CGR - Concepto 0125A de 2018

CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA Contraloria General de la Republica SGD 23-08-201811:08

Al Contestar Cite Este No.: 20181E0063091 Fol:3 Anex:0 FA:0

ORIGEN 80112-OFICINA JURÍDICA / IVAN DARIO GUAUQUE TORRES DESTINO 80116-DESPACHO DEL VICECONTRALOR / ALBA LUCIA LONDONO SUAREZ ASUNTO CONCEPTO SOBRE FIJACIÓN DE COMPETENCIAS DE AUTORIDADES PÚBLICAS125 -(cid:9) 2018 OBS CGR—OJ20181E0063091(cid:9) 1111111111111111111111111111111111111111111111 80112Bogotá D.C., Doctora ALBA LUCÍA LONDOÑO SUÁREZ Contralora Delegada Intersectorial de Regalías para Vaupés Grupo Interno de Trabajo para la Vigilancia y Control Fiscal Micro del Sistema General de Regalías Contraloría General de la República albal.londoño@contraloria.gov.co Referencia: Radicado Interno: 20181E0053309 del 16/07/18

Tema:(cid:9) FIJACIÓN DE COMPETENCIAS DE AUTORIDADES PÚBLICASCONTROL FISCAL SISTEMA GENERAL DE REGALÍAS — FONPET.

Respetada doctora, La Oficina Jurídica de la Contraloría General de la República -CGRrecibió la consulta citada en la referencia', la cual procedemos a responder a continuación:

1. Antecedentes _ La peticionaria plantea los siguientes interrogantes: 1. "Se determine si en atención de los diferentes conceptos existentes y especialmente,

el concepto CGR-OJ-2017, que tratan sobre la competencia para la vigilancia y control de los recursos públicos cuya fuente de financiación son los recursos del Desahorro FONPET (...) corresponde a la Contraloría General de la República o a la Contraloría Departamental de Vaupés.

2. De corresponder a la Contraloría General de la República y en el marco de las facultades concedidas en la Resolución Reglamentaria Ejecutiva REG-EJE-0034 de 2017, que modifica la sectorización de los sujetos de control fiscal, a cuál Contraloría

Delegada Sectorial o Intersectorial?

3. En el evento de tratarse de recursos de FONPET/Regalías con los cuales se financie la contratación aludida y si al respuesta a la pregunta anterior determinó que la competencia recae en Contralor Delegado Intersectorial de la Planta Temporal de Regalías, si este despacho pretendiera asumir la competencia para efectuar la I C ódigo de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, Art. 14, numeral 2°, sustituido por el artículo 1 de la Ley 1755 de 2015: "Las peticiones mediante las cuales se eleva una consulta a las autoridades en relación con las materias a su cargo deberán resolverse dentro de los treinta (30) días siguientes a su recepción".

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GENERAL DE LA REPÚBLICA 2 vigilancia sobre dicha contratación; qué actuación debería adelantarse ¿aunque que

por vía de acuerdo fue cedida por la Gerencia Colegiada a la Contraloría Departamental?".

2. Alcance del concepto y competencia de la Oficina Jurídica Los conceptos emitidos por la Oficina Jurídica de la CGR, son orientaciones de carácter general que no comprenden la solución directa de problemas específicos, ni el análisis de actuaciones particulares.

En cuanto a su alcance, no son de obligatorio cumplimiento o ejecución2 ni tienen el carácter de fuente normativa y sólo pueden ser utilizados para facilitar la interpretación y aplicación de las normas jurídicas vigentes, en materia de control fiscal. Por lo anterior, la competencia de la Oficina Jurídica para absolver consultas se limita a aquellas que formulen las dependencias internas de la CGR, los empleados de las mismas y las entidades vigiladas "sobre interpretación y aplicación de las disposiciones legales relativas al campo de actuación de la Contraloría Generat'3, así como las formuladas por las contralorías territoriales "respecto de la vigilancia de la gestión fiscal y las demás materias en que deban actuar en armonía con la Contraloría Generat'4 y las presentadas por la ciudadanía respecto de "las consultas de orden jurídico que le sean formuladas a la Contraloría General de la República"5. En este orden, mediante su expedición se busca "orientar a las dependencias de la Contraloría General de la República en la correcta aplicación de las normas que rigen para la vigilancia de la gestión fiscal"6 y "asesorar jurídicamente a las entidades que ejercen el control fiscal en el nivel territorial y a los sujetos pasivos de vigilancia cuando éstos lo

soliciten"7. Se aclara que no todos los conceptos implican la adopción de una doctrina e interpretación jurídica que comprometa la posición institucional de la CGR, porque de conformidad con el artículo 43, numeral 16 del Decreto Ley 267 de 20008, esta calidad sólo la tienen las posiciones jurídicas que hayan sido previamente coordinadas y con la(s) dependencia(s) implicada(s).

3. Precedente doctrinal de la Oficina Jurídica En relación con el control fiscal sobre los recursos provenientes del Sistema General de Regalías, esta Oficina se ha pronunciado varias veces. Se advierte que de Art. 25 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, sustituido por el artículo 1 de la Ley 2 1755 de 2015. 3 Art. 43, numeral 4° del Decreto Ley 267 de 2000 "Art. 43, numeral 5° del Decreto Ley 267 de 2000

Art. 43, numeral 12 del Decreto Ley 267 de 2000 6 Art. 43, numeral 11 del Decreto Ley 267 de 2000 7 Art. 43, numeral 14 del Decreto Ley 267 de 2000 8 Art. 43 OFICINA JURÍDICA. Son funciones de la Oficina Jurídica: (...) 16. Coordinar con las dependencias la adopción de una doctrina e interpretación jurídica que comprometa la posición institucional de la Contraloría General de la República en todas aquellas materias que por su importancia ameriten dicho pronunciamiento o por implicar una nueva postura de naturaleza jurídica de cualquier orden. Carrera 69 No.4435 Piso 15 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000

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GENERAL DE LA REPÚBLICA 3 consultar estos conceptos se tengan en cuenta los cambios normativos. Entre otros, están los siguientes: 20121E0078608 de 2012, 2015EE0063024 de 2015, 018 de 2017 y 239 de 2017, los cuales podrá encontrar en el aplicativo SINOR (Normatividad) en la página: www.contraloria.gov.co.

4. Consideraciones jurídicas Hecha la advertencia sobre la imposibilidad por parte de esta Oficina de pronunciarse sobre asuntos particulares, los interrogantes se abordarán de la siguiente manera: Problema jurídico: ¿Quién tiene la competencia para ejercer el control fiscal sobre los recursos del FONPET? ¿Cómo se fija la competencia entre autoridades públicas?

El artículo 152 de la Ley 1530 de 2012, reglamentada parcialmente por el Decreto Nacional 1077 de 2012, reglamentada parcialmente por el Decreto Nacional 1949 de 2012, por la cual se regula la organización y el funcionamiento del Sistema General de Regalías, dispone lo siguiente: "Artículo 152. Vigilancia y control fiscales. En desarrollo de sus funciones constitucionales, la Contraloría General de la República ejercerá la vigilancia y el control fiscales sobre los recursos del Sistema General de Regalías. Con el fin de alcanzar una mayor eficacia de esta función, el Sistema de Monitoreo, Seguimiento, Control y Evaluación incorporará las metodolog las y procedimientos que se requieran para proveer información pertinente a la Contraloría General de la República, en los

términos que señale el reglamento. (...)". En consonancia con la norma en cita, se encuentra el siguiente pronunciamiento jurisprudencial de la Corte Constitucional: "Para que la Contraloría General de la República pueda ejercer sus'funciones sobre cuentas o recursos de las entidades territoriales se requiere, entonces, una expresa habilitación legal que delimite los supuestos en los que esa atribución podría tener lugar. Sin embargo, a partir de lo previsto en la parte final del primer inciso del precitado artículo 267, es claro que sí determinados recursos incorporados al presupuesto de una entidad territorial, o manejados a cualquier otro título por una de ellas, pertenecen a la Nación, no será necesaria esa expresa previsión legal, ya que en ese caso se trataría justamente de "entidades que manejan fondos o bienes de la Nación". (...). Ahora bien, en relación con el régimen jurídico de los recursos que a diverso título administran las entidades territoriales, la jurisprudencia de este tribunal ha distinguido entre las denominadas fuentes exógenas, es decir aquellos fondos que originalmente pertenecen a la Nación, dentro de los cuales pueden citarse las transferencias, el situado fiscal, las compensaciones y las rentas cedidas, y los que para todos los efectos son recursos propios de aquéllas, denominadas fuentes endógenas, tales como las rentas derivadas de la explotación de bienes de su exclusiva propiedad o las que se originan en el recaudo de tributos (impuestos, tasas y contribuciones) pertenecientes a la respectiva entidad territorial. (...). Carrera 69 No.4435 Piso 15 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000

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4 En relación con los alcances del control fiscal por parte de la Contraloría General de la República frente a los recursos considerados fuentes exógenas, expuso esta corporación que "no requiere ninguna clase de autorización, ni solicitud, porque se trata de intereses de carácter nacional y, los recursos que se les transfieran, a pesar de que ingresan al presupuesto de las entidades territoriales, no por eso pierden su esencia y no dejan de tener un destino inherente a las finalidades del Estado (art. 2,

C. P.)"9

En lo que respecta específicamente a la propiedad de las regalías, la Corte ha interpretado la pertenencia al Estado de que habla el artículo 360 superior, en el sentido de que si bien ello no equivale a afirmar que su propiedad corresponde a la Nación, la generalidad del término indudablemente sí incluiría el nivel central o nacionar. Esta conclusión se confirma también al observar que esa misma norma constitucional asigna a las entidades territoriales el derecho a "participar en las regalías y compensaciones", precisión que no sería necesaria si tales recursos verdaderamente fueran propiedad de aquéllas. De allí que la jurisprudencia haya repetidamente calificado las regalías como recursos exógenos de las entidades territoriales. Por consiguiente, si bien esta precisión lleva a no excluir en forma absoluta la posibilidad de que las contralorías territoriales puedan eventualmente ejercer control fiscal sobre los recursos de las regalías asignados a los respectivos departamentos,

distritos y municipios, en desarrollo del derecho a ellas reconocido por el artículo 272 de la Constitución Política, sí implica que la Ley puede libremente, sin infringir el texto superior, asignar a la Contraloría General de la República la responsabilidad genérica y principal de ejercer ese control, como en efecto lo hizo en los segmentos normativos aquí acusados. (...)»11. La Resolución Reglamentaria Ejecutiva No.0026 de 2016, fue derogada por la Resolución Reglamentaria Ejecutiva No.0034 de 2017, donde se ratifica que la vigilancia fiscal del FONPET, administrado por el Ministerio de Hacienda y Crédito Público, y de este último está a cargo de la Contraloría Delegada para Gestión Pública e Instituciones Financieras, al tenor de lo dispuesto en el artículo 5. Esto previa distribución de los recursos a nivel territorial, pues una vez hecha esta, la vigilancia de los recursos corresponde a la Contraloría Delegada Intersectorial de Regalías ratificando lo expuesto en el Concepto 2015EE0063024 del 21 de mayo de 2015, emitido por esta Oficina, donde se señaló lo siguiente: "De acuerdo con la normatividad anterior, se observa que la Resolución No. 00169 de 2015, no solo fijó pautas de distribución de los empleos de la planta temporal de la Contraloría General de la República, las cuales fueron complementadas por la Resolución No. 00188 de 2015 y por la No. 00246 del mismo mes y año, sino que además precisó las competencias que debían cumplir los Grupos Internos de Vigilancia Fiscal Micro y Macro, que como ya se observó fueron armonizadas

posteriormente, con la disposición contenida en el artículo 6o de la Resolución No. 00246 de 2015, en el sentido de delegar en cabeza de los quince (15) contralores delegados intersectoriales "las funciones de dirección coordinación y articulación de 9 Sentencia C-403 de 1999 citada, entre otras, por la sentencia C-364 de 2001. 10 Ver en este sentido, entre otras, las sentencias C-221 de 1997, C-447 de 1998, C-293 de 2000 y C-251 de 2003. 11 Corte Constitucional. Sentencia C-541!11. M. P. Dr. Nilson Pinilla Pinilla. Bogotá D. C., 6 de julio de 2011. Carrera 69 No.4435 Piso 15 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá D.C., Colombia

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GENERAL DE LA REPÚBLICA 5 las actuaciones que surjan en torno al ejercicio de la vigilancia y control fiscal micro en cualquiera de sus tipologías sobre los recursos del Sistema General de Regalías y los demás provenientes de regalías (...)" En atención a lo anterior, se observa que las atribuciones relacionadas la dirección, coordinación y articulación de las actuaciones relacionadas con el Sistema General de Regalías en ejercicio de la vigilancia y control fiscal micro, en cualquiera de sus tipologías está radicada en cabeza de los contralores delegados intersectoriales para dicho Sistema, quienes desplegarán sus actuaciones, conforme con la distribución territorial y organizacional de sus equipos, según lo previsto en la Resolución No. 00246 de 2015.

Ahora bien, en relación con la competencia que tenían fijados los grupos adscritos a las Gerencias Departamentales Colegiadas, tal como lo prefijaba la Resolución 0016 de 2014 así como algunas disposiciones de la Resolución No. 040 del mismo año, es preciso resaltar, tal como se hizo en la parte preliminar de las consideraciones de esta comunicación, que dichas disposiciones fueron derogadas en su totalidad por el artículo 35 de la Regolución No. 00169 de 2015. En consecuencia, la atención de los asuntos relacionados con el Sistema General de Regalías en el ámbito territorial, deberá circunscribirse a lo dispuesto en las Resoluciones No. 00169, 00188 y 00246 de 2015, actualmente vigentes". En relación con lo dicho en el Concepto 048 de 2017, cabe precisar que el mismo hace referencia al Sistema General de Participaciones, no al Sistema General de Regalías, siendo cosas completamente diferentes, incluso el mismo Concepto del Consejo de Estado12, que reseña la Oficina Jurídica en dicho escrito, señala expresamente que no deben confundirse los sistemas: "De acuerdo con lo expuesto, se concluye que el Sistema General de Regalías no hace parte del Sistema General de Participaciones ni del Presupuesto General de la Nación. Sus ingresos están destinados entre otros fines, al financiamiento de proyectos para el desarrollo social, económico y ambiental de las entidades territoriales, al ahorro para cubrir el pasivo pensional y para inversión. El sistema tiene un presupuesto independiente y unos criterios de distribución regulados en la Ley 1744 de 2014, según los cuales, el 10% del total de los ingresos

del Sistema se destinará al "ahorro pensional". La distribución de ese 10% se debe hacer conforme al artículo 10 de la Ley 1744 de 2014, esto es, entre las entidades territoriales que tengan pasivo pensional con el fín de cubrir dicho pasivo y para las entidades que lo tengan cubierto para financiar el costo de las mesadas pensionales o la constitución de patrimonios autónomos dirigidos a atender compromisos pensionales. De manera que, en síntesis, el Sistema General de Regalías tiene una regulación constitucional y lega,) propia que impide hacer una trasposición generalizada de las normas que rigen el Sistema General de Participaciones. (...)." 12 Consejo de Estado. Sala de Consulta y Servicio Civil. Radicado: 11001-03-06-000-2014-00287-00(2240). C.P. Dr. Germán Alberto Bula Escobar. Bogotá D.C., 27 de agosto de 2015. Carrera 69 No.4435 Piso 15 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá D.C., Colombia y9

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6 De otra parte, en lo que atañe a la fijación de competencia para conocer de un asunto por parte de las autoridades públicas, es preciso advertir que la misma está dada por la Constitución Política y/o por ley, por ende, no puede ser objeto de acuerdo o negociación alguna, so pena de nulidad de las actuaciones realizadas por parte de quien carecía de competencia. Esto en consonancia con lo dispuesto en el artículo 121 de la Carta Constitucional, que dispone lo siguiente:

"Artículo 121. Ninguna autoridad del Estado podrá ejercer funciones distintas de las que le atribuyen la Constitución y la ley". Lo anterior, guarda relación con lo dispuesto en el artículo 6 ibídem, al señalar que: "Artículo 6. Los particulares sólo son responsables ante las autoridades por infringir la Constitución y las leyes. Los servidores públicos lo son por la misma causa y por omisión o extralimitación en el ejercicio de sus funciones". En ese orden de ideas, corresponde a la Contraloría Delegada Intersectorial de la Planta Temporal de Regalías de la Contraloría General de la República, oficiar al organismo de control fiscal territorial que esté asumiendo el asunto de su competencia, para avocar conocimiento del mismo a la mayor brevedad.

5. Conclusiones La competencia para conocer de un asunto por parte de una autoridad pública, siempre estará determinada por la Constitución Política y/o por la ley, por lo que las actuaciones que se adelanten sin tenerla, serán objeto de nulidad en los términos de la Ley 1437 de 2011.

De acuerdo con el artículo 152 de la Ley 1530 de 2012, la Contraloría General de la República, ejercerá el control fiscal sobre los recursos del Sistema General de Regalías. En el caso particular del FONPET, lo hará a través de la Contraloría Delegada para el Sector Gestión Pública e Instituciones Financieras, según lo dispuesto en el artículo 5 de la Resolución Reglamentaria Ejecutiva No.0034 de 2017, hasta antes de la distribución territorial de los recursos, una vez hecha esta, asumirá la competencia la Contraloría Delegada Intersectorial de la Planta Temporal de Regalías de la Contraloría General de la República, de conformidad con la Resolución

Organizacional No.169 de 2015 y demás normas concordantes. Cordialmente, 1,00 # wwwwwIVÁI,feARI e 4AUQUE TORRES Director Oficina Jurídica e

Proyectó: Erika Cure

Revisó: (cid:9) Pedro Pablo Padi

Radicado: 20181E0053309

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