CGR - Concepto 012 de 2024

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GENERAL

012 CGR-OJAC l o Cn otr na telo sr ti aa rG Ce itn ee r Ea s l ted e Nl oa .: IR : 2e 0p :2u 4b Elic Ea 0 0:: 0S 5G 87D 3 1 F7 ol0 :61 - A2 n0 e2 x4 :4lL Fd AS :0 ORIGEN 80112O FICINAJU RlDICAt/IS DUiARJ AVIERTOBOROD RIGUEZ DESTINO CARLOSANDIRESHINCAIPIERUEDA/CONTRALORIAMUNICHPALDEBUCARAMANGA ASUNTORESPUESTA2023ER0238633 OBS 2024EE0005873 80112Bogota D.C •i Doctor

CARLOS ANDRES HINCAPIE RUEDA

Jefe de Oficina Oficina Asesora Jundica Contraloria Municipal de Bucaramanga juridica@contraloriabga.gov.co Bucaramanga - Santander Referencia: Radicado 2023ER0238633 del 14 de diciembre de 2023.

Tema: PROCESO DE RESPONSABILIDAD FISCAL. VINCULACION DEL

GARANTE. CLAUSULAS CLAIMS MADE.

Respetado doctor Hincapie: La Oficina Juridica de la Contraloria General de la Republica -CGRrecibio la consulta citada en la referencia1, la cual precede a responder a continuacion:

1. Antecedentes Mediante el oficio de la referencia el jefe de la Oficina Asesora Juridica de la Contraloria Municipal de Bucaramanga le solicita a la Contraloria General de la Republica lo

siguiente: “tQue position ha adoptado la Contraloria General de la Republica en sus falios con Responsabilidad Fiscal, frente a las polizas con Clausulas Claims Made? lLa Contraloria General de la Republica ha afectado polizas con clausulas Claims Made, pese a haberse aperturado los procesos de responsabilidad fiscal cuando estas polizas no se encontraban vigentes?; En caso afirmativo este Despacho agradece se nos compartan algunas decisiones que se hay an proferido en este sentido.”

2. Alcance del concepto y competencia de la Oficina Juridica 1 Codigo de Procedimiento Administrative y de lo Contencioso Administrative, Art. 14, numeral 2°, sustituido per el articulo 1 de la Ley 1755 de 2015: “Las peticiones mediante las cuales se eleva una consulta a las autoridades en relacion con las materias a su cargo deberan resolverse dentro de los treinta (30) dias siguientes a su recepcibn”.

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2 Los conceptos emitidos por la Oficina Jundica de la CGR son orientaciones de caracter general que no comprenden la solucion directa de problemas especificos, ni el analisis de actuaciones particulares. En cuanto a su alcance, no son de obligatorio cumplimiento o ejecucion2 ni tienen el caracter de fuente normativa y solo pueden ser utilizados para facilitar la interpretacion y aplicacion de las normas juridicas vigentes en materia de control fiscal. Por lo anterior, la competencia de la Oficina Juridica para absolver consultas se limita a

aquellas que formulen las dependencias internas de la CGR, los empleados de las mismas y las entidades vigiladas "sobre interpretation y aplicacion de las disposiciones legales relativas al campo de actuation de la Contraloria Generat'2, asi como las formuladas por las contralorias territoriales "respecto de la vigilancia de la gestion fiscal y las demas materias en que deban actuaren armonla con la Contraloria General"4 y las presentadas por la ciudadania respecto de "las consultas de orden jurldico que le sean formuladas a la Contraloria General de la Republica”5. En este orden, mediante la expedicion del concepto se busca "orientar a las dependencias de la Contraloria General de la Republica en la correcta aplicacion de las normas que rigen para la vigilancia de la gestion fiscal"6 y "asesorar jurldicamente a las entidades que ejercen el control fiscal en el nivel territorial y a los sujetos pasivos de vigilancia cuando estos lo solicited'7. Se aclara que no todos los conceptos implican la adopcion de una doctrina e interpretacion juridica que comprometa la posicion institucional de la CGR, porque de conformidad con el articulo 43, numeral 16 del Decreto Ley 267 de 20008, esta calidad solo la tienen las posiciones juridicas que hayan sido previamente coordinadas y con la (s) dependencia (s) implicada (s).

3. Precedente doctrinal de la Oficina Juridica Esta Oficina se ha pronunciado sobre la vinculacion de garantes en los procesos de responsabilidad fiscal, entre otros, en los conceptos CGR-OJ-178-2019 del 29 de noviembre de 2019, CGR-OJ-050-2023 del 30 de marzo de 2023, CGR-158-2023 del 06

de octubre de 2023 y CGR-OJ-191-2023 del 20 de noviembre de 2023, los cuales pueden ser consultados en el Sistema de Informacion Normativa SINOR de la Contraloria General de la Republica. 2 Art. 28 del Codigo de Procedimiento Administrative y de lo Contencioso Administrative, modificado por el articulo 1 de la Ley 1755 de 2015. 3 Art. 43, numeral 4° del Decreto Ley 267 de 2000 4 Art. 43, numeral 5° del Decreto Ley 267 de 2000 5 Art. 43, numeral 12 del Decreto Ley 267 de 2000 6 Art. 43, numeral 11 del Decreto Ley 267 de 2000 7 Art. 43, numeral 14 del Decreto Ley 267 de 2000 8 Art. 43 OFICINA JURIDICA. Son funciones de la Oficina Juridica: (...) 16. Coordinar con las dependencias la adopcion de una doctrina e interpretacion juridica que comprometa la posicion institucional de la Contraloria General de la Republica en todas aquellas materias que por su importancia ameriten dicho pronunciamiento o por implicar una nueva postura de naturaleza juridica de cualquier orden. Carrera 69 No. 44-35 Piso 1 • Codigo Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogota, D. C., Colombia

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4. Consideraciones juridicas Problema juridico: ^Que posicion ha adoptado la Contralorla General de la Republica en sus fallos con Responsabilidad Fiscal, frente a las polizas con Clausulas Claims Made? 4.1 Vinculacion de garantes a los procesos de responsabilidad fiscal

La responsabilidad fiscal encuentra sustento constitucional en el artlculo 268 del texto superior, al indicar que al contralor general de la Republica le corresponde “Establecer la responsabilidad que se derive de la gestion fiscal, imponer las sanciones pecuniarias que sean del caso, recaudar su monto y ejercer la jurisdiccion coactiva, para lo cual tendra prelacidn.” El tramite del proceso para establecerla es competencia de las contralorias y se encuentra regulado en la Ley 610 del 2000, modificada por la Ley 1474 de 2011. Su sustento normative es el artlculo 44 de la Ley 610 del 2000, en la que se indica: “ARTICULO 44. VINCULACION DEL GARANTE. Cuando el presunto responsable, o el bien o contrato sobre el cual recaiga el objeto del proceso, se encuentren amparados por una poliza, se vinculara al proceso a la compania de seguros, en calidad de tercero civilmente responsable, en cuya virtud tendra los mismos derechos y facultades del principal implicado. La vinculacion se surtira mediante la comunicacion del auto de apertura del proceso al representante legal o al apoderado designado por este, con la indicacion del motivo de procedencia de aquella.” Esta figura tiene como antecedente el artlculo 82 de la Ley 42 de 1993, cuyo tenor literal ordenaba: ‘ARTICULO 82. Una vez ejecutoriado el fallo con responsabilidad fiscal, este prestara merito ejecutivo contra los responsables y sus garantes, si los hubiere, de acuerdo con la regulacion referente a la jurisdiccion coactiva prevista en el capitulo siguiente. ”9 La Corte Constitucional al realizar el control abstracto de constitucionalidad del artlculo

44 de la Ley 610 del 2000, dedico un aparte de la providencia a analizar el fundamento y los objetivos de la garantla contractual, a saber: “Asi mismo, segun lo expresado por esta Corporacion, el desarrollo de la actividad contractual, como instrumento establecido para coadyuvar al logro de los cometidos estatales requiere, dentro de un marco de elemental prevision, la constitucion de ciertas garantias que aseguren la cabal ejecucion del contrato y, sobre todo, que 9 Artlculo derogado por el artlculo 68 de la Ley 610 de 2000, publicada en el Diario Oficial No. 43.133 del 18 de agosto de 2000. Carrera 69 No. 44-35 Piso 1 • Codigo Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogota, D. C., Colombia

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GENERAL DE LA REPUBLICA 4 faciliten, objetiven y viabilicen, mediante la utilizacion de procedimientos agiles extrajudiciales, la responsabilidad asumida por el garante que se desenvuelve normalmente en el reconocimiento de los perjuicios que por un eventual incumplimiento del contratista puedan afectar a la entidad estatal. Dentro de esta perspective, las normas del estatuto contractual alusivas al regimen de garantlas constituyen un medio de proteccion de los intereses estatales, en cuanto otorgan a las entidades publicas contratantes un instrumento adecuado y efectivo tendiente a asegurar el cumplimiento de las obligaciones asumidas por los contratistas [17]10. El objeto de las garantlas lo constituye entonces la proteccion del interns general, en la medida en que permlten resarcir el detrimento patrimonial que se ocasione al

patrimonio publico por el incumplimiento de las obligaciones adquiridas por el contratista, por la actuacion del servidor publico encargado de la gestion fiscal, por el deterioro o perdida del bien objeto de proteccion o porhechos que comprometan su responsabilidad patrimonial frente a terceros. En materia contractual existen dos tipos de garantias, segun el objeto, la oportunidad y finalidad con las que se constituyen: las garantias precontractuales, para garantizarla seriedad de la oferta, y las garantias contractuales, para asegurar los riesgos que puedan afectar el patrimonio publico durante la ejecucion del contrato estatal. Los riesgos asegurables en la segunda modalidad de garantias son el buen manejo e inversion del anticipo, el cumplimiento de las obligaciones del contrato, las obligaciones laborales de los trabajadores del contratista, el saneamiento por vicios ocultos y la responsabilidad civil. Estas garantias son obligatorias en los contratos estatales, salvo las excepciones que senale la ley. Para la Corte es evidente que las garantias constituyen una forma a traves de la cual las entidades protegen y salvaguardan el interes general en la medida en que, ante un eventual detrimento patrimonial a los bienes, fondos o intereses, existe una forma de resarcir el dano ocasionado. Respecto a las caracteristicas del contrato de seguro y a la finalidad para la vinculacion de un tercero civilmente responsable en el marco del proceso de responsabilidad fiscal puntualizo en la misma providencia: "9. Otro asunto a tener en cuenta son las caracteristicas del contrato de seguros, el cual se identified por ser consensual, bilateral, oneroso, aleatorio, de ejecucion sucesiva y de caracter indemnizatorio, en cuanto, precisamente, del caracter

bilateral y oneroso del contrato de seguros surge la obligacion para el asegurador de pagar oportunamente la indemnizacion cuando a ello haya lugar, pues ella hace parte de los compromisos que la empresa aseguradora adquiere en ejercicio de la autonomia de la voluntad contractual y de la aceptacion de los riesgos que ampara y en desarrollo de un objeto licito que es propio del giro de sus negocios. En estas circunstancias, cuando el legislador dispone que la compania de seguros sea vinculada en calidad de tercero civilmente responsable en los procesos de 10 Corte Constitucional. Sentencia C-154 de 1996, M.P. Antonio Barrera Carbonell. En esta sentencia se estudiaron los cargos por inconstitucionalidad formulados contra el numeral 19 (parcial) del articulo 25 de la Ley 80 de 1993, que se refiere a la garantia unica que avale el cumplimiento de las obligaciones surgidas del contrato. 11 Corte Constitucional, sentencia C 648 de 2002. M.P. Jaime Cordoba Trivino. Carrera 69 No. 44-35 Piso 1 • Cddigo Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogota, D. C., Colombia

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GENEFiAL DE LA REPUDLICA 5 responsabilidad fiscal, actua en cumplimiento de los mandates de interns general y de finalidad social del Estado. El papel que juega el asegurador es precisamente el de garantizar el pronto y efectivo pago de los perjuicios que se ocasionen al patrimonio publico por el sen/idor publico responsable de la gestion fiscal, por el contrato o el bien amparados por una poliza. Es decir, la vinculacion del garante esta determinada por el riesgo amparado, en

estos casos la afectacion de patrimonio publico por el incumplimiento de las obligaciones del contrato, la conducta de los servidores publicos y los bienes amparados, pues de lo contrario la norma acusada resultaria desproporcionada si comprendiera el deber para las companies de seguros de garantizar riesgos no amparados por ellas. El derecho de defense de la compania de seguros esta garantizado en el proceso de responsabilidad fiscal puesto que dispone de los mismos derechos y facultades que asisten al principal implicado, para oponerse tanto a los argumentos o fundamentos del asegurado como a las decisiones de la autoridad fiscal.[18]12 Por consiguiente, la vinculacion del asegurador establecida en la norma acusada, ademas del interns general y de la finalidad social del Estado que represents, constituye una medida razonable, en ejercicio del amplio margen de configuracion legislativa garantizado en estas materias por el articulo 150 de la Carta Politica. Atiende los principios de economia procesal y de la funcion administrativa a que aluden los articulos 29 y 209 de la Constitucion. Ademas, evita un juicio adicional para hacer efectivo el pago de la indemnizacion luego de la culminacion del proceso de responsabilidad fiscal, con lo cual se logra, en atencion de los principios que rigen la funcion administrativa, el resarcimiento oportuno del dano causado al patrimonio publico. Asi, desde la perspectiva del reparo de constitucionalidad formulado, no hay vulneracion de las normas invocadas por los demandantes.” 4.2 Manual, Memorandos e Instructivos para vincular los garantes La Contraloria General de la Republica adopto mediante la Resolucion Reglamentaria Organica

0030 de 2017 el manual de responsabilidad fiscal con los objetivos de: ‘‘Permitir a los funcionarios encargados de adelantar los procesos de responsabilidad fiscal acercarse a una guia del desarrollo interno de los mismos, mediante la cual se hace una descripcion de las etapas de las que se componen el proceso ordinario y el verbal. Informar acerca de los requisites formales y sustanciales de cada actuacion inherente a los procesos tales como notificacion, tramite y decision de nulidades y de los recursos de acuerdo con los cambios normativos mas recientes a fin de que se de cumplimiento al Derecho Fundamental al Debido Proceso. 12 La vinculacion del garante constituye, junto con la coadyuvancia y la denuncia del pleito, una modalidad de intervencion de terceros en el proceso, permite la acumulacion de acciones y representa la concrecion del principio de economia al permitir que dos conflictos puedan resolverse en la misma actuacion. El llamamiento en garantia permite hacer efectivas las obligaciones surgidas en el contrato de seguro. Constituye tambien un mecanismo para que el asegurador, que es una persona juridica diferente a la administracion y al servidor publico, participe en el proceso de responsabilidad fiscal para representar y defender sus intereses en el resultado del proceso. Carrera 69 No. 44-35 Piso 1 • Codigo Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogota, D. C., Colombia m

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6 Unificar criterios y controlar en forma eficiente el cumplimiento de los terminos y actuaciones propias delproceso de responsabilidad fiscal.” Sobre la vinculacion de los garantes, en el numeral 10.9 del referido manual se

desarrollan los temas generales respecto a la vinculacion de los terceros civilmente responsables en el marco del proceso de responsabilidad fiscal (ver documento anexo). 4.3 Seguros Claims Made Antes de la modificacion introducida al Codigo de Comercio a traves de la Ley 389 de 1997, el articulo 1131 de la normatividad preveia que, en materia del seguro de responsabilidad, el siniestro se entendia ocurrido en el momento de acaecimiento del hecho externo imputable al asegurado, quedando cubierto por la poliza vigente para dicho momento.13 Con el ajuste del Codigo de Comercio se incluyeron los seguros fundamentados en la reclamacion (claims made) con el fin de complementar el sistema de aseguramiento del derecho continental que solamente contemplaba los seguros de ocurrencia o losses ocurrence. En la ponencia para segundo debate del proyecto de ley 65 de 1995 en el Senado, se explico la modernizacion del sistema asi: “«6. Modernizacion de las normas para ciertas coberturas de riesgos. Se propone una nueva norma en el articulo 4° con el proposito de actualizarla legislacion colombiana y acoger las nuevas tendencias del mercado mondial de reaseguros para la cobertura de los seguros de manejo y de responsabilidad civil. Este articulo posibilita que las companlas cubran en este tipo de ramos hechos ocurridos antes del contrato, que produzcan perdidas que se descubran o reclamaciones que se formulen en la vigencia de la poliza. Igualmente, se permite precisar la cobertura de responsabilidad civil frente a reclamaciones tardias. Con lo anterior, el sector asegurador colombiano podra contar con un adecuado apoyo

Internacional de reaseguros para el otorgamiento de mejores coberturas a precios mucho mas atractivos en favor de los asegurados, atendiendo necesidades sentidas en el pais, tales como las coberturas en materia ambiental y de contaminacion, en cuanto a la elaboracion de productos defectuosos, en relacion con actividades profesionales, etc. Se contempla, por ultimo, la posibilidad para que el gobierno nacional haga aplicable estas disposiciones a otros ramos que, de acuerdo con la evolucion de los mercados, requieran este tratamlento especifico»14. La Corte Suprema de Justicia ha indicado, echando mano de la doctrina italiana, que esta clase de seguros se caracterizan “porque el amparo unicamente se active si, durante la vigencia del seguro, se hace el reclamo, de suerte que cesa el deber indemnizatorio 13 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casacidn Civil. Sentencia SC10300-2017. M.P. Aroldo Wilson Quiroz Monsalvo. 14 Gaceta del Congreso N° 593, Senado de la Republica, jueves 12 de diciembre de 1996, p£g. 2. Carrera 69 No. 44-35 Piso 1 • Codigo Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogota, D. C., Colombia

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GENERAL DE LA REPL'BLICA 7 despues de extinguido15.” Sobre esta figura el alto tribunal en la Sentencia SC103002017 preciso: “Entonces, ia ocurrencia del suceso perjudicia! que consagra el artlculo 1131 ejusdem es suficiente para la configuracion del siniestro, empero, si se ha pactado la modalidad de reclamacion hecha (claims made), tambien se exige el reclame judicial o extrajudicial en

el termino de vigencia pactado o en el plazo ulterior convenido, hecho por la victima al asegurado, o al asegurador en ejercicio de la accion directa, el que demarca la obligacion indemnizatoria a cargo de este, pudiendo involucrar, incluso sucesos preteritos e ignorados por el asegurado, es decir, ocurridos con anterioridad a la iniciacion de la vigencia de la poliza -de existir acuerdo contractual. Esta doble exigencia consagrada en la ley 389 de 1997 (siniestro y reclamacion dentro del termino especifico), no admitida en el sisiema tradicional de suceso dahoso imputable al asegurado, a que se refiere el precepto 1131 de la codificacion mercantil, debera agoiarse en todos los casos para el nacimiento de la obligacion resarcitoria del asegurador. . En efecto, en el esquema basado en la ocurrencia, el debito surge de la configuracion del hecho dahoso en vigencia del contrato de seguro, sin consideracion a que la reclamacion se surta luego de la expiracion del respectivo pacto. Por su parte, las clausulas «c!aims made» o «reclamo hecho» constituyen una limitacion temporal al cubrimiento, porque no basta que los sucesos generadores de responsabilidad civil ocurran, sino que tambien es menester que la reclamacion por parte del damnificado se materialice durante la vigencia de la poliza o en el periodo adicional y especifico estipulado, de tal suerte que si esta no se presenta oportunamente, se excluye el referido debito a cargo del asegurador, a pesar de presentarse el hecho dahoso. Respecto de dicho tema, esta Corporacion en fallo CSJ SC 18 die. 2013, rad. 2000-0109801, expuso: A pesar de que en terminos del articulo 1131 del Codigo de Comercio, modificado por el 86 de la Ley 45 de 1990, en ‘el seguro de responsabilidad se entendera ocurrido el siniestro en el momento en que acaezca el hecho externo imputable al asegurado’, cuando la responsabilidad se predica de directores o funcionarios, la poliza que la cobija suele contar con la particularidad de ser por reclamacion o 'claims made’, por cuanto la cobertura esta delimitada temporalmente por distintas modalidades y combinacion de clausulas. (...) De conformidad con dicho precepto [4° de la Ley 389 de 1997], pueden presentarse las siguientes situaciones: 15 Sara Landini, «The Worthiness of Claims Made Clauses in Liability Insurance Contracts». En Italian L.J., 509, 2016, consultada en HeinOnline. Carrera 69 No. 44-35 Piso 1 • Codigo Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogota, D. C., Colombia

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8 Que coincidan dentro de la vigencia tanto el hecho danoso, como la reclamacion de la vlctima al asegurado o la aseguradora. Que el hecho danoso sea anterior a la vigencia, pero el reclamo se presente dentro de esta. Que se cubran sucesos acaecidos durante la vigencia, pero el reclamo se haga por fuera de la misma, en un plazo preestablecido para notificaciones. El primer caso es connatural al convenio, pero los otros dos requieren de pactos expresos, claramente delimitados, cuya interpretacion exige del fallador un examen

estricto y restringido, que impida extender los amparos a riesgos no cubiertos o dejar por fuera aquellos que si lo estan. ’’ Sobre el particular, el legislador de forma expresa en el artlculo 4° de la Ley 389 de 1997 indico: “ARTICULO 4o. En el seguro de manejo y riesgos financieros y en el de responsabilidad la cobertura podra circunscriblrse al descubrimiento de perdidas durante la vigencia, en el primero, y a las reclamaciones formuladas por el damnificado al asegurado o a la compahla durante la vigencia, en el segundo, as! se trate de hechos ocurridos con anterioridad a su iniciacion. As! mismo, se podra definir como cubiertos los hechos que acaezcan durante la vigencia del seguro de responsabilidad siempre que la reclamacion del damnificado al asegurado o al asegurador se efectue dentro del termino estipulado en el contrato, el cual no sera inferior a dos ahos.” Sobre la oportunidad para la vinculacion de los terceros civilmente responsables, esta Oficina en el concepto CGR-OJ-0050-2023 al respecto afirmo: “El regimen constitucional del control fiscal apunta, sin duda alguna, a la eficaz proteccion del patrimonio publico, como quiera que dicha proteccion es necesaria para que el Estado pueda cumplir adecuadamente con las funciones y deberes que la propia Constitucion le impone. Dicho, en otros terminos, la efectiva realizacion del Estado Social y democratico de derecho establecido por la Constitucion depende de que el patrimonio publico sea invertido con la mayor eficiencia, cuidado y transparencia, y

precisamente para ello, la misma Constitucion diseho un regimen robusto de control fiscal, el cual, por lo demas, fue fortalecido y modernizado mediante el Acto Legislativo 4 de 2019. En ese orden de ideas, la actividad de control fiscal es una de las principales funciones publicas y atiende a la realizacion de los intereses generates. Porotro lado, la actividad aseguradora tambien esta amparada por la Constitucion, dado que se trata de una actividad de interes publico. Asi se deduce del articulo 335 de la Constitucion, que dispone lo siguiente: “[l]as actividades financiera, bursatil, aseguradora y cualquier otra relacionada con el manejo, aprovechamiento e inversion de los recursos de captacion a las que se refiere el literal d) del numeral 19 del articulo 150, son de interes publico”. Carrera 69 No. 44-35 Piso 1 • Codigo Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogota, D. C., Colombia

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9 De esa categorization constitutional cabe deducir que la actividad aseguradora, no obstante, el amplio reconocimiento constitutional de la libertad contractual y la autonomia privada, debe enmarcarse dentro de los limites del interns publico, y, por tanto, las actividades de las empresas aseguradoras tienen limites y restricciones decididos por el Estado, mediante ley. Contexto bajo el cual no es extraho, porlo demas, que la actividad de las aseguradoras se vea irradiada por la intervention estatal, toda vez que por definition constitutional se trata de una actividad de interns publico que tiene una funcidn social, la cual no es incompatible con su caracter de actividad economica lucrativa, desarrollada por

particulares, regida por las reglas propias de la economia de mercado, con libertad contractual y garantias de la autonomia individual. Se colige entonces que aunque las companias aseguradoras desenvuelven su objeto como empresas particulares, enmarcadas en la libertad de empresa, y por tanto celebran contratos que estan regidos principalmente por el derecho privado, el Estado tiene la potestad de intervenir en esta actividad, por supuesto mediante la ley, y esa actividad es particularmente intense si se trata de seguros que protegen recursos publicos, en los cuales, ciertamente, se aplica un regimen mixto entre el derecho privado (comercial) y el publico (contratacion estatal, responsabilidad fiscal, etc.), lo cual reduce la libre disposition del contrato por las partes e impone algunas clausulas por imperio de la ley. ” No obstante lo anterior, el funcionario competente debera tambien observar lo dispuesto en la circular 005 de 2020 mediante la cual el contralor general de la Republica impartio algunos lineamientos que deben sertenidos en cuenta para la vinculacion de companias de seguros dentro de los procesos de responsabilidad fiscal (ver anexo) y ser interpretado de acuerdo con el concepto CGR-OJ-050 de 2023 radicado No.2023IE0049875 del 30 de marzo de 2023, que se pronuncio en los siguientes terminos: “4.4. La Circular 05 de 2020 La Circular 05 de 2020, fue expedida con el fin de impartir instrucciones a los operadores juridicos fiscales para la correcta vinculacion del garante en los procesos de responsabilidad fiscal de competencia de la Contraloria General de la Republica. Disposition que ha side acatada por los funcionarios competentes para adelantar la

action fiscal y asi entre otras directrices impartidas ha sehalado que el operadorjuridico fiscal debe: a) Identificar con absoluta claridad cuales son las modalidades de cobertura (descubrimiento, ocurrencia, o reclamation claims made). b) Determinar la vigencia, los periodos de cobertura temporal retroactive o no de las respectivas polizas. c) Establecer las demas condiciones, para determinar cual poliza se afectara en curso del proceso de responsabilidad fiscal. Carrera 69 No. 44-35 Piso 1 • Codigo Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogota, D. C., Colombia

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GENERAL DE LA REPUBLICA 10 d) En caso de tratarse de la modalidad de seguros de ocurrencia, la poliza a serafectada debe seraquella que se encontraba vigente para el momento de acaecimiento del hecho que genere la perdida del recurso publico. e) Si la modalidad es por descubrimiento, la poliza afectada sera la que se encontraba vigente a la fecha en que se tuvo conocimiento del hecho que origine la perdida o solicltud de indemnizacion. f) Si la modalidad del seguro es por reclamacion o "claims made", debera afectarse la poliza vigente al momento de proferir el auto de apertura o de vinculacion de la aseguradora. De acuerdo lo anterior, es procedente analizarsi la Contralorla General de la Republica es la primera autoridad reclamante o antes de esta, otra entidad efectuo el respectivo reclamo, siendo por ello procedente que el investigador fiscal competente realice la averiguacion del caso ante la aseguradora, el sujeto de control e inclusive ante el propio

investigado. Esto en atencion a que, conforme a la normatividad citada en precedencia, es la fecha de la primera reclamacion la que determina la poliza que habra de afectarse conforme al siniestro asegurado en cada caso en particular." En el concepto se concluyo: "Conforme a lo sehalado en la Circular 05 de 2020, en principio es la fecha de apertura del proceso de responsabilidad fiscal o de vinculacion de la aseguradora la que determina la poliza que habra de afectarse. Si como consecuencia de las labores de averiguacion adelantadas por el investigador fiscal, resulta que otra entidad efectuo la reclamacion que pueda ser considerada como reclamacion por primera vez, sera la fecha de esta la que habra de considerarse a efectos de determinar la poliza que cubre el siniestro relacionado con los hechos objeto de investigacion en el proceso de responsabilidad fiscal.” Recientemente se expidio el Memorando con Radicado No 2023IE0077360 de fecha 02-08-2023, en el que respecto a la vinculacion del garante se indico: "En relacion con la vinculacion de los garantes en los procesos de responsabilidad fiscal, el articulo 44 de Ley 610 de 2000, establece que "Cuando el presunto responsable, o el bien o contrato sobre el cual recaiga el objeto del proceso, se encuentren amparados por una poliza, se vinculara al proceso a la compahia de seguros, en calidad de tercero civilmente responsable, en cuya virtud tendra