CGR - Concepto 0124 de 2020

124

CGR–OJ________________2020

80112Bogotá D.C., Señora

LIXED NICHOL ROJAS RÍOS

nicholrojasr@gmail.com

REFERENCIA: Radicado Interno: 2020ER0052795

TEMA: PROCESO DE RESPONSABILIDA FISCAL. DAÑO.

Respetada Señora Lixed: La Oficina Jurídica de la Contraloría General de la República -CGRrecibió por remisión de la Procuraduría General de la Nación, su petición radicada en esa Entidad bajo el No. E-2020-265538, atinente a los temas referenciados, para que se responda a la pregunta relacionada con el eventual “daño al erario” originado dentro de un

Proceso Disciplinario.

1. Antecedentes.

La peticionaria presenta el siguiente interrogante: “El motivo de esta consulta es tener claridad sobre el proceso de suspensión provisional dentro de un proceso disciplinario, ya que quisiera saber si cuando expira el término de la suspensión provisional y el funcionario es reintegrado al cargo pero la investigación sigue vigente y aún no se ha establecido la responsabilidad en la falta disciplinaria investigada, ¿hay lugar al pago de la remuneración dejada de percibir durante el tiempo que duró la suspensión? lo anterior, ya que en caso de que el proceso disciplinario determine que sí hay responsabilidad por parte del funcionario y se llegara a cancelar la remuneración, ¿se podría entrar en un daño fiscal por parte de la entidad al cancelar una remuneración de un funcionario que resultó responsable de una falta disciplinaria?”

2. Alcance del concepto y competencia de la Oficina Jurídica Los conceptos emitidos por la Oficina Jurídica de la CGR, son orientaciones de

carácter general que no comprenden la solución directa de problemas específicos, ni el análisis de actuaciones particulares.

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2 En cuanto a su alcance, no son de obligatorio cumplimiento o ejecución1 ni tienen el carácter de fuente normativa y sólo pueden ser utilizados para facilitar la interpretación y aplicación de las normas jurídicas vigentes, en materia de control fiscal. Por lo anterior, la competencia de la Oficina Jurídica para absolver consultas se limita a aquellas que formulen las dependencias internas de la CGR, los empleados de las mismas y las entidades vigiladas "sobre interpretación y aplicación de las disposiciones legales relativas al campo de actuación de la Contraloría General"2, así como las formuladas por las contralorías territoriales "respecto de la vigilancia de la gestión fiscal y las demás materias en que deban actuar en armonía con la Contraloría General"3 y las presentadas por la ciudadanía respecto de "las consultas de orden jurídico que le sean formuladas a la Contraloría General de la República"4. En este orden, mediante su expedición se busca "orientar a las dependencias de la Contraloría General de la República en la correcta aplicación de las normas que rigen para la vigilancia de la gestión fiscal"5 y "asesorar jurídicamente a las entidades que ejercen el control fiscal en el nivel territorial y a los sujetos pasivos de vigilancia cuando éstos lo soliciten"6.

Se aclara que no todos los conceptos implican la adopción de una doctrina e interpretación jurídica que comprometa la posición institucional de la CGR, porque según el numeral 16 del artículo 43 del Decreto Ley 267 de 20007, esta calidad sólo la tienen las posiciones jurídicas que hayan sido previamente coordinadas con las dependencias implicadas. 3.Precedente doctrinal de la Oficina Jurídica Esta Oficina Jurídica se ha pronunciado sobre el daño fiscal mediante conceptos Nos: CGR-OJ-013 de 31-01-2019 con Radicado No. 2019IE0007436 CGR-OJ-180 de 28-11-2018 con Radicado No. 2018IE0093021 CGR-OJ-203 de 26-11-2016 con Radicado No. 2016EE0137225 4.Consideraciones Jurídicas 4.1. Problema Jurídico 1 Art. 25 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, sustituido por el artículo 1 de la Ley 1755 de 2015. 2 Art. 43, numeral 4º del Decreto Ley 267 de 2000 3 Art. 43, numeral 5º del Decreto Ley 267 de 2000 4 Art. 43, numeral 12 del Decreto Ley 267 de 2000 5 Art. 43, numeral 11 del Decreto Ley 267 de 2000 6 Art. 43, numeral 14 del Decreto Ley 267 de 2000 7 Art. 43 OFICINA JURÍDICA. Son funciones de la Oficina Jurídica: (…) 16. Coordinar con las dependencias la adopción de una doctrina e interpretación jurídica que comprometa la posición institucional de la Contraloría General de la República en

todas aquellas materias que por su importancia ameriten dicho pronunciamiento o por implicar una nueva postura de naturaleza jurídica de cualquier orden.

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3 ¿Constituye daño al Erario el pago de los salarios dejados de percibir, durante el tiempo de duración de una medida de suspensión provisional, en un proceso disciplinario? 4.1.1. Proceso Disciplinario. - Suspensión provisional del servidor público. Efectos en su remuneración De conformidad con lo establecido en el artículo 157 de la Ley 734 de 2002, durante la investigación disciplinaria o el juzgamiento por faltas calificadas como gravísimas o graves, el funcionario que la esté adelantando podrá ordenar motivadamente la suspensión provisional del servidor público, sin derecho a remuneración alguna, siempre y cuando se evidencien serios elementos de juicio que permitan establecer que la permanencia en el cargo, función o servicio público posibilita la interferencia del autor de la falta en el trámite de la investigación o permite que continúe cometiéndola o que la reitere. Indica esta disposición legal que el término de suspensión provisional será de tres meses, prorrogable hasta en otro tanto. Dicha suspensión podrá prorrogarse por otros tres meses, una vez proferido el fallo de primera o única instancia. Establece igualmente la disposición legal que cuando desaparezcan los motivos que dieron lugar a la medida, la suspensión provisional deberá ser revocada en cualquier

momento por quien la profirió, o por el superior jerárquico del funcionario competente para dictar el fallo de primera instancia. Cuando la sanción impuesta fuere de suspensión e inhabilidad o únicamente de suspensión, para su cumplimiento se tendrá en cuenta el lapso en que el investigado permaneció suspendido provisionalmente. Si la sanción fuere de suspensión inferior al término de la aplicada provisionalmente, tendrá derecho a percibir la diferencia. Cabe precisar que las decisiones disciplinarias deben tomarse dentro de los plazos señalados en la norma y si ello no sucede, se debe reintegrar al funcionario. De otro lado, establece el artículo 158 de la misma disposición legal que quien hubiere sido suspendido provisionalmente será reintegrado a su cargo o función y tendrá derecho al reconocimiento y pago de la remuneración dejada de percibir durante el período de suspensión, cuando la investigación termine con fallo absolutorio, o decisión de archivo o de terminación del proceso, o cuando expire el término de suspensión sin que se hubiere proferido fallo de primera o única instancia, salvo que esta circunstancia haya sido determinada por el comportamiento dilatorio del investigado o de su apoderado. De conformidad con lo anterior, cuando se trata de suspensión disciplinaria de manera provisional, si la investigación termina con fallo absolutorio o se den los demás presupuestos establecidos en la norma para que el empleado o funcionario suspendido deba recibir como restablecimiento de sus derechos, procederá el pago de los sueldos dejados de percibir durante la suspensión.

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4 En Este sentido, establece el Decreto 1082 de 2015 en el artículo 2.2.5.5.48: “ARTÍCULO 2.2.5.5.48 Reintegro al empleo y reconocimiento y pago de salarios dejados de percibir como consecuencia de la suspensión. De conformidad con lo señalado en el artículo 158 de la Ley 734 de 2002, el servidor público que en un proceso disciplinario hubiere sido suspendido provisionalmente, será reintegrado a su cargo o función y tendrá derecho al reconocimiento y pago de la remuneración dejada de percibir durante el período de suspensión, cuando la investigación termine con fallo absolutorio, decisión de archivo, terminación del proceso, o cuando expire el término de suspensión sin que se hubiere proferido fallo de primera o única instancia».” Por lo tanto, durante el término de la suspensión provisional no hay lugar al reconocimiento y pago de elementos salariales, ni prestacionales, salvo la de continuar efectuando la cotización al sistema general de seguridad social en la proporción que legalmente le corresponda a la entidad. En consecuencia, solamente proceden los pagos salariales cuando el proceso termine con fallo absolutorio, decisión de archivo, terminación del proceso o haya expirado el término de suspensión sin que se hubiere proferido fallo de primera o única instancia casos en los cuales, el empleado debe ser reintegrado a su cargo y reconocérsele la remuneración dejada de percibir por el término de la suspensión. Por su parte, el artículo 213 de la Ley 734 de 2002, establece los efectos de la

suspensión en la remuneración del funcionario suspendido y señala que quien hubiere sido suspendido provisionalmente será reintegrado a su cargo y tendrá derecho a la remuneración dejada de percibir durante el período de suspensión, cuando la investigación termine con archivo definitivo o se produzca fallo absolutorio, o cuando expire el término de suspensión sin que hubiere concluido la investigación. Si la sanción fuere de suspensión inferior al término de la aplicada provisionalmente, tendrá derecho a percibir la diferencia. Una vez dispuesto el reintegro del empleado público afectado con la medida de suspensión sin que haya culminado la investigación, se denota que existe una condición resolutoria consistente en el futuro incierto de la decisión, de la cual dependerá la situación salarial del funcionario disciplinado. Ahora bien, no puede esta oficina determinar si tal situación constituye un daño al Erario, pues se desconocen los elementos de juicio necesarios para determinarlo y en tal virtud corresponderá al operador jurídico el análisis de los mismos para establecer la responsabilidad fiscal, si esta fuere procedente. 4.2.2. El Daño dentro del Proceso de Responsabilidad Fiscal

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5 La Contraloría General de la República, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 267 Constitucional, modificado por el artículo 1° del Acto Legislativo 04 de 2019, ejerce la vigilancia y el control sobre la gestión fiscal de la administración y los particulares o entidades que manejen fondos o bienes públicos, en todos los niveles administrativos

y respecto de todo tipo de recursos públicos. En consecuencia, la consulta será respondida bajo el supuesto de que la empresa a la cual hace referencia el peticionario involucra recursos públicos pues de lo contrario, no será de competencia de la CGR. El máximo órgano de control fiscal, adelanta sus funciones a partir de quejas, denuncias, indagaciones preliminares, auditorías y en general a través del ejercicio de cualquier acción de vigilancia o sistema de control. Cuando como producto de estas actuaciones se identifica que se ha podido causar un daño al patrimonio público, debe determinarse si hay lugar a imputar responsabilidad fiscal dentro del respectivo proceso con el fin de obtener el resarcimiento del daño causado. El artículo 4 de la Ley 610 de 2000, “por la cual se establece el trámite de los procesos de responsabilidad fiscal de competencia de las contralorías”, modificado por el artículo 124 del Decreto Ley 403 de 2020, hace referencia al objeto de la responsabilidad fiscal, en los siguientes términos: “Artículo 124. Modificar el artículo 4 de la Ley 610 de 2000, el cual quedará así: "Artículo 4°. Objeto de la responsabilidad fiscal. La responsabilidad fiscal tiene por objeto el resarcimiento de los daños ocasionados al patrimonio público como consecuencia de la conducta dolosa o gravemente culposa de quienes realizan gestión fiscal o de servidores públicos o particulares que participen, concurran, incidan o contribuyan directa o indirectamente en la producción de los mismos, mediante el pago de una indemnización pecuniaria que compense el perjuicio sufrido por la respectiva entidad estatal. Para el establecimiento de responsabilidad fiscal en cada caso, se tendrá en cuenta el cumplimiento de los

principios rectores de la función administrativa y de la gestión fiscal. Parágrafo. La responsabilidad fiscal es autónoma e independiente y se entiende sin perjuicio de cualquier otra clase de responsabilidad". De otra parte, debe entenderse por daño, en los términos del artículo 6 de la Ley 610 de 2000, modificado por el artículo 126 del Decreto Ley 403 de 2020, “la lesión del patrimonio público, representada en el menoscabo, disminución, perjuicio, detrimento, pérdida, o deterioro de los bienes o recursos públicos, o a los intereses patrimoniales del Estado, producida por una gestión fiscal antieconómica, ineficaz, ineficiente, e inoportuna, que en términos generales, no se aplique al cumplimiento de los cometidos y de los fines esenciales del Estado, particularizados por el objetivo funcional y organizacional, programa o proyecto de los sujetos de vigilancia y control de los órganos de control fiscal. Dicho daño podrá ocasionarse como consecuencia de la conducta dolosa o gravemente culposa de quienes realizan gestión fiscal o de servidores públicos o particulares que participen, concurran, incidan o contribuyan directa o indirectamente en la producción del mismo.”

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6 En los términos de la consulta, podría hablarse de un posible detrimento patrimonial, pues podría haber un pago de lo debido, es decir, que carece de causa legal; y de otra, el consecuente enriquecimiento sin causa, pues podrían haberse percibido

salarios sin tener derecho a ellos. Claramente, si se efectuó el reconocimiento de salarios sin cumplir los requisitos legales dicha conducta es contraria a la ley. En el ámbito de la responsabilidad fiscal, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 5 de la Ley 610 de 2000, modificado por el artículo 125 del Decreto Ley 403 de 2020, podrá imputarse responsabilidad fiscal si se reúnen los siguientes elementos: - Una conducta dolosa o gravemente culposa atribuible a una persona que realiza gestión fiscal o de quien participe, concurra, incida o contribuya directa o indirectamente en la producción del daño patrimonial al Estado. - Un daño patrimonial al Estado. - Un nexo causal entre los dos elementos anteriores. El análisis de estos elementos deberá tener lugar dentro de un proceso de responsabilidad fiscal, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 1 de la Ley 610 de 2000, el cual establece que este es “el conjunto de actuaciones administrativas adelantadas por las Contralorías con el fin de determinar y establecer la responsabilidad de los servidores públicos y de los particulares, cuando en el ejercicio de la gestión fiscal o con ocasión de ésta, causen por acción u omisión y en forma dolosa o culposa un daño al patrimonio del Estado”. (Art. 1° de la Ley 610 de 2000). 5.CONCLUSIÓN. 5.1. Corresponde al operador jurídico analizar en cada caso en particular las acciones que correspondan y determinar la existencia de un daño al patrimonio público y en consecuencia ordenar el correspondiente proceso de responsabilidad fiscal. 5.2. Para poder imputar responsabilidad fiscal deberá analizarse junto al daño, la

conducta de quien lo causó para determinar si era gestor fiscal de los recursos públicos y si actuó con dolo o culpa grave, todo esto dentro del respectivo proceso. Cordialmente,

JULIÁN MAURICIO RUIZ RODRÍGUEZ

Director Oficina Jurídica

Proyectó: Gloria Leonor Torres Gutiérrez.

Revisó: Lucenith Muñoz Arenas.

N.R. 2020ER0052795

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