CGR - Concepto 0120 de 2019

O Contraloria General de la Republica SGD 28-08-2019 10:35

Al Contestar Cite Este No.: 2019EE0106032 Fol:3 Anex:0 FA:0

CONTRALORÍA ORIGEN 80112-OFICINA JURÍDICA / JULIAN MAURICIO RUIZ RODRIGUEZ

DESTINO WALTER PULIDO RIOS

GENERAL DE LA REPÚBLICA ASUNTO CONCEPTO SOBRE INDEXACIÓN OBS 201 9EE01 06032(cid:9) III 1111111111111111111111111111111111111111111

CGR—OJ- (cid:9) 1 2 0 - 2019 80112Bogotá D.C., Señor

WALTER PULIDO RÍOS

wapuri2003@yahoo.es Referencia: Radicado Interno: 2019ER0074558 del 18 de julio de 2019. 2019161474-82111-00

Tema: (cid:9) FALLO CON RESPONSABILIDAD FISCAL — Cuantificación del daño patrimonial — Indexación.

Respetado señor Walter, La Oficina Jurídica de la Contraloría General de la República -CGRrecibió la consulta citada en la referencia', la cual fue trasladada por el Departamento Administrativo de la Función Pública y que se responde a continuación:

1. Antecedentes El peticionario plantea el siguiente interrogante: "En tratándose de contratos de obra, cuando han sido suspendidos por obligaciones a cargo de la entidad contratante, reiniciados posteriormente y si su ejecución inicialmente se fijo en tres meses, pero duro aproximadamente 6 años, hasta cuando entra la contraloria mediante auditoria regular y declara la responsabilidad fiscal frente a unos porcentajes de anticipos que no se amortizaron presuntamente por

estar suspendido el contrato. ¿Cual debe ser la fecha para INDEXAR, DESDE LA ULTIMA SUSPENSIÓN O DESDE EL VENCIMIENTO DE LOS TÉRMINOS PARA LIQUIDAR EL CONTRATO EXISTE OTRA FECHA CUAL SERIA?" Cabe advertir que esta Oficina el 1° de agosto de 2019 con radicado 2019EE0093873 dio respuesta a una consulta formulada por usted bajo el radicado 2019ER0062340 ' Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, Art. 14, numeral 2°, sustituido por el artículo 1 de la Ley 1755 de 2015: "Las peticiones mediante las cuales se eleva una consulta a las autoridades en relación con las materias a su cargo deberán resolverse dentro de los treinta (30) días siguientes a su recepción". Carrera 69 No.4435 Piso 15 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá D.C., Colombia

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GENERAL DE LA REPÚBLICA 2 del 18 de junio de 2019, en relación con un caso similar y la aplicación de la fórmula de indexación por lo que no se hará referencia a dicha fórmula.

2. Alcance del concepto y competencia de la Oficina Jurídica Los conceptos emitidos por la Oficina Jurídica de la CGR, son orientaciones de carácter general que no comprenden la solución directa de problemas específicos, ni el análisis de actuaciones particulares. - En cuanto a su alcance, no son de obligatorio cumplimiento o ejecución2 ni tienen el carácter de fuente normativa y sólo pueden ser utilizados para facilitar la interpretación

y aplicación de las normas jurídicas vigentes, en materia de control fiscal. - Por lo anterior, la competencia de la Oficina Jurídica para absolver consultas se limita a aquellas que formulen las dependencias internas de la CGR, los empleados de las mismas y las entidades vigiladas "sobre interpretación y aplicación de las disposiciones legales relativas al campo de actuación de la Contraloría Generaf'3, así como las formuladas por las contralorías territoriales "respecto de la vigilancia de la gestión fiscal y las demás materias en que deban actuaren armonía con la Contraloría Generar' y las presentadas por la ciudadanía respecto de "las consultas de orden jurídico que le sean formuladas a la Contraloría General de la República"5. En este orden, mediante su expedición se busca "orientar a las dependencias de la Contraloría General de la República en la correcta aplicación de las normas que rigen para la vigilancia de la gestión fiscar6 y "asesorar jurídicamente a las entidades que ejercen el control fiscal en el nivel territorial y a los sujetos pasivos de vigilancia cuando éstos lo soliciten"7. Se aclara que no todos los conceptos implican la adopción de una doctrina e interpretación jurídica que comprometa la posición institucional de la CGR, porque de conformidad con el artículo 43, numeral 16 del Decreto Ley 267 de 20008, esta calidad sólo la tienen las posiciones jurídicas que hayan sido previamente coordinadas y con la(s) dependencia(s) implicada(s). Art. 25 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, sustituido por el artículo 1 de la Ley 2

1755 de 2015. 3 Art. 43, numeral 4° del Decreto Ley 267 de 2000 4 Art. 43, numeral 5° del Decreto Ley 267 de 2000 5 Art. 43, numeral 12 del Decreto Ley 267 de 2000 6 Art. 43, numeral 11 del Decreto Ley 267 de 2000 Art. 43, numeral 14 del Decreto Ley 267 de 2000 7 Art. 43 OFICINA JURÍDICA. Son funciones de la Oficina Jurídica: (...) 16. Coordinar con las dependencias la adopción de una 8 doctrina e interpretación jurídica que comprometa la posición institucional de la Contraloría General de la República en todas aquellas materias que por su importancia ameriten dicho pronunciamiento o por implicar una nueva postura de naturaleza jurídica de cualquier orden. Carrera 69 No.4435 Piso 15 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá D.C., Colombia

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3. Precedente doctrinal de la Oficina Jurídica Esta Oficina se ha pronunciado en reiteradas ocasiones sobre el tema de la indexación mediantes Conceptos tales como el 012 de 2018 y el 009 de 2019, -los cuales podrá consultar a través de la Relatoría en la página institucional: www.contraloria.gov.co, o solicitarlos al teléfono 5187000 Ext. 15204, o a través del correo institucional:

cgr@contraloria.gov.co.

4. Consideraciones jurídicas Problema jurídico: ¿Desde cuándo se indexa la cuantía del daño patrimonial en

materia de responsabilidad fiscal? Hecha la advertencia en cuanto al hecho de que esta Oficina no se pronuncia sobre casos concretos, procederá a dar algunas orientaciones en relación con los temas consultados: El artículo 53 de la Ley 610 de 2000, dispone lo siguiente: "Artículo 53. Fallo con responsabilidad fiscal. (...) Los fallos con responsabilidad deberán determinar en forma precisa la cuantía del daño causado, actualizándolo a valor presente al momento de la decisión, según los índices de precios al consumidor certificados por el DANE para los períodos correspondientes". La Corte Constitucional, se ha pronunciado sobre la indexación en los siguientes términos: "La indexación se constituye en uno de los instrumentos para hacer frente a los efectos de la inflación en el campo de las obligaciones dinerarias, es decir, de aquellas que deben satisfacerse mediante el pago de una cantidad de moneda determinada (...) Tal actualización se lleva a cabo mediante distintos mecanismos, los cuales permiten la revisión y corrección periódica de las prestaciones debidas, uno de los cuales es la indexación. La indexación ha sido definida como un "sistema que consiste en la adecuación automática de las magnitudes monetarias a las variaciones del nivel de precios, con el fin de mantener constante, el valor real de éstos, para lo cual se utilizan diversos parámetros que solos o combinados entre sí, suelen ser: el aumento del costo de la vida, el nivel de aumento de precios mayoristas, los salarios de los trabajadores, los precios de productos alimenticios de primera necesidad, etc."9. El peticionario afirma en su escrito "hasta cuando entra la contraloría (sic) mediante

auditoría regular y declara la responsabilidad fiscal", respecto de los hechos que describe y con esto se entiende que se adelantó el correspondiente proceso de 9 Corte Constitucional. Sentencia T-007/13 M. P. Dr. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. Bogotá D.C., 18 de enero de 2013. Carrera 69 No.4435 Piso 15 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá D.C., Colombia

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GENERAL DE LA REPÚBLICA 4 responsabilidad fiscal por parte del órgano de control en los términos del artículo 1° de la Ley 610 de 2000, es decir, tras tener lugar un "conjunto de actuaciones administrativas adelantadas por las Contralorías con el fin de determinar y establecer la responsabilidad de los servidores públicos y de los particulares, cuando en el ejercicio de la gestión fiscal o con ocasión de ésta, causen por acción u omisión y en forma dolosa o culposa un daño al patrimonio del Estado". Esto en consonancia con el precitado artículo 53, indica que lo realmente relevante es la determinación de la cuantía del daño patrimonial que soporta el fallo con responsabilidad fiscal y que deberá ser actualizada a valor presente. Si lo que tuvo lugar fue el proceso auditor en donde se estructuró como hallazgo administrativo fiscal la situación expuesta por usted respecto de "unos porcentajes de anticipos que no se amortizaron presuntamente por estar suspendido el contrato", lo que procede ahora es la apertura del proceso de responsabilidad fiscal en los términos del artículo 40 de la Ley 610 de 2000, si se trata de un proceso ordinario, o del artículo

97 de la Ley 1474 de 2011, si se trata de un proceso verbal. Solo al término del proceso que corresponda, como ya se dijo, si hay lugar a declarar la responsabilidad fiscal porque se configuraron los elementos descritos en el artículo 5 de la Ley 610 de 2000, a saber: 1. Una conducta por acción o por omisión que tenga lugar con ocasión de la gestión fiscal a título de dolo o de culpa grave; 2. Un daño patrimonial en los términos del artículo 6 de la Ley en cita; 3. Un nexo causal entre los dos, se proferirá fallo con fijación de cuantía suficientemente explicada y con todos los componentes, tales como daño emergente y lucro cesante, debidamente indexada bajo la fórmula contenida en el artículo 53 de la Ley 610 de 2000, señalando con exactitud a partir de qué momento se efectuó la misma. - Al respecto señala la Corte Constitucional10, lo siguiente: "El perjuicio material se repara mediante indemnización, que puede comprender tanto el daño emergente, como el lucro cesante, de modo que el afectado quede indemne, esto es, como si el perjuicio nunca hubiera ocurrido. Así, "el resarcimiento del perjuicio, debe guardar correspondencia directa con la magnitud del daño causado mas no puede superar ese límite." Y no podría ser de otro modo, pues de indemnizarse por encima del monto se produciría un enriquecimiento sin causa, desde todo punto de vista reprochable. Por lo mismo, la indemnización por los daños materiales sufridos debe ser integral, de tal forma que incluya el valor del bien perdido o lesionado (daño emergente), y el

monto de lo que se ha dejado de percibir en virtud de tal lesión (lucro cesante). A lo cual se suma la indexación correspondiente, que para el caso de la responsabilidad fiscal se halla prevista en el inciso segundo del artículo 53 de la ley 610. 1° Corte Constitucional. Sentencia C - 840 de 2001. M. P. Dr. Jaime Araujo Rentería. Bogotá D.C., 9 de agosto de 2001. 11 Corte Constitucional. Sentencia C-197 de 1993 M.P. Dr. Antonio Barrera Carbonell. Bogotá D.C. 20 de mayo de 1993. Carrera 69 No.4435 Piso 15 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá D.C., Colombia

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5 Pues bien, si como ya se dijo, el objeto de la responsabilidad fiscal es el resarcimiento de los daños ocasionados al patrimonio público como consecuencia de la conducta dolosa o culposa de quienes realizan gestión fiscal, esa reparación debe enmendar integralmente los perjuicios que se hayan causado, esto es: incorporando el daño emergente, el lucro cesante y la indexación a que da lugar el deterioro del valor adquisitivo de la moneda. As-Has—cosa(cid:9)s, "el proceso (cid:9) de responsabilidad(cid:9) fiscal conduce a obtener una declaración jurídica, en la cual se precisa con certeza que un determinado servidor público o particular debe cargar con las consecuencias que se derivan por sus actuaciones irregulares en la gestión fiscal que ha realizado y que está obligado a

reparar el daño causado al erario público, por su conducta dolosa o culposa". (Subrayado fuera de texto). Además resulta importante para efectos de cuantificar el daño, tener claro el o los hechos generadores del daño, la época en la cual sucedieron y si estos fueron instantáneos o complejos para efectos de verificar si tuvieron lugar los fenómenos jurídicos de la caducidad y la prescripción. "Artículo 9°. Caducidad y prescripción. La acción fiscal caducará si transcurridos cinco (5) años desde la ocurrencia del hecho generador del daño al patrimonio público, no se ha proferido auto de apertura del proceso de responsabilidad fiscal. Este término empezará a contarse para los hechos o actos instantáneos desde el día de su realización, y para los complejos, de tracto sucesivo, de carácter permanente o continuado desde la del último hecho o acto. La responsabilidad fiscal prescribirá en cinco (5) años, contados a partir del auto de apertura del proceso de responsabilidad fiscal, si dentro de dicho término no se ha dictado providencia en firme que la declare. El vencimiento de los términos establecidos en el presente artículo no impedirá que cuando se trate de hechos punibles, se pueda obtener la reparación de la totalidad del detrimento y demás perjuicios que haya sufrido la administración, a través de la acción civil en el proceso (cid:9) penal, que podrá ser ejercida por la contraloría correspondiente o por la respectiva entidad pública".

NOTA: El texto subrayado fue declarado EXEQUIBLE por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-836 de 2013.

5. Conclusiones Para poderse declarar la responsabilidad fiscal a través del correspondiente fallo, será necesario que estén debidamente demostrados todos los elementos de aquella (art.5

L/610-de-2000) siendo-el más importante el daño causado al erario cuya cuantía será determinada de manera objetiva tras adelantar el proceso de responsabilidad fiscal, donde además deberán tenerse en cuenta fenómenos jurídicos como la prescripción 12 Op. Cit. Sentencia SU 620 de 1996. Carrera 69 No.4435 Piso 15 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá D.C., Colombia

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GENERAL DE LA REPÚBLICA 6 y la caducidad (art.9/L610 de 2000), hechos generadores del daño instantáneos y complejos, etc. Una vez logra establecerse la cuantía del daño patrimonial, sobre esta se calcula la indexación que no es otra cosa que traer la cifra equivalente al daño causado a valor presente con base en la fórmula matemática definida en el artículo 53 de la Ley 610 de 2000. Cordialmente,

JULIÁN MAURICO I(cid:9) RODRÍGUEZ

Director Oficina Jurídica ( Proyectó: Erika Cure EL--(cid:9) '-•;---,\::, Revisó:(cid:9) Lucenith Muñoz Arenal adicado: 2019ER0074558 ' tRD. 80112-033 — Conceptos Jurídicos. Conceptos Jurídicos Carrera 69 No.4435 Piso 15 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá D.C., Colombia