CGR - Concepto 0120 de 2016

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IR-EPÚBLIICA I °JaftICA Contraloria General dela Republica SGO 29-07-2016 10:34 1 2 O Al Contestar Cite Este No.: 20161E0066749 Fol:5 Anex:0 FATO

CGR--0J 2016 ORIGEN 80112-0FICINA JURIDICAI WRTHA JULIANA MARTINEZ BERME0

DESTINO 80911-DESPACHO DEL GERENTE OF_PARTAAIENTAL AMAZONAS I JHOAINY URREA

BAUTISTA

ASUNTO CONCEPTO

OBS 80112, 20161E0065749(cid:9) 1111111181111111111111111111111111111111 Bogotá, D.C., Doctor

JHOMNY URREA BAUTISTA

Profesional Universitario Grado 01 Grupo de Investigaciones, Juicios Fiscales y Jurisdicción Coactiva Gerencia Departamental Colegiada de Amazonas Contraloría General de la República Leticia, Amazonas

ASUNTO. PROCESO DE RESPONSABILIDAD FISCAL.- APODERADO DE

OFICIO.- DESIGNACIÓN.

1. ANTECEDENTE.

Esta Oficina, conoce su comunicación con la cual luego de trascribir algunos apartes de la sentencia C131 de 2002, requiere que este Despacho fije una posición institucional sobre la obligatoriedad de la designación de apoderado de oficio desde la imputación de cargos en el proceso de responsabilidad fiscal cualquiera sea su trámite.

2. ALCANCE DEL CONCEPTO.

Los conceptos emitidos por la Oficina Jurídica de la Contraloría General de la República, son orientaciones de carácter general que no comprenden la solución

directa de problemas específicos, ni el análisis de actuaciones particulares. En cuanto a su alcance, no son de obligatorio cumplimiento o ejecución', ni tienen el carácter de fuente normativa y sólo pueden ser utilizados para facilitar la interpretación y aplicación de las normas jurídicas vigentes, en materia de control fiscal. Por lo anterior, la competencia de la Oficina Jurídica para absolver consultas se limita a aquellas que formulen las dependencias internas de la CGR, los empleados de las mismas y las entidades vigiladas "sobre interpretación y aplicación de las 1 A rtículo 28 de la Ley 1437 de 2011. Carrera 9n No. 12 C10 . Piso 8.. PBX: 6477000 • Bogotá, D. C. • Colombia • www.contraloriagen.gov.co O

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LA REPÚBL ICA / CJeLFIRIIDiCA Página 2 de 9

Doctor JHOMNY URREA BAUTISTA, Profesional Universitario Grado 01, Grupo de Investigaciones, Juicios Fiscales y Jurisdicción Coactiva, Gerencia Departamental Colegiada de Amazonas. disposiciones legales relativas al campo de actuación de la Contraloría General"2, así como las formuladas por las contralorías territoriales "respecto de la vigilancia de la gestión fiscal y las demás materias en que deban actuar en armonía con la Contraloría General"3 y las presentadas por la ciudadanía respecto de "la consultas de orden jurídico que le sean formuladas a la Contraloría General de la República". En este orden, mediante su expedición se busca "orientar a las dependencias de la

Contraloría General de la República en la correcta aplicación de las normas que rigen para la vigilancia de la gestión fiscal"5 y "asesorar jurídicamente a las entidades que ejercen el control fiscal en el nivel territorial y a los sujetos pasivos de vigilancia cuando éstos lo soliciten"6. Finalmente se aclara que no todos los conceptos de esta Oficina Jurídica implican la adopción de una doctrina e interpretación jurídica que comprometa la posición institucional de la Contraloría General de la República, porque de conformidad con el Artículo 43, numeral 167 del Decreto Ley 267 de 2000, esta calidad solo la tienen las posiciones jurídicas que hayan sido previamente coordinadas y con la(s) dependencia(s) implicada(s).

3. CONSIDERACIONES JURÍDICAS. 3.1. Proceso de responsabilidad fiscal, trámite ordinario. Defensa técnica.

El artículo 42 de la Ley 610 de 2000, modificada por la ley 1474 de 2011 establece que quien tenga conocimiento de la existencia de indagación preliminar o de proceso de responsabilidad fiscal en su contra y antes de que se le formule auto de imputación de responsabilidad fiscal, podrá solicitar al correspondiente funcionario que le reciba exposición libre y espontánea, para cuya diligencia podrá designar un apoderado que lo asista y lo represente durante el proceso, y así se le hará saber al implicado, sin que la falta de apoderado constituya causal que invalide lo actuado. En todo caso, no podrá dictarse auto de imputación de responsabilidad fiscal si el presunto responsable no ha sido escuchado previamente dentro del proceso en 2 Art. 43, numeral 4 del Decreto Ley 267 de 2000.

3 Art. 43, numeral 5 del Decreto Ley 267 de 2000. 4 Art. 43, numeral 12 del Decreto Ley 267 de 2000. Art. 43, numeral 11 del Decreto Ley 267 de 2000. 6 Art. 43, numeral 14 del Decreto Ley 267 de 2000. 'Art. 43. OFICINA JURIDICA. Son funciones de la Oficina Jurídica: (...) 16. Coordinar con las dependencias la adopción de una doctrina e interpretación jurídica que comprometa la posición institucional de la Contraloría General de la República en todas.aquellas materias que por su importancia ameriten dicho pronunciamiento o por implicar una nueva postura de naturaleza jurídica de cualquier orden. Carrera 9 No. 12C10 Piso 8. PBX: 6477000 • Bogotá, D. C. • Colombia • www.contraloriagen.gov.co O

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GENERAL DE LA REPÚBLICA I JÚRIDICA Página 3 de 9

Doctor JHOMNY URREA BAUTISTA, Profesional Universitario Grado 01, Grupo de Investigaciones, Juicios Fiscales y Jurisdicción Coactiva, Gerencia Departamental Colegiada de Amazonas. exposición libre y espontánea o no está representado por un apoderado de oficio si no compareció a la diligencia o no pudo ser localizado. Por su parte el artículo 43 del mismo ordenamiento determina que si el implicado no puede ser localizado o citado no comparece a rendir la versión, se le nombrará apoderado de oficio con quien se continuará el trámite del proceso. A su vez, el artículo 49 de la misma normativa dispone que si el auto de imputación

de responsabilidad fiscal no se hubiere podido notificar personalmente a los implicados que no estén representados por apoderado, surtida la notificación por edicto se les designará apoderado de oficio, con quien se continuará el trámite del proceso. Para estos efectos, se aplicará lo dispuesto en el artículo 43 antes mencionado. 3.1.1. La Sentencia C-131 de 2002. En la sentencia C131 de 2002, la Corte Constitucional efectuó la revisión de constitucionalidad del artículo 42 de la Ley 610 de 2000, modificada por la Ley 1474 de 2011, y lo declaró exequible sin condicionamiento ninguno. Señaló esa Corporación que la diligencia de exposición libre y espontánea dentro del proceso de responsabilidad fiscal podrá llevarse a cabo incluso si quien rinde la exposición, no cuenta con apoderado judicial; por lo cual la designación de un defensor resulta facultativa. Argumentó la Corte que el presunto responsable fiscal puede elegir si designa o no un apoderado para que lo asista pero en caso de no hacerlo el investigador no está obligado a designarle un apoderado de oficio. Advierte que la ley no excluye al apoderado del investigado de ese acto sino que la concurrencia de tal profesional queda supeditada a la decisión del procesado. En tal sentido, señalo: "Como la designación de apoderado no es obligatoria, su ausencia no conlleva la invalidación de lo actuado. Esto es, el ejercicio de la defensa técnica, como contenido del derecho a la defensa, no es un presupuesto de validez de la versión libre y espontánea. Para tal efecto, resulta intrascendente que el procesado

haya decidido hacer uso o no de la facultad que tiene de designar un apoderado que lo asista en esa diligencia." Contrario sensu, sostiene ese Tribunal que a partir del auto de imputación de responsabilidad fiscal la defensa técnica pierde su carácter de facultativo para ser de carácter obligatorio, así lo dijo. Carrera 9 No. 12C10 Piso 8. PBX: 6477000 • Bogotá, D. C. • Colombia • www.contraloriagen.gov.co o

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PÚBLICA (cid:9) A GENERAL DE. LA : Página 4 de 9 Doctor JHOMNY URREA BAUTISTA, Profesional Universitario Grado 01, Grupo de Investigaciones, Juicios Fiscales y Jurisdicción Coactiva, Gerencia Departamental Colegiada de Amazonas. "No obstante, se impone aclarar que del hecho de que la defensa técnica tenga carácter facultativo en la diligencia de exposición libre y espontánea no se sigue que ese carácter se mantenga a todo lo largo del proceso. Ello es así por cuanto en la estructura del proceso de responsabilidad fiscal existe un momento fundamental que impone la necesidad de acentuar las garantías con que cuenta el investigado para que ellas resulten proporcionales a las afecciones generadas por el compromiso de su responsabilidad. Ese momento está determinado por la emisión del auto de imputación de responsabilidad, decisión que parte de un principio de prueba que compromete al investigado y que genera la expectativa de un fallo condenatorio que puede ser altamente afectivo de sus intereses no solo patrimoniales sino también personales. La existencia de un acto administrativo fundado en el que al investigado se le imputa

responsabilidad fiscal impone que la defensa pierda el carácter facultativo que le asistía hasta ese momento y que a partir de él se torne obligatoria pues de lo contrario sería evidente la desproporción existente entre la situación jurídica generada para el investigado por la imputación formulada en su contra y las oportunidades procesales concebidas para que de una manera legítima y eficaz se oponga a esa imputación y al eventual fallo condenatório que pueda llegar a proferirse." En este orden jurídico y de acuerdo con lo establecido en el artículo 42 de la Ley 610 de 2000, quien tenga conocimiento de la existencia de indagación preliminar o de proceso de responsabilidad fiscal en su contra y antes de que se le formule auto de imputación de responsabilidad fiscal, podrá solicitar al correspondiente funcionario que le reciba exposición libre, para cuyo caso el implicado puede designar un apoderado para el ejercicio de la defensa técnica o al contrario sensu, ejercer en forma personal su derecho a la defensa y contradicción. Nótese que al comparecer el implicado a la indagación preliminar o al proceso de responsabilidad fiscal, la designación de apoderado es facultativa y en tal caso el operador fiscal no tiene el deber legal de nombrar apoderado, pues ello corresponde a la libre elección del presunto responsable fiscal. No obstante, a renglón seguido el mismo artículo 42 de la norma que regula el proceso de responsabilidad fiscal en armonía con lo dispuesto en el artículo 43 ibídem, determina que no podrá dictarse auto de imputación de responsabilidad

fiscal, si el presunto responsable no ha sido escuchado previamente dentro de dicho proceso en exposición libre y espontánea o no está representado por un apoderado Carrera 9 No. 12C10 Piso 8. PBX: 6477000 • Bogotá, D. C. • Colombia • www.contraloriagen.gov.co O C RALO ONT L'a RÍA REPÚBLICA 1 (,2ilrelZA Página 5 de 9 Doctor JHOMNY URREA BAUTISTA, Profesional Universitario Grado 01, Grupo de Investigaciones, Juicios Fiscales -5/ Jurisdicción Coactiva, Gerencia Departamental Colegiada de Amazonas. de oficio si no compareció a dicha diligencia habiendo sido citado, o no pudo ser localizado. Entonces en las voces de las normas mencionadas, cuando el sujeto investigado no tenga conocimiento de la acción fiscal en su contra o teniéndolo no comparece a la versión es obligación del ente de control designar apoderado de oficio. A esta conclusión arribó la Corte Constitucional y en análisis de la sentencia C131 de 2002 emanada de esa misma Corporación, así lo indicó: "La anterior conclusión se basa en que la naturaleza del proceso de responsabilidad fiscal consistente en perseguir la reparación de un daño patrimonial ocasionado al Estado, implica una garantía distinta de los derechos derivados del debido proceso, que no tienen el mismo alcance de las garantías consagradas para los procesos sancionatorios. Tal como lo afirmó la Corte en la sentencia aludida C-131 de 2002, en los procesos de responsabilidad fiscal tienen gran peso "los principios de igualdad,

moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad, que, según el Artículo 209, orientan la función administrativa"; así como los demás principios constitucionales sobre los que se soporta la consagración de herramientas legales efectivas para velar por los recursos del Estado y dar cuenta de la prácticas relacionadas con la corrupción administrativa. En este orden, la interpretación adecuada de la consagración de la obligación de contar con defensa técnica después de proferido el auto de imputación de cargos en un proceso de responsabilidad fiscal consagrada en la sentencia C-131 de 2002, es que dicha obligación resulta una carga en principio del imputado y no de la administración. Esto es, que lo afirmado en dicha sentenciase dirige de manera directa a quien ha sido acusado, con el fin de establecer un deber a su cargo. Por lo que su incumplimiento no puede derivar en el desgaste del ente de control, mediante la declaratoria de nulidad de lo actuado, cuando el imputado no obre de conformidad, es decir, cuando no cumpla con su deber de designar un apoderado judicial."8 En consecuencia, señala también ese Tribunal que "Por supuesto, la anterior interpretación sólo es posible cuando el presunto responsable fiscal, conozca la existencia y los pormenores del proceso que se adelanta en su contra. Pues, no de otra manera se le puede exigir que cumpla con su deber de designar defensa técnica. De lo que a su vez se concluye, que en la hipótesis en que el presunto responsable no esté al tanto del proceso, entonces la perspectiva cambia y resulta 8 Corte Constitucional. T-549-10. Carrera 9 No. 12C10 Piso 8. PBX: 6477000 • Bogotá, D. C. • Colombia • www.contraloriagen.gov.co o

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OFICIN A Página 6 de 9 Doctor JHOMNY URREA BAUTISTA, Profesional Universitario Grado 01, Grupo de Investigaciones, Juicios Fiscales y Jurisdicción Coactiva, Gerencia Departamental Colegiada de Amazonas. una carga de la contraloría la designación del defensor de oficio. Tal como es la esencia del contenido normativo del artículo 43 de la Ley 610 de 2000"9 (Subrayado fuera de texto) Reitera la Corte Constitucional su posición e interpretación de la sentencia C131 de 2002, cuando anotó: "Por ello la consecuencia de no designar defensor de oficio, a pesar de estar enterado de los pormenores del proceso fiscal, no puede ser que de cualquier manera al final se pueda alegar en favor propio para lograr una nulidad, aquello que el mismo imputado decidió. Esto implicaría que lo dicho por la Corte, avalaría que los ciudadanos se beneficiaran de su propia imprevisión. Como es lógico, el sentido de lo sostenido en la sentencia C-131 de 2002, no es ese. Sino que, como se ha dicho, la obligación de ostentar defensa técnica después del auto de imputación de cargos, está dirigida de manera directa al imputado, por lo cual se convierte en su deber, cuyo incumplimiento genera consecuencias con las que no puede cargar la administración. Y, dicha obligación está dirigirá (sic) sólo de manera indirecta, a la administración en casos en que el imputado no conozca los pormenores de proceso."1° (Subrayado fuera de texto) En este primer análisis, se concluye entonces que en las voces de los artículos 42,

43 y 49 de la Ley 610 de 2000, la defensa técnica es facultativa a partir del Auto de Imputación de Responsabilidad cuando el implicado acude al Proceso de Responsabilidad Fiscal y contrario sensu, es obligación del operador jurídico designar un apoderado de oficio cuando el presunto responsable no comparezca a la diligencia de versión libre, con el cual se continuará con el proceso de responsabilidad fiscal. 3.2. El proceso de responsabilidad fiscal. Trámite verbal. Defensa técnica. La Ley 610 de 2000 establece el procedimiento aplicable al proceso de responsabilidad fiscal, la cual fue modificada por la Ley 1474 de 2011. Con la entrada en vigencia de esta última normativa, el proceso de responsabilidad fiscal fue objeto de cambios pero además se crea el Procedimiento Verbal de Responsabilidad Fiscal. Tenemos entonces que el señalado proceso, para su trámite cuenta con dos procedimientos, uno escrito y otro verbal. 9 Ídem 19 Ídem. Carrera 9 No. 12C10 Piso 8. PBX: 6477000 • Bogotá, D. C. • Colombia • www.contraloriagen.gov.co O

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Doctor JHOMNY URREA BAUTISTA, Profesional Universitario Grado 01, Grupo de Investigaciones, Juicios Fiscales y Jurisdicción Coactiva, Gerencia Departamental Colegiada de Amazonas. Así las cosas, la Ley 1474 de 2011, crea el procedimiento verbal, introduce modificaciones al procedimiento ordinario de responsabilidad fiscal y establece disposiciones comunes a ambos procesos, como también prescribe que en los

aspectos no previstos en dicha norma, se aplicarán las disposiciones de la Ley 610 de 2000. En consecuencia, el proceso de responsabilidad fiscal debe ser adelantado de conformidad con las disposiciones señaladas y de acuerdo con el procedimiento por el cual deba tramitarse. Ahora bien, el artículo 98 de la Ley 1474 de 2011 señala las etapas del proceso de responsabilidad fiscal por el trámite verbal, lo cual es procedente cuando se encuentre objetivamente establecida la existencia del daño patrimonial al Estado y exista prueba que comprometa la responsabilidad del gestor fiscal. En este orden, el funcionario competente expedirá un auto de apertura e imputación de responsabilidad fiscal, el cual deberá cumplir con los requisitos establecidos en los artículos 41 y 48 de la Ley 610 de 2000 y contener además la formulación individualizada de cargos a los presuntos responsables y los motivos por los cuales se vincula al garante. El proceso de responsabilidad fiscal verbal se tramita en dos audiencias, una de descargos y otra de decisión. Antes de dar inicio a la primera (audiencia de descargos), como lo indica la disposición legal deberá proferirse el auto de imputación, el cual debe indicar el lugar, fecha y hora para dar inicio a dicha audiencia. Al día hábil siguiente a la expedición del auto de apertura se remitirá la citación para notificar personalmente esta providencia. Luego de surtida la notificación se citará a audiencia de descargos a los presuntos responsables fiscales, a sus apoderados, o al defensor de oficio si lo tuviere y al garante. Nótese que la norma señala que el auto de apertura e imputación se notificará en

forma personal y posterior a ello se citará a audiencia de descargos. Quiere ello significar que si no se pudiese surtir dicha diligencia agotado todo el procedimiento para ello, es decir si el presunto responsable fiscal no es localizado habrá de nombrarse un apoderado de oficio para surtir la audiencia de descargos. Ahora bien, el artículo 99 de la misma disposición, establece que la Audiencia de Descargos deberá iniciarse en la fecha y hora determinada en el auto de apertura e Carrera 9 No. 12C10 Piso 8. PBX: 6477000 • Bogotá, D. C. • Colombia • www.contraloriagen.gov.co o

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Doctor JHOMNY URREA BAUTISTA, Profesional Universitario Grado 01, Grupo de Investigaciones, Juicios Fiscales y Jurisdicción Coactiva, Gerencia Departamental Colegiada de Amazonas. imputación del proceso y que tiene como finalidad que los sujetos procesales puedan intervenir con todas las garantías procesales, y que se realicen las actuaciones como ejercer el derecho de defensa, presentar descargos a la imputación y rendir versión libre, entre otras diligencias que pueden adelantarse si el presunto responsable fiscal comparece a la misma, para surtirlas en forma personal o a través de un apoderado de confianza. Dicho en otras palabras, el presunto responsable fiscal fue localizado y por tanto le fue notificado el auto de apertura e imputación de responsabilidad fiscal sobre el cual puede ejercer el derecho de contradicción, lo cual puede realizar el mismo o a través de apoderado.

De otro lado, el artículo 100 de la misma Ley 1474 de 2011, determina que el funcionario competente abrirá la audiencia de descargos con la presencia del presunto responsable fiscal y su apoderado, si lo tuviere, o el defensor de oficio y el garante, o a quien se haya designado para su representación. Entonces se extrae de la norma, que si el implicado no tiene conocimiento del proceso de responsabilidad fiscal porque no fue localizado debe nombrarse por parte del operador fiscal el apoderado de oficio y habida cuenta lo establecido en el literal b) del artículo en comento, si el presunto responsable fiscal notificado del auto de apertura e imputación, no acude a la audiencia, también se le designará un defensor de oficio. Entonces el momento procesal para designar apoderado de oficio es al iniciar la audiencia de descargos, ante la no comparecencia del implicado bien sea por la imposibilidad de la notificación del auto de apertura e imputación, o habiéndose surtido la misma, en la audiencia de descargos este no se hace presente y tampoco ha designado un apoderado de confianza. Así lo enseñó la Corte Constitucional al efectuar el análisis de constitucionalidad del literal d) del artículo 98 de la Ley 1474 de 2011, sobre el cual declaró su exequibilidad, 11 cuando dijo: "En estas materias, la Corte ha reconocido que los procesos administrativos no tienen la misma rigurosidad que otro tipo de procesos, en cuanto a las exigencias de defensa técnica. Por ende, en principio, no es estrictamente necesario contar " La exequibilidad fue declarada en el entendido de que las cargas de desistimiento y archivo de la petición o la declaratoria

de desierto del recurso que debe ser sustentado, no se le aplicarán al presunto responsable fiscal, cuando no asista a la audiencia correspondiente y sólo comparezca su apoderado, cuya personería jurídica haya sido debidamente reconocida en el proceso. Carrera 9 No. 12C10 Piso 8. PBX: 6477000 • Bogotá, D. C. • Colombia • www.contraloriagen.gov.co O

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Doctor JHOMNY URREA BAUTISTA, Profesional Universitario Grado 01, Grupo de Investigaciones, Juicios Fiscales y Jurisdicción Coactiva, Gerencia Departamental Colegiada de Amazonas. con un apoderado judicial en todas las instancias de los procesos administrativos descritos, aunque claramente, ante la inasistencia plena del imputado, es perentorio nombrar un abogado de oficio, dada la necesidad de asegurar materialmente el derecho de defensa del investigado. Esa exigencia procesal está estipulada en el proceso verbal de responsabilidad fiscal, en el artículo 100 literal b) de la Ley 1474 de 2011. No obstante, la asistencia de apoderado de confianza, si bien es una garantía reconocida en el proceso mencionado, no es una exigencia para el trámite enunciado, ya que las normas propias del proceso de responsabilidad fiscal reconocen la posibilidad de que éste se surta en principio con la mera presencia del presunto responsable fiscal, de manera tal que la asistencia de su abogado de confianza, termina siendo una decisión preferentemente facultativa del investigado,

tal y como lo reconocen los artículos 100 y 101 de la Ley 1474 de 2011." Corolario de lo anterior, se señala que en el proceso de responsabilidad fiscal que se adelante por el trámite verbal, ante la ausencia absoluta del presunto responsable fiscal, es deber del operador fiscal designar un defensor de oficio, sin lo cual no podrá dar inicio a la audiencia de descargos. Finalmente es procedente indicar que le corresponde al operador jurídico fiscal las decisiones que en cada caso correspondan, toda vez que ell proceso de responsabilidad fiscal está bajo su dirección y coordinación. Cordial saludo,

LIANA MARTINEZ BERM O

Directora Oficina Jurídica. N.R.(cid:9) 20161E0054240 Proyectó.(cid:9) Lucenith Muñoz Arenas Revisó.(cid:9) José Ismael Díaz Peñaloza,(cid:9) rdina9or e gestión.

Archivo:(cid:9) 80112-033 CONCEPTOS JURÍDICOS. CONCEPTOS JURÍDICOS

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