CGR - Concepto 0123 de 2016

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CONTRALORÍA I

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123 CGR-OJ 2016 Contraloria General de la Republica SGD 02.08-201614:30

Al Contestar Cite Este No.: 2016EE0096924 Fol:3 Anex:0 FA:0

ORIGEN 80112-OFICINAJURIDICA / MARTHA JULIANA MARDNEZ BERMEO

Bogotá, D.C. -80112 DESTINO JUAN FELIPE ALVAREZ CASTRO

ASUNTO CONCEPTO

OBS 2016EE0096924(cid:9) 1111111111111111111111111111111111111111111111 Doctor

JUAN FELIPE ALVAREZ CASTRO

Subcontralor Contraloría General de Caldas Edificio Gobernación Piso 2 Manizales, Caldas

ASUNTO. LEY 330 DE 1996.- ARTÍCULO 15.- JUDICANTES.-CONTRATO DE

PRESTACIÓN DE SERVICIOS.- VIABILIDAD.

Respetado Doctor Álvarez. Esta Oficina recibió su comunicación mediante la cual con fundamento en la prohibición contenida en el artículo 15 de la Ley 330 de 1996, relacionada con la restricción impuesta a las contralorías territoriales para celebrar contratos de prestación de servicios personales para realizar funciones que están a cargo de servidores públicos de planta, y en tal sentido consulta si es jurídicamente viable que se pueda contratar judicantes, dado que en la oficina Jurídica de esa Contraloría sólo se cuenta con un funcionario de planta. CONCEPTOS DE LA OFICINA JURÍDICA. Alcance y competencia.

Los conceptos emitidos por la Oficina Asesora Jurídica de la Contraloría General de la República, son orientaciones de carácter general que no comprenden la solución directa de problemas específicos, ni el análisis de actuaciones particulares. En cuanto a su alcance, no son de obligatorio cumplimiento o ejecución, ni tienen el carácter de fuente normativa y sólo pueden ser utilizados para facilitar la interpretación y aplicación de las normas jurídicas vigentes, en materia de control fiscal. Por lo anterior, la competencia de la Oficina Jurídica para absolver consultas se limita a aquellas que formulen las dependencias internas de la CGR, los empleados de las mismas y las entidades vigiladas "sobre interpretación y aplicación de las disposiciones legales relativas al campo de actuación de la Contraloría Generar, Art. 43, numeral 4 del Decreto Ley 267 de 2000. Carrera 9 No. 12 C 10 PBX 6477000 Bogotá D.C. Colombia www.contraloria.gov.co

CCOONNTTRRAAL[ ORIA

S OFICINA

LA PÚBLICA JURIDICA Doctor JUAN FELIPE ALVAREZ CASTRO, Subcontralor, Contraloría General de Caldas. así como las formuladas por las contralorías territoriales "respecto de la vigilancia de la gestión fiscal y las demás materias en que deban actuar en armonía con la Contraloría General"2 y las presentadas por la ciudadanía respecto de "la consultas de orden jurídico que le sean formuladas a la Contraloría General de la República"3. En este orden, mediante su expedición se busca "orientar a las dependencias de la

Contraloría General de la República en la correcta aplicación de las normas que rigen para la vigilancia de la gestión fiscal"4 y "asesorarjurídicamente a las entidades que ejercen el control fiscal en el nivel territorial y a los sujetos pasivos de vigilancia cuando éstos lo soliciten"5. Finalmente se aclara que no todos nuestros conceptos implican la adopción de una doctrina e interpretación jurídica que comprometa la posición institucional de la Contraloría General de la República, porque de conformidad con el Art.43, Numeral. 166 del D.L.267/00, ésta calidad solo la tienen las posiciones jurídicas que hayan sido previamente coordinadas con la(s) dependencia(s) implicada(s).

3. CONSIDERACIONES JURÍDICAS. 3.1. Ley 330 de 1996 en el artículo 15 le establece a las contralorías Departamentales una prohibición para contratar servicios personales, que comprende tanto las actividades de administración como las de funcionamiento.

Así dispone la normativa señalada, que las Contralorías Departamentales no podrán contratar la prestación de servicios personales para el cumplimiento de funciones que estén a cargo de los empleados que hagan parte de la planta de personal. Igualmente, no podrán destinar recurso alguno para atender actividades que no tengan relación directa con el control fiscal. La violación de lo dispuesto en este artículo será causal de mala conducta. Ahora bien, el artículo 15 mencionado debe interpretarse en armonía con lo dispuesto en el artículo 32 de la Ley 80 de 1993, el cual define el contrato estatal y específicamente el contrato de prestación de servicios, como aquellos que celebran

2 Art. 43, numeral 5 del Decreto Ley 267 de 2000. 3 Art. 43, numeral 12 del Decreto Ley 267 de 2000. 4 Art. 43, numeral 11 del Decreto Ley 267 de 2000. Art. 43, numeral 14 del Decreto Ley 267 de 2000. Art. 43. OFICINA JURIDICA. Son funciones de la Oficina Jurídica: (...) 16. Coordinar con las dependencias la adopción de 6 una doctrina e interpretación jurídica que comprometa la posición institucional de la Contraloría General de la República en todas aquellas materias que por su importancia ameriten dicho pronunciamiento o por implicar una nueva postura de naturaleza jurídica de cualquier orden. Carrera 9 No. 12 C 10 Conmutador 6477000 Bogotá D.C. Colombia www.contraloria.gov.co Vampl!~"r, O

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GENERAL DE LA REPÚBLICA 1 JÚRIDICA Doctor JUAN FELIPE ALVAREZ CASTRO, Subcontralor, Contraloría General de Caldas. las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad. Estos contratos sólo podrán celebrarse con personas naturales cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados. Cabe precisar que la Ley 80 de 1993, modificada por la Ley 1150 de 2007 y reglamentada por el Decreto 1082 de 2015, establece una autorización general a las entidades de que trata el artículo segundo' del Estatuto General de Contratación Administrativa para suscribir contratos de prestación de servicios profesionales o de

apoyo a la gestión, pero nótese que es precisamente a esta tipología contractual a la que hace referencia el artículo 15 de la Ley 330 de 1996. Es decir, el Estatuto Contractual permite la celebración de contratos de prestación de servicios para suplir necesidades de administración o misional, cuando el personal de planta no sea suficiente o no tenga los conocimientos especializados que se requieren. Ahora bien, en una interpretación armónica del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, norma de carácter general, frente a lo estatuido en el artículo 15 de la ley 330 de 1996, es de señalar que esta última es de carácter especial, no obstante que las 7 Artículo 2°.- De la Definición de Entidades, Servidores y Servicios Públicos. Para los solos efectos de esta Ley: lo. Se denominan entidades estatales: a) La Nación, las regiones, los departamentos, las provincias, el Distrito Capital y los distritos especiales, las áreas metropolitanas, las asociaciones de municipios, los territorios indígenas y los municipios; los establecimientos públicos, las empresas industriales y comerciales del Estado, las sociedades de economía mixta en las que el Estado tenga participación superior al cincuenta por ciento (50%), así como las entidades descentralizadas indirectas y las demás personas jurídicas en las que exista dicha participación pública mayoritaria, cualquiera sea la denominación que ellas adopten, en todos los órdenes y niveles. b) El Senado de la República, la Cámara de Representantes, el Consejo Superior de la Judicatura, la Fiscalía General de la Nación, la Contraloría General de la República, las contralorías departamentales, distritales y municipales, la Procuraduría

General de la Nación, la Registraduría Nacional del Estado Civil, los ministerios, los departamentos administrativos, las superintendencias, las unidades administrativas especiales y, en general, los organismos o dependencias del Estado a los que la ley otorgue capacidad para celebrar contratos. Literal b) declarado EXEQUIBLE por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-374 de 1994. 2o. Se denominan servidores públicos: a) Las personas naturales que prestan sus servicios dependientes a los organismos y entidades de que trata este artículo, con excepción de las asociaciones y fundaciones de participación mixta en las cuales dicha denominación se predicará exclusivamente de sus representantes legales y de los funcionarios de los niveles directivo, asesor o ejecutivo o sus equivalentes en quienes se delegue la celebración de contratos en representación de aquéllas. Texto subrayado declarado EXEQUIBLE por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-230 de 1995. b) Los miembros de las corporaciones públicas que tengan capacidad para celebrar contratos en representación de éstas. Literal b) declarado EXEQUIBLE por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-374 de 1994. 3o. Se denominan servicios públicos: Los que están destinados a satisfacer necesidades colectivas en forma general, permanente y continua, bajo la dirección, regulación y control del Estado, así como aquéllos mediante los cuales el Estado busca preservar el orden y asegurar el cumplimiento de sus fines. Carrera 9 No. 12 C 10 Conmutador 6477000 Bogotá D.C. Colombia www.contraloria.gov.co o

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Doctor JUAN FELIPE ALVAREZ CASTRO, Subcontralor, Contraloría General de Caldas. dos normas contienen una disposición para celebrar contratos de prestación de servicios personales, pero dada la naturaleza de la Ley 330 de 1996, la premisa contenida en el artículo 15 de esta normativa, constituye una excepción a la autorización general que como entidades estatales podrían tener las contralorías departamentales en virtud del artículo 32 de la ley 80 de 1993. Dicho de otra forma, el artículo 15 de la Ley 330 de 1996, prohíbe a las contralorías departamentales la celebración de contratos de prestación de servicios personales, norma que prevalece frente a las disposiciones del Estatuto General de Contratación Pública. 3.2. Para el caso concreto, el Consejo Superior de la Judicatura, Sala Administrativa, expidió el Acuerdo No. PSAA10-7543 de 2010, en el cual define la judicatura como el desarrollo práctico de los conocimientos teóricos adquiridos en las Instituciones de Educación Superior autorizadas por el Gobierno Nacional en lo que respecta al programa de Derecho. En el artículo 5° de la norma en mención, determinó que los cargos en que se puede desarrollar esta práctica en forma remunerada son: Notario en Círculo de primera, segunda o tercera categoría, o Registrador de Instrumentos Públicos en círculos de primera, segunda o tercera categoría, Auxiliar de Magistrado (Grado 1°) o de Fiscal (Asistente de Fiscal I, II), Secretario de Juzgado, y Secretario de Procuraduría

Delegada o de Distrito, Oficial Mayor de despacho judicial, de Fiscalía, de Procuraduría Delegada, de Distrito o Circuito y Auditor de Guerra, Inspector de Policía en Municipios de tercera y cuarta categoría, o zona rural, Personero Titular o delegado, en Municipios de tercera y cuarta categoría, Servidores Públicos con funciones jurídicas en entidades públicas del orden nacional, departamental o municipal, Abogado o Asesor Jurídico de entidad sometida a vigilancia o control de cualquiera de las Superintendencias establecidas en el país, Monitor de consultorio jurídico debidamente nombrado para jornada completa de trabajo, con el carácter de asistente Docente del Director de Consultorio en la realización de las prácticas del Plan de estudios. El Acuerdo No. PSAA10-7543 de 2010, fue modificado por el Acuerdo No. PSAA129338 de 2012 y determina el término en que debe adelantarse dicha práctica cuando la misma es remunerada, al señalar que si el egresado de la facultad de derecho opta por realizarla en un cargo de carácter remunerado deberá acreditar un (1) año de servicio de disponibilidad exclusiva y jornada completa a la entidad vinculada. Carrera 9 No. 12 C 10 Conmutador 6477000 Bogotá D.C. Colombia www.contraloria.gov.co O

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Doctor JUAN FELIPE ALVAREZ CASTRO, Subcontralor, Contraloría General de Caldas. De otro lado, la judicatura ad honorem, se puede realizar en los cargos de Auxiliar Judicial de Despachos Judiciales, Auxiliar de Defensor de Familia, Defensor Público

en la Defensoría del Pueblo, Auxiliar Jurídico en el Congreso de la República y en la Procuraduría General de la Nación, Asistente Jurídico de Director de Centros de Reclusión, Labores jurídico administrativas en la Dirección del Sistema Nacional de Defensoría Pública y en las Defensorías del. Pueblo Regionales y Seccionales, Asesor Jurídico de las Ligas y Asociaciones de Consumidores, Defensoría Técnica en la Fuerza Pública, Auxiliar Judicial Ad-Honorem en los órganos y entidades de la Rama Ejecutiva del orden nacional, territorial y sus representaciones en el exterior. En casas de justicia como delegados de las entidades que se encuentren presentes, en los centros de conciliación públicos como funcionarios y como asesores de los conciliadores en equidad, en los demás cargos que por disposiciones legales y reglamentarias así se establezcan. La judicatura en calidad Ad-Honorem, deberá prestarse por un término continúo o discontinúo no inferior a nueve (9) meses o de seis (6) meses conforme a lo establecido en el Decreto Ley 2636 de 2004, y siete (7) meses conforme a lo establecido en Ley 1395 de 2010, artículo 50, respectivamente. En relación con el ejercicio de la judicatura en las contralorías, salvo que exista norma expresa en contrario, el desempeño de funciones de carácter Ad-Honorem como se vio en estas entidades, no es procedente para el posterior reconocimiento como práctica jurídica, en razón a que los entes fiscalizadores no han sido tenido en cuenta por el legislador en los cargos de esta naturaleza (AdHonorem), como

alternativa para realizar la práctica jurídica y optar al título de abogado. Cordialmente,

J LIANA MARTÍNEZ BERMEO

Di -ctora Oficina Jurídica Proyectó. Lucenith Muñoz Arenas(cid:9) '17 Revisó.(cid:9) José Díaz Peñaloza, Coor•r de Gestión.

N.R.(cid:9) 2016ER006442780112-152-02. CONCEPTOS JURÍDICOS. CONCEPTOS JURÍDICOS

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