CGR - Concepto 0123 de 2020

123

CGR–OJ________________2020

80112Bogotá D.C., Señora

YINNA PAOLA MARTÍNEZ COLLAZOS

gipamaco17@hotmail.com

Referencia: Radicado Interno: 2020ER0058328 DEL 25 DE JUNIO DE 2020

Tema: CONTRATACIÓN POR URGENCIA MANIFIESTA – Término para reportar la documentación al órgano de control fiscal. Artículo 43 de la Ley 80 de 1993. Circular No.06 de 2020 de la CGR.

Respetada señora Yinna Paola, La Oficina Jurídica de la Contraloría General de la República -CGRrecibió la consulta citada en la referencia1, donde la peticionaria solicita lo siguiente:

1. Antecedentes “Establece el artículo 43 de la Ley 80 de 1993, la obligación de los sujetos de control de remitir de manera inmediata al organismo de control fiscal tanto los contratos originados en la urgencia manifiesta como el acto administrativo que la declaró junto con el expediente contentivo de los antecedentes administrativos de la actuación y de las pruebas de los hechos.

No obstante, la norma no determinó de manera expresa como debería entenderse el término ‘de manera inmediata’, sin embargo a juicio de esta ciudadana habría de entenderse como un plazo razonable, muy cercano a la celebración de los contratos en relación con la urgencia, y que guarde relación con la inmediatez. Algunos entes de control fiscal del orden departamental, han asumido posiciones Jurídicas en relación con este asunto muy severas, al punto de ordenar la apertura

de procesos administrativos sancionatorios y compulsa de copias a la procuraduría por haber remitido la contratación de la urgencia manifiesta en virtud del Covid 19, dentro de los 3 a 5 días hábiles luego de celebrado en contrato. Luego este término no es razonable, cercano, próximo y no desconoce el precepto inmediato, más si se tiene en cuenta que estamos en medio de una Pandemia mundial, donde el 80 o 90% 1 Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, Art. 14, numeral 2º, sustituido por el artículo 1 de la Ley 1755 de 2015: “Las peticiones mediante las cuales se eleva una consulta a las autoridades en relación con las materias a su cargo deberán resolverse dentro de los treinta (30) días siguientes a su recepción”.

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2 de los funcionarios están prestando sus servicios desde su casa, razón por la cual el equipo humano que hace presencia en las instalaciones de la entidad en muy reducido, no obstante, se optimizan labores y se cumple con los deberes. La peticionaria solicita lo siguiente: “Solicito a la Contraloría General de la República información respecto de cuántos días o cuál es el plazo razonable que maneja la entidad para determinar que la contratación de una urgencia manifiesta fue remitida oportunamente. Esto por cuanto requerimos de una herramienta jurídica que nos permita a las

entidades territoriales que han actuado dentro de la contratación en virtud de la urgencia manifiesta, con estricto apego a la ley y entendiendo la responsabilidad de este tipo de contratación, pero que de alguna manera los entes departamentales de control fiscal han querido buscar la manera de iniciar investigaciones por algún motivo”.

2. Alcance del concepto y competencia de la Oficina Jurídica Los conceptos emitidos por la Oficina Jurídica de la CGR, son orientaciones de carácter general que no comprenden la solución directa de problemas específicos, ni el análisis de actuaciones particulares.

En cuanto a su alcance, no son de obligatorio cumplimiento o ejecución2 ni tienen el carácter de fuente normativa y sólo pueden ser utilizados para facilitar la interpretación y aplicación de las normas jurídicas vigentes, en materia de control fiscal. Por lo anterior, la competencia de la Oficina Jurídica para absolver consultas se limita a aquellas que formulen las dependencias internas de la CGR, los empleados de las mismas y las entidades vigiladas "sobre interpretación y aplicación de las disposiciones legales relativas al campo de actuación de la Contraloría General"3, así como las formuladas por las contralorías territoriales "respecto de la vigilancia de la gestión fiscal y las demás materias en que deban actuar en armonía con la Contraloría General"4 y las presentadas por la ciudadanía respecto de "las consultas de orden jurídico que le sean formuladas a la Contraloría General de la República"5. En este orden, mediante su expedición se busca "orientar a las dependencias de la Contraloría General de la República en la correcta aplicación de las normas que rigen para la vigilancia de la gestión fiscal"6 y "asesorar jurídicamente a las entidades que ejercen el

control fiscal en el nivel territorial y a los sujetos pasivos de vigilancia cuando éstos lo soliciten"7. 2 Art. 25 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, sustituido por el artículo 1 de la Ley 1755 de 2015. 3 Art. 43, numeral 4º del Decreto Ley 267 de 2000 4 Art. 43, numeral 5º del Decreto Ley 267 de 2000 5 Art. 43, numeral 12 del Decreto Ley 267 de 2000 6 Art. 43, numeral 11 del Decreto Ley 267 de 2000 7 Art. 43, numeral 14 del Decreto Ley 267 de 2000

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3 Se aclara que no todos los conceptos implican la adopción de una doctrina e interpretación jurídica que comprometa la posición institucional de la CGR, porque de según el artículo 43, numeral 16 del Decreto Ley 267 de 20008, esta calidad sólo la tienen las posiciones jurídicas que hayan sido previamente coordinadas y con la(s) dependencia(s) implicada(s).

3. Precedente doctrinal de la Oficina Jurídica Esta Oficina se ha pronunciado sobre aspectos relacionados con el tema objeto de consulta mediante Conceptos tales como el 068 de 2020, el cual podrá consultar a través de la Relatoría en la página institucional: www.contraloria.gov.co, o solicitarlos al teléfono 5187000 Ext. 15204, o a través del correo institucional:

cgr@contraloria.gov.co.

4. Consideraciones jurídicas Problema jurídico: ¿Cuál es el término para enviar la documentación generada con ocasión de la contratación por urgencia manifiesta al órgano de control fiscal?

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 42 de la Ley 80 de 1993, existe urgencia manifiesta cuando la continuidad del servicio exige el suministro de bienes, o la prestación de servicios, o la ejecución de obras en el inmediato futuro; cuando se presenten situaciones relacionadas con los estados de excepción; cuando se trate de conjurar situaciones excepcionales relacionadas con hechos de calamidad o constitutivos de fuerza mayor o desastre que demanden actuaciones inmediatas y, en general, cuando se trate de situaciones similares que imposibiliten acudir a los procedimientos de selección. Con base en el desarrollo normativo de esta modalidad de contratación ha reiterado el Consejo de Estado9, que la ley 80 de 1993 no exige para la declaratoria de urgencia manifiesta, autorización previa. Por lo tanto, dada la inmediatez en la contratación, puede el funcionario competente proceder directamente a su declaratoria; inclusive si es tal la urgencia que no permita la suscripción de contrato escrito, puede prescindirse de éste y aún del acuerdo acerca de la remuneración, dejando constancia de la autorización impartida por la administración. Inmediatamente después de celebrados los contratos originados en la urgencia manifiesta, éstos y el acto administrativo que la declaró, junto con el expediente contentivo de los antecedentes, de la actuación y de las pruebas de los hechos que la

8 Art. 43 OFICINA JURÍDICA. Son funciones de la Oficina Jurídica: (…) 16. Coordinar con las dependencias la adopción de una doctrina e interpretación jurídica que comprometa la posición institucional de la Contraloría General de la República en todas aquellas materias que por su importancia ameriten dicho pronunciamiento o por implicar una nueva postura de naturaleza jurídica de cualquier orden. 9 Consejo de Estado. Sala de Consulta y Servicio Civil. Concepto 925 del 30 de octubre de 1996. C. P. Dr. Roberto Suárez Franco.

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4 sustentan, deben remitirse al funcionario u organismo que ejerza el control fiscal en la entidad, constituyendo causal de mala conducta el uso indebido de la contratación de urgencia (arts. 41, 42 y 43). En este orden de ideas, la autoridad administrativa puede directamente hacer los ajustes y traslados presupuestales internos a que hubiere lugar, de conformidad con lo previsto en la ley orgánica de presupuesto (parágrafo 1º, artículo 41 y parágrafo artículo 42, ley 80 de 1993). En otro pronunciamiento señala el Consejo de Estado10, que la declaratoria de urgencia puede referirse a uno o varios contratos que se funden en el mismo motivo; pero, en la motivación se debe hacer referencia específica a cada uno de los contratos que se vayan a celebrar con el objeto de señalar claramente su causa y su finalidad,

y agrega que, una vez expedido el acto que declara la urgencia, se debe proceder a celebrar el contrato sin ninguna dilación distinta del tiempo necesario para perfeccionarlo. En relación con el control fiscal que se ejerce sobre la urgencia manifiesta, está regulado en el artículo 43 de la Ley 80 de 1993. En otro pronunciamiento la precitada Corporación reiteró los elementos a tener en cuenta en el ejercicio de dicho control11: “a) La inmediatez de la revisión, por cuanto, la entidad pública contratante debe enviar la documentación que contenga el acto administrativo que declare la urgencia, el contrato celebrado y los antecedentes administrativos con las pruebas de los hechos que motivaron la urgencia, al organismo de control una vez que el contrato se celebre. b) La forma obligatoria del control, que se ejerce sin que medie el proceso selectivo descrito en el artículo 5° de la Ley 42 de 1993. Estas conclusiones son obvias porque para la celebración de los contratos estatales, con fundamento en la declaración de Urgencia manifiesta, se prescinde del proceso de selección del contratista por licitación o concurso público y se contrata directamente; además, en ocasiones, dependiendo de la urgencia, conforme lo dispone el inciso 4° del artículo 41 de la Ley 80 de 1993, el contrato puede ser verbal, debiendo dejarse constancia escrita de la autorización por la entidad estatal contratante. (…). La misma disposición agrega, que la Urgencia manifiesta deberá declararse mediante acto administrativo motivado". Es así como, atendiendo al carácter excepcional que reviste a la modalidad de contratación que tienen lugar con ocasión de la declaratoria de urgencia manifiesta,

que implica desatender una serie de formalidades que en condiciones normales deben observarse para la validez de los contratos, lo que genera la obligación para el contratante de poner en conocimiento de las autoridades de control fiscal, todas las actuaciones que se adelanten desde la pronta declaratoria de la urgencia, hasta la 10 Consejo de Estado - Sala de Consulta y Servicio Civil. Concepto de enero 28 de 1998, Rad. 1073, M. P. Dr. Javier Henao Hidrón. 11 Consejo de Estado. Sala de Consulta y Servicio Civil. Sentencia radicación: 11001-03-24-000-2002-00362-01 del 31 de agosto de 2017.

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5 remisión inmediata de cada uno de los contratos que se celebren con ocasión de dicha declaratoria. Si bien es cierto que la ley no fija un término para el traslado de la documentación al órgano de control, la definición de las circunstancias que dan lugar a la declaratoria y el hecho de que la contratación quede desprovista de los requisitos normales que deben darse para su validez a tal punto que puede existir contratos verbales, indica que una vez se celebra el contrato debe informarse a la Contraloría correspondiente. Adicionalmente, el desarrollo jurisprudencial sobre el tema ha proporcionado orientaciones que se aproximan a la noción de inmediatez dentro del contexto que se analiza en los siguientes términos: “El legislador quiso mantener un control inmediato y obligatorio cuando se

presentaran las circunstancias excepcionales que llevarán a contratar directamente por urgencia manifiesta, y aclaró que la contratación de urgencia también es objeto de control posterior, para verificar si los contratos se ajustaron o no a la ley. Además, cuando los contratos se liquiden o terminen se ejercerá el control financiero, de gestión y de resultados, que complementa el procedimiento de vigilancia fiscal. Así mismo, expresó las características de la contratación directa por declaración de urgencia manifiesta, como son: por una parte la inmediatez de la revisión, por cuanto, la entidad pública contratante debe enviar la documentación que contenga el acto administrativo que declare la urgencia, el contrato celebrado y los antecedentes administrativos con las pruebas de los hechos que motivaron la urgencia, al organismo de control fiscal, "inmediatamente después de celebrados los contratos", es decir, en seguida, sin ninguna dilación, preferiblemente a más tardar al día siguiente, esto es, dentro de las veinticuatro horas, si ello es posible; pero en todo caso a la mayor brevedad, so pena de incurrir en dilación injustificada con las consecuencias de responsabilidad disciplinaria una vez que el contrato se celebre; y por otra parte, la forma obligatoria del control, que se ejerce sin que medie el proceso selectivo descrito en el artículo 5º de la Ley 42 de 1993”12. Para el caso concreto de la declaratoria de urgencia manifiesta por la pandemia ocasionada por el virus COVID 19, el Contralor General, expidió la Circular 06 del 19 de marzo de 2020, “Orientación de recursos y acciones inmediatas en el marco de la

atención de la emergencia sanitaria ocasionada por el virus Covid – 19”, para el correcto y oportuno reporte de la información donde señala expresamente el paso a paso a seguir, el tipo de información requerida y el término para entregarla, dirigida a los Ministros, Directores de Departamentos Administrativos, Gerentes, Jefes o Representantes legales de las entidades de los niveles nacional y territorial, Gobernadores, Alcaldes distritales y municipales y en general a ordenadores del gasto de las entidades de los niveles nacional y territorial. Mediante dicha Circular, la CGR, en aplicación de la Resolución 385 de 2020 del Ministerio de Salud y Protección Social, relacionada con la declaración del Estado de Emergencia Sanitaria, prorrogada por la Resolución 844 del 26 de mayo de 2020, 12 Consejo de Estado. Sala de Consulta y Servicio Civil. Rad.677. M. P. Dr. Luis Camilo Osorio. Marzo 24 de 1995. Bogotá D.C.

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6 hasta el 31 de agosto de 2020, solicita reportar la información que se relaciona a continuación, según corresponda: Información General: 1. Los planes de emergencia a ejecutar mediante recursos ordinarios y extraordinarios destinados por la entidad territorial a la mitigación y control del COVID 19; 2. Discriminación de los recursos, las fuentes utilizadas, las acciones a desarrollar; y, 3. Los contratos suscritos en el Marco del Plan de Intervenciones

Colectivas – PIC, con las Empresas Sociales del Estado y demás organizaciones, donde se especifiquen las acciones a ejecutar relacionada con la atención, mitigación y control de la epidemia. La información deberá ser entregada en el formato generado para el efecto en un plazo no mayor a 3 días hábiles contados a partir de la expedición de la Circular al correo electrónico seguimientocoronavirus@contraloria.gov.co.

Información específica: la Contraloría General de la República creó en su página web un link donde las entidades públicas a quienes se dirige la presente Circular deben reportar los actos administrativos, contratos y demás actuaciones que se realicen en virtud de las urgencias manifiestas. Dicho reporte deberá realizarse diariamente, así: - Ingresar a la página web de la CGR - Abrir el link CONTRATACIÓN URGENCIA MANIIESTA - Ingresar: Diligencie el formulario haciendo click AQUÍ - Ingresar los datos solicitados y cargar el documento del contrato PDF Paso seguido, en el documento se consigna una serie de recomendaciones a seguir frente al cumplimiento de las exigencias legales para la celebración de contratos estatales de forma directa bajo la figura de la urgencia manifiesta.

La finalidad que se persigue con la expedición de dicho documento es la de ejercer el control fiscal en tiempo real sobre cada uno de los recursos que se están comprometiendo para atender la emergencia del COVID 19, que tengan el carácter de públicos.

5. Conclusiones En relación con un término que represente la inmediatez a la que hace referencia el artículo 43 de la Ley 80 de 1993, sobre el envío de la declaratoria de la urgencia

manifiesta y la contratación celebrada con ocasión de esta, la ley no señala uno, sin embargo por las circunstancias que originan la declaratoria, la habilitación legal para obviar formalidades en este tipo de contratación y el desarrollo jurisprudencial sobre dicha declaratoria, se infiere, y así lo dice la norma, que tan pronto se celebren los contratos deben remitirse al órgano de control fiscal.

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7 Para el caso concreto de la declaratoria de urgencia por la pandemia actual por el virus COVID 19, la CGR, expidió la Circular 06 de 2020, cuya observancia por todos aquellos que manejen recursos públicos es de carácter obligatorio y señala expresamente los términos para poner en conocimiento de este órgano de control toda la información de las actuaciones que se adelanten relacionadas con la pandemia. Cordialmente,

JULIÁN MAURICIO RUIZ RODRÍGUEZ

Director Oficina Jurídica

Proyectó: Erika Cure

Revisó: Lucenith Muñoz Arenas

Radicado: 2020ER0058328

TRD. 80112-033 – Conceptos Jurídicos. Conceptos Jurídicos

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