610, lo

siguiente: "Artículo 9°. Caducidad y prescripción. La acción fiscal caducará si transcurridos cinco (5) años desde la ocurrencia del hecho generador del daño al patrimonio público, no se ha proferido auto de apertura del proceso de responsabilidad fiscal. Este término empezará a contarse para los hechos o actos instantáneos desde el día de su realización, y para los complejos, de tracto sucesivo, de carácter permanente o continuado desde la del último hecho o acto. La responsabilidad fiscal prescribirá en cinco (5) años, contados a partir del auto de apertura del proceso de responsabilidad fiscal, si dentro de dicho término no se ha dictado providencia en firme que la declare. El vencimiento de los términos establecidos en el presente artículo no impedirá que cuando se trate de hechos punibles, se pueda obtener la reparación de la totalidad del detrimento y demás perjuicios que haya sufrido la administración, a través de la '° Corte Constitucional. Sentencia C 840 de 2001. M.P. Dr. Jaime Araujo Rentería. Bogotá D.C., 9 de agosto de 2001. '1 Corte Constitucional. Sentencia C-382/08. M. P. Dr. Rodrigo Escobar Gil. Bogotá D.C., 23 de abril de 2008. Bogotá D.C. Carrera 69 No.4435 Piso 15 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá D.C., Colombia

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GENERAL DE LA REPÚBLICA 5 acción civil en el proceso penal, que podrá ser ejercida por la contraloría

correspondiente o por la respectiva entidad pública".

NOTA: El texto subrayado fue declarado EXEQUIBLE por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-836 de 2013.

La precitada norma se refiere del hecho generador del daño al patrimonio, al respecto esta Oficina se pronunció mediante Concepto No. 244 de 2017, con radicado 20171 E0097935 del 30 de noviembre de 2017, definiéndolo como: "El legislador fijó en la ocurrencia del hecho generador del daño fiscal el extremo inicial para contar el término de caducidad, el cual puede acaecer en dos modalidades, dependiendo de la naturaleza del hecho: veamos: i) para los hechos o actos instantáneos desde el día de su realización, y ii) para los complejos, de tracto sucesivo, de carácter permanente o continuado desde el último hecho o acto. Se tiene en cuenta el artículo 9 de la Ley 610 de 2000 plantea implícitamente que existe una diferencia entre el hecho generador del daño, y el daño mismo, pues determina que: "La acción fiscal caducará si transcurridos cinco (5) años desde la ocurrencia del hecho generador del daño al patrimonio público, no se ha proferido auto de apertura del proceso de responsabilidad fiscal' (negrilla fuera de texto). En otras palabras, uno es el hecho generador (la causa), y otro es el daño (el efecto). El hecho generador del daño, como su nombre lo indica, es el suceso que causa u origina el daño, por acción u omisión, que generalmente se plasma en un documento de variadas formas, según el tipo de actividad técnica, jurídica o económica que

revista la gestión fiscal en el caso específico. Es el evento sin el cual no se hubiese producido el daño, y su identificación es útil para determinar el nexo causal entre la conducta del agente y el daño. "El suceso que causa u origina el daño, por acción u omisión, que generalmente se plasma en un documento de variadas formas, según el tipo de actividad técnica, jurídica o económica que revista la gestión fiscal en el caso específico. Es el evento sin el cual no se hubiese producido el daño, y su identificación es útil para determinar el nexo causal entre la conducta del agente y el daño".

5. Conclusiones Al tenor de lo dispuesto en el artículo 9 de la Ley 610 de 2000, la acción fiscal caduca si al término de 5 años desde que tuvo lugar el hecho generador del daño en el caso de actos instantáneos y en el caso de los complejos desde el último hecho, no se profiere auto de apertura.

De otra parte, la responsabilidad fiscal prescribe trascurridos 5 años desde que se profirió auto de apertura sin que se dicte el correspondiente fallo. Carrera 69 No.4435 Piso 15 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá D.C., Colombia )

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6 Solo habrá lugar a la imputación de responsabilidad fiscal cuando se reúnen los elementos del artículo 5 de la Ley 610 de 2000. Cordialmente,

JULIÁN MAURICIO 1" ► IZ Re e UEZ

Director Oficina Jurídica 'Proyectó: Erika Cure

Revisó: (cid:9) Lucenith Muñoz Arenas

\Radicado: 2019ER0070968 TRD. 80112-033 — Conceptos Jurídicos. Conceptos Jurídicos Carrera 69 No.4435 Piso 15 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá D.C., Colombia